EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM Apelação Cível Nº 5025478-13.2024.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargador Federal PAULO LEITE
RELATÓRIO
Trata-se de embargos de declaraçãoopostos por MERCK S.A. e MERCK BUSINESS SOLUTIONS ASIA INC em face do acórdão que, por unanimidade, deu parcial provimento à apelação interposta, assim ementado ():
DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE (IRRF). REMESSAS AO EXTERIOR. CONVENÇÃO BRASIL–FILIPINAS PARA EVITAR A DUPLA TRIBUTAÇÃO. LEGITIMIDADE ATIVA DA FONTE PAGADORA PARA DISCUTIR O DEVER DE RETENÇÃO. ILEGITIMIDADE PARA REPETIÇÃO DE INDÉBITO. CAPACIDADE PROCESSUAL DE PESSOA JURÍDICA ESTRANGEIRA SEM ESTABELECIMENTO PERMANENTE NO BRASIL. SERVIÇOS TÉCNICOS E DE ASSISTÊNCIA TÉCNICA. EQUIPARAÇÃO A ROYALTIES POR PROTOCOLO ADICIONAL. INCIDÊNCIA DO ART. 12 DA CONVENÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
I. CASO EM EXAME
1. Apelação interposta contra sentença que, em mandado de segurança, reconheceu a ilegitimidade ativa da MERCK S.A. e denegou a segurança, em demanda proposta conjuntamente por empresa brasileira e empresa estrangeira sediada nas Filipinas, visando afastar a incidência do IRRF sobre remessas ao exterior decorrentes de contrato intragrupo de prestação de serviços, bem como obter a restituição dos valores recolhidos desde 01/01/2021.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. Há três questões em discussão: (i) definir se a empresa brasileira, na qualidade de fonte pagadora e responsável tributária, possui legitimidade ativa para questionar a obrigação legal de retenção do IRRF sobre remessas ao exterior; (ii) estabelecer se a pessoa jurídica estrangeira, sem filial, agência ou sucursal no Brasil, detém capacidade processual para litigar em juízo; (iii) determinar se os valores remetidos ao exterior decorrem de serviços meramente administrativos, enquadráveis como lucros das empresas nos termos do art. 7º da Convenção Brasil–Filipinas, ou se configuram serviços técnicos ou assistência técnica equiparáveis a royalties, nos termos do art. 12 do tratado.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3. Deve ser reconhecida a legitimidade ativa da empresa brasileira para discutir, em juízo, a obrigação legal de retenção e recolhimento do IRRF, quando o pedido possui natureza prospectiva e visa afastar exigência tributária que lhe é imposta por lei, sob pena de responsabilização fiscal.
4. Existe capacidade processual da pessoa jurídica estrangeira sem estabelecimento permanente no Brasil, pois regularmente representada por quem seus atos constitutivos designaram, nos termos do art. 75 do CPC.
5. A exigência de inscrição no CNPJ ou no Domicílio Tributário Eletrônico constitui requisito de natureza meramente administrativa, inapto a restringir o direito material à restituição de tributo indevidamente recolhido.
6. Deve ser aplicada a regra da especialidade e da prevalência dos tratados internacionais tributários sobre a legislação interna, nos termos do art. 98 do CTN.
7. O Protocolo Adicional à Convenção Brasil–Filipinas equipara expressamente os serviços técnicos e de assistência técnica ao regime dos royalties, autorizando a tributação na fonte, ainda que inexistente transferência de tecnologia.
8. A partir da análise do contrato, conclui-se que os serviços prestados extrapolam o mero suporte administrativo e envolvem atividades técnicas e de assistência técnica, atraindo a incidência do art. 12 da Convenção e seu Protocolo.
IV. DISPOSITIVO E TESE
9. Recurso parcialmente provido.
Tese de julgamento:
A fonte pagadora possui legitimidade ativa para discutir judicialmente a obrigação legal de retenção do IRRF sobre remessas ao exterior, quando o pedido tem natureza prospectiva e visa afastar exigência tributária futura.
A pessoa jurídica estrangeira sem filial, agência ou sucursal no Brasil tem capacidade processual para litigar em juízo, desde que regularmente representada conforme seus atos constitutivos.
A restituição de IRRF recolhido indevidamente compete exclusivamente ao contribuinte do imposto, titular dos rendimentos no exterior, sendo ilegítima a fonte pagadora para pleiteá-la em nome próprio.
Dispositivos relevantes citados: CTN, arts. 45, 113, § 2º, 121, 128, 165 e 166; CPC/2015, art. 75, VIII e X; Convenção Brasil–Filipinas para Evitar a Dupla Tributação (Decreto nº 241/1991), arts. 7º e 12; CF/1988, art. 100.
Jurisprudência relevante citada: STJ, EREsp nº 1.318.163/PR, Rel. Min. Og Fernandes, Primeira Seção, j. 14.06.2017; STJ, REsp nº 903.394, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Seção, j. 24.03.2010; STJ, REsp nº 1.682.665/RS, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, j. 03.11.2020; TRF2, AC nº 5031975-14.2022.4.02.5101, Rel. Des. Fed. Paulo Leite; TRF2, AC nº 5085898-52.2022.4.02.5101, Rel. Des. Fed. Sandra Chalu Barbosa de Campos.
As embargantes, na peça de , alegam a ocorrência de omissões no julgado.
Sustentam que o acórdão, ao afirmar que os serviços “extrapolam mero suporte administrativo” e envolvem atividades técnicas/assistência técnica, não explicitou qual definição de “serviço técnico” e “assistência técnica” orientou a subsunção e quais elementos seriam juridicamente determinantes para classificar o serviço, para fins do tratado.
Argumentam que o cerne não é apenas “o que foi contratado”, mas qual critério jurídico transforma a prestação em “técnica/assistência técnica” apta a ser tratada como royalties.
Defendem que o contrato se divide em três categorias (HR, finanças, procurement) e que isso seria típico de back-office administrativo, padronizado e rotineiro, assim, criticam um suposto critério baseado apenas em “conhecimento especializado”, afirmando que isso esvaziaria o conceito de “serviços puros”, pois praticamente todo serviço envolve algum conhecimento.
Afirmam que o acórdão foi omisso quanto à necessidade de transferência de tecnologia para equiparação a royalties. Contestam a afirmação do acórdão de que o Protocolo permitiria equiparação a royalties “mesmo sem transferência de tecnologia” e alegam que o item 7(b) do Protocolo apenas diz que o disposto no art. 12(3) aplica-se a pagamentos por assistência técnica e serviços técnicos, mas que não haveria previsão expressa de que serviços sem transferência de tecnologia estariam abrangidos.
Sustentam que, ainda que se considerem algumas tarefas “técnicas” (ex.: manutenção de site, análise contábil, elaboração de instrumentos contratuais), isso não bastaria para atrair art. 12; seriam tarefas secundárias dentro de um contrato cujo objeto seria assistência administrativa.
Também alegam risco sistêmico: se “qualificação técnica” bastasse, todo serviço seria reclassificável como técnico e o art. 12 engoliria o art.
Defendem que a equiparação a royalties pressuporia vinculação a transferência de tecnologia/know-how/direitos de propriedade intelectual, pois royalties têm essa natureza.
Apontam que o STJ (REsp 1.759.081/SP) exige análise prévia sobre a natureza do contrato; se há pagamento de royalties embutidos; enquadramento no protocolo que estende royalties; se há serviços profissionais independentes etc, contudo, sustentam que o acórdão embargado não fez essa análise “de forma detalhada”, limitando-se a afirmar genericamente que os serviços extrapolam o mero suporte administrativo.
Também alegam que o acórdão não enfrentou expressamente a tese de que o ADI RFB 5/2014 “estende indevidamente” o conceito de royalties a serviços técnicos “puros” (sem transferência de tecnologia) e contrariaria tratados e STJ.
Por fim, apontam que houve falta de manifestação expressa sobre o Tema 1287/STJ e sobrestamento.
Ao final, pedem: (i) suprimento das omissões; (ii) efeitos infringentes “se o caso”; (iii) prequestionamento; (iv) reconhecimento da aplicabilidade do Tema 1287 e eventual sobrestamento.
Intimada, a União Federal apresentou contrarrazões, pugnando pela rejeição dos embargos, sob o argumento de que os as Embargantes pretendem contrapor fundamentos e obter reanálise do julgamento, o que seria incabível pela via dos aclaratórios. ().
É o relatório.
Peço dia para julgamento.
VOTO
1. Admissibilidade:
Conheço dos embargos de declaração, porque tempestivos () e atendem aos pressupostos legais de admissibilidade.
2. Questão em discussão:
Há cinco questões em discussão: (i) definir se houve omissão quanto à conceituação de “serviço técnico” e “assistência técnica”; (ii) estabelecer se o acórdão deixou de enfrentar a necessidade de transferência de tecnologia para equiparação a royalties; (iii) determinar se houve omissão quanto à aplicação do itinerário analítico fixado pelo STJ no REsp 1.759.081/SP; (iv) verificar eventual omissão quanto à alegada invalidade do ADI RFB nº 5/2014; e (v) aferir se houve omissão quanto à afetação da matéria ao Tema 1.287/STJ e à necessidade de sobrestamento do feito.
3. Razão de decidir:
Os embargos de declaração destinam-se a esclarecer obscuridade ou eliminar contradições, corrigir erro material no julgado ou, ainda, suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento (art. 1.022 do CPC/2015).
Sustentam as embargantes, em síntese, a existência de omissões, especialmente: (i) ausência de definição dos conceitos de “serviço técnico” e “assistência técnica”; (ii) ausência de enfrentamento quanto à alegada necessidade de transferência de tecnologia para equiparação a royalties; (iii) omissão quanto à análise da invalidade do ADI RFB nº 5/2014; e (iv) omissão quanto à afetação do tema ao Tema 1287/STJ, com pedido de sobrestamento (art. 1.037 do CPC).
3.1. OMISSÃO QUANTO À DEFINIÇÃO DE “SERVIÇO TÉCNICO” E DE “ASSISTÊNCIA TÉCNICA”:
As embargantes sustentam que o acórdão embargado teria sido omisso porque não explicitou qual definição de “serviços técnicos” e “assistência técnica” orientou a subsunção, tampouco quais elementos jurídicos determinariam tal classificação para fins da Convenção Brasil–Filipinas.
Sem razão.
De início, cumpre assentar que a conclusão alcançada no julgado não decorre de construção arbitrária ou meramente abstrata, mas se ancora em conceitos jurídicos consolidados e positivados na legislação infralegal pertinente.
Inclusive, o mesmo conceito utilizado no voto é aquele utilizado pela Instrução Normativa da RFB nº 1455/2014, art. 17, §1º, inciso II, alíneas a e b:
"(...) II - considera-se:
a) serviço técnico a execução de serviço que dependa de conhecimentos técnicos especializados ou que envolva assistência administrativa ou prestação de consultoria, realizado por profissionais independentes ou com vínculo empregatício ou, ainda, decorrente de estruturas automatizadas com claro conteúdo tecnológico; e
b) assistência técnica a assessoria permanente prestada pela cedente de processo ou fórmula secreta à concessionária, mediante técnicos, desenhos, estudos, instruções enviadas ao País e outros serviços semelhantes, os quais possibilitem a efetiva utilização do processo ou fórmula cedido. (...)"
Nesse contexto, embora seja certo que toda prestação de serviço pressuponha algum grau de conhecimento, a qualificação como serviço técnico exige a presença de conhecimento técnico especializado, elemento distintivo que transcende a mera execução de atividades ordinárias. Trata-se de critério qualitativo, que demanda a verificação do conteúdo técnico da prestação, e não apenas de sua forma ou nomenclatura contratual.
No caso concreto, algumas das atividades descritas (tais como manutenção de sistemas, suporte a ferramentas de relatórios financeiros, gestão de dados mestres e coordenação de cadeias de valor) evidenciam a exigência de expertise específica, incompatível com a caracterização de simples atividades administrativas. A título ilustrativo, a própria manutenção de sites demanda domínio técnico que não se confunde com tarefas meramente operacionais.
Cumpre ainda destacar que a própria impetrante instruiu os autos com documentação limitada, insuficiente para uma análise mais minuciosa e individualizada de cada serviço prestado. Desse modo, a apreciação do caso necessariamente se restringiu aos elementos constantes do contrato apresentado.
E, nesse ponto, é relevante notar que o referido instrumento contratual estabelece um rol meramente exemplificativo de atividades, admitindo, inclusive, a prestação de outros serviços não expressamente discriminados. Tal circunstância enfraquece a pretensão de se atribuir, de forma categórica, natureza exclusivamente administrativa a todo o conjunto de serviços contratados, como sustentado pelas embargantes.
Acrescente-se, ainda, que a pretensão deduzida nos autos — consistente no afastamento da incidência do imposto de renda — impõe, por sua própria natureza, um exame particularmente rigoroso dos elementos fáticos e jurídicos envolvidos. Nesse contexto, a limitação do acervo probatório e a amplitude das atividades contratuais descritas não autorizam a conclusão pretendida de forma inequívoca, recomendando, ao contrário, uma análise criteriosa e cautelosa, como a que foi adotada no acórdão.
O que se observa, em realidade, é que as embargantes propõem uma releitura dos conceitos jurídicos aplicáveis, buscando conferir-lhes contornos que melhor se ajustem à tese por elas defendida. Tal perspectiva, embora legítima no plano argumentativo, implica a adoção de premissas distintas daquelas acolhidas no acórdão.
Nesse contexto, ainda que haja divergência quanto ao critério adotado, não se verifica omissão, uma vez que o julgado explicitou de forma suficiente as bases conceituais e procedeu à devida subsunção dos fatos à norma.
Assim, o que se evidencia é, em essência, inconformismo com a conclusão alcançada, circunstância que, por si só, não se amolda à finalidade integrativa dos embargos de declaração.
3.2. OMISSÃO QUANTO À NECESSIDADE DE TRANSFERÊNCIA DE TECNOLOGIA PARA A EQUIPARAÇÃO A ROYALTIES
As embargantes alegam omissão ao sustentar que o acórdão teria afirmado a incidência do art. 12 (royalties) “mesmo sem transferência de tecnologia”, sem que o Protocolo previsse expressamente tal hipótese ou sem a devida fundamentação para essa extensão.
Não lhes assiste razão.
O voto embargado enfrentou diretamente a questão, transcrevendo o trecho pertinente do Protocolo Adicional e explicitando a conclusão interpretativa adotada, no sentido de que, ao estender a aplicação do parágrafo 3 do art. 12 aos pagamentos por assistência técnica e serviços técnicos, o texto convencional promove equiparação suficiente para atrair o regime de royalties, independentemente da existência de transferência de tecnologia.
Com efeito, o voto condutor do acórdão deixou claro que a norma protocolar amplia o alcance do art. 12, não condicionando a incidência à presença de transferência tecnológica, mas sim à natureza da remuneração como decorrente de serviços técnicos ou de assistência técnica.
Vejamos:
"(...) Já nos autos do REsp nº 1753262 - SP, julgado em 24/10/2023, o STJ reiterou o posicionamento no sentido de que, para a tributação de serviços técnicos, há necessidade de expressa equiparação aos royalties, seja na convenção, seja em seus protocolos. No caso analisado pelo STJ (Convenções Brasil-China, Brasil-Argentina e Brasil-Alemanha) foi ressaltado que havia protocolos adicionais que previam a referida equiparação, o que permitiu, portanto, a tributação nos dois países. Confira-se:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. IMPOSTO DE RENDA. RETENÇÃO NA FONTE . REMESSA DE DINHEIRO AO EXTERIOR. SERVIÇOS DE ASSISTÊNCIA TÉCNICA E SERVIÇOS TÉCNICOS, SEM TRANSFERÊNCIA DE TECNOLOGIA. TRATADOS INTERNACIONAIS PARA EVITAR A DUPLA TRIBUTAÇÃO E PROTOCOLOS ADICIONAIS. TRATAMENTO DE ROYALTIES . 1. Não há violação do art. 535 do CPC/1973 quando o órgão julgador, de forma clara e coerente, externa fundamentação adequada e suficiente à conclusão do acórdão embargado. 2 . Os valores remetidos ao exterior, a título de serviços técnicos ou assistência técnica, prestados sem transferência de tecnologia, sujeitam-se, em princípio, ao imposto de renda retido na fonte nos termos do art. 685, inciso II, alínea a, do Decreto 3.000/99 (Regulamento do Imposto de Renda) e art. 2º-A da Lei 10 .168/00.
3. Todavia, existindo convenção para evitar a dupla tributação firmada entre os Estados envolvidos, devem ser observadas suas disposições, conforme se depreende do art. 98 do Código Tributário Nacional .
4. No caso dos autos, as convenções firmadas pelo Brasil com Alemanha, Argentina e China, cada qual a seu modo, estabelecem no protocolo adicional, em essência, que aos rendimentos provenientes da prestação de assistência técnica e serviços técnicos são aplicáveis as disposições dos artigos 12 das respectivas convenções, que tratam da tributação dos royalties.
5. As três convenções admitem que os "royalties" podem ser tributados no Estado Contratante de que provêm, de acordo com a legislação desse Estado, respeitados os limites de alíquotas quando nelas previstos .
6. Recurso Especial da Fazenda Nacional provido e Recurso Especial Adesivo desprovido.
(STJ - REsp: 1753262 SP 2018/0164456-5, Relator.: Ministro BENEDITO GONÇALVES, Data de Julgamento: 17/10/2023, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 24/10/2023)
Em suma, a incidência do imposto de renda na fonte sobre valores remetidos ao exterior não pode ser presumida nem automaticamente extraída da legislação interna brasileira, quando existente Convenção para Evitar a Dupla Tributação aplicável ao caso concreto. Ao contrário, a tributação somente se legitima se houver previsão expressa no tratado internacional, seja no próprio texto da Convenção, seja em seus protocolos adicionais.
Com efeito, o art. 7º da Convenção Brasil-Filipinas consagra a tributação exclusiva no Estado da residência para os lucros empresariais, admitindo exceção apenas quando configurado estabelecimento permanente no Estado da fonte. O afastamento dessa regra geral exige base convencional específica, como ocorre nos casos de royalties ou de serviços técnicos equiparados a royalties, o que, conforme reiteradamente decidido pelo Superior Tribunal de Justiça, depende de expressa equiparação prevista no tratado ou em seu protocolo.
Não havendo tal previsão explícita, é juridicamente inviável deslocar a tributação para o Estado da fonte com fundamento exclusivo na legislação interna, sob pena de esvaziar a própria finalidade das Convenções internacionais e violar o art. 98 do CTN, bem como o princípio da especialidade. A interpretação extensiva ou analógica para criar hipóteses de tributação não previstas no tratado comprometeria a segurança jurídica e tornaria letra morta a disciplina convencional dos lucros empresariais.
Assim, somente após a verificação inequívoca de que a Convenção aplicável autoriza expressamente a tributação na fonte (seja por meio da caracterização de royalties, serviços técnicos equiparados ou outra exceção convencional) é que se poderá cogitar da incidência do imposto no Brasil. Na ausência dessa previsão clara e específica, deve prevalecer a regra convencional do art. 7º, afastando-se a retenção do imposto de renda na fonte.
No caso aqui discutido, há protocolo adicional à Convenção Brasil-Filipinas, que assim estabelece:
(...)
1. Com referência ao Artigo 12
Fica entendido que:
a) no caso das Filipinas, a alíquota prescrita no parágrafo 2 (b) só se aplicará aos “royalties” pagos por uma empresa registrada no “Philippine Board of Invest” e ligada a área prioritárias de atividades. Em todos os demais casos, a alíquota do imposto não poderá exceder 25% do montante bruto dos “royalties” pagos;
b) o disposto no parágrafo 3 aplicas-se aos pagamentos de qualquer natureza recebidos como remuneração pela prestação de assistência técnica e de serviços técnicos. (...)
Veja-se, então, que o Protocolo Adicional equipara expressamente assistência técnica e serviços técnicos ao regime do art. 12, logo, mesmo sem a transferência de tecnologia, os pagamentos por serviços técnicos podem ser tratados como royalties, autorizando a tributação na fonte, dentro dos limites convencionais.
Dessa forma, impõe-se a análise detida do contrato celebrado entre as partes, a fim de se identificar, com precisão, a natureza jurídica dos serviços contratados, se são serviços meramente administrativos, serviços técnicos sem transferência de tecnologia ou royalties. (...)"
Tal entendimento, ademais, encontra respaldo na jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, que firmou orientação no sentido de que, havendo previsão expressa em protocolo adicional equiparando serviços técnicos a royalties, mostra-se legítima a tributação na fonte, ainda que ausente a transferência de tecnologia, prevalecendo a regra especial sobre a disciplina residual do art. 7º das convenções:
PROCESSUAL CIVIL. IMPOSTO DE RENDA INCIDENTE NA FONTE. RENDIMENTOS PAGOS A SOCIEDADES EMPRESÁRIAS COM DOMICÍLIO FISCAL NO CANADÁ, CHILE, ARGENTINA, PERU. DESPROVIMENTO DO AGRAVO INTERNO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA. I - Na origem, trata-se de mandado de segurança com o intuito de afastar a incidência de Imposto de Renda Retido na Fonte - IRRF sobre pagamentos de serviços técnicos e de assistência técnica, sem transferência de tecnologia, efetuados a empresas situadas no Canadá, Chile, Argentina e Peru, excepcionadas as hipóteses em que o prestador de serviços possua estabelecimento permanente no Brasil, conforme previsto no art. 7º dos respectivos tratados internacionais contra dupla tributação. Na sentença a segurança foi parcialmente concedida. No Tribunal a quo, a sentença foi reformada. II - Como visto, o recurso especial tem origem em mandado de segurança por meio do qual a empresa impetrante defende a não incidência da tributação partindo de uma narrativa que consiste, basicamente, na contratação de uma empresa sediada no exterior que vem a prestar, no Brasil, serviços técnicos sem a transferência de tecnologia. Para a empresa impetrante, a não incidência seria justificada pelo art. 7º dos Tratados Contra Dupla Tributação celebrado entre Brasil e os países Canadá, Chile, Argentina e Peru. III - Inicialmente, considerando que a recorrente aponta que a discussão dos autos seria objeto do REsp 1.161.467/RS, como argumento de defesa para afastar a tributação pelo IRRF, é mister esclarecer que, naquela oportunidade, o Superior Tribunal de Justiça se posicionou contra a incidência do tributo sobre remessas ao exterior decorrente do pagamento pela prestação de serviços técnicos, sem transferência de tecnologia, ao interpretar a expressão "lucro", contida no art. 7º, como sendo "lucro operacional". Entretanto, atualmente, a discussão acerca da tributação dos pagamentos decorrentes da prestação de serviços técnicos, sem transferência de tecnologia, possui contornos outros. IV - A Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp n. 1.759.081/SP, da relatoria do Ministro Mauro Campbell Marques, reconheceu a incidência de IRRF na remessa de valores à empresa contratada, independentemente de transferência de tecnologia, na hipótese em que houver a previsão contida no protocolo anexo ao tratado que conferir à situação o regime jurídico do pagamento de royalties, cuja regra de tributação adota a fonte como elemento de conexão. V - Em síntese, no julgamento do REsp n. 1.759.081/SP, adotou-se o posicionamento de que o art. 7º dos Tratados Internacionais contra Dupla Tributação possui natureza residual, cabendo a análise primordial de previsões específicas de tributação que, se omissas, autorizariam a aplicação da regra remanescente, tributando-se o valor no país sede da empresa estrangeira contratada. VI - No presente caso, os tratados contra dupla tributação celebrados com a Argentina, Canadá, Chile e Peru possuem, em seus protocolos anexos, previsão acerca da sujeição dos pagamentos pela prestação de serviço técnico, ainda que sem transferência de tecnologia, ao regime jurídico do pagamento de royalties, cuja regra de tributação adota a fonte como elemento de conexão, ou seja, no Brasil, mediante a incidência do IRRF. VII - Agravo interno improvido.(STJ - AgInt no REsp: 1863764 SC 2020/0046285-0, Relator: Ministro FRANCISCO FALCÃO, Data de Julgamento: 19/06/2023, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 22/06/2023)
Nesse contexto, o art. 7º da Convenção Brasil–Filipinas possui caráter subsidiário, cedendo espaço quando houver disciplina específica, como ocorre na hipótese de rendimentos enquadráveis no art. 12, por força de equiparação expressamente estabelecida no Protocolo.
Assim, ao contrário do que sustentam as embargantes, não há lacuna ou ausência de fundamentação, mas sim a adoção de interpretação jurídica clara e coerente com o texto convencional e com a orientação jurisprudencial dominante.
O que se observa, em realidade, é a pretensão de rediscutir a interpretação conferida ao Protocolo, com a tentativa de introduzir requisito, qual seja, a transferência de tecnologia, que não foi acolhido pelo acórdão. Trata-se, portanto, de inconformismo com o entendimento firmado, providência incompatível com os estreitos limites dos embargos de declaração, nos termos do art. 1.022 do CPC.
3.3. OMISSÃO QUANTO À APLICAÇÃO DO ITINERÁRIO ANALÍTICO INDICADO NO RESP 1.759.081/SP:
As embargantes sustentam que o acórdão não teria realizado a análise “em etapas” referida no REsp 1.759.081/SP (verificação dos enquadramentos nos arts. 12 e 14 antes do art. 7), limitando-se a afirmar genericamente que os serviços extrapolam suporte administrativo.
Sem razão.
O voto embargado, ao tratar do tema, transcreveu os arts. 7 e 12 da Convenção e consignou expressamente a orientação do STJ de que é necessário verificar previamente se a situação se enquadra como royalties/serviços profissionais independentes, para somente depois cogitar do enquadramento residual como lucros das empresas.
Em seguida, destacou o ponto central do caso: a existência de Protocolo Adicional na Convenção Brasil–Filipinas que equipara assistência técnica e serviços técnicos ao regime do art. 12. Ato contínuo, procedeu ao exame do contrato para identificar a natureza das atividades.
Logo, o acórdão efetivamente percorreu, na sua estrutura de fundamentação, o caminho que reputou juridicamente adequado: (i) delimitação das normas convencionais relevantes; (ii) destaque do caráter residual do art. 7; (iii) identificação da cláusula protocolar de equiparação; (iv) análise do contrato para qualificar o rendimento e concluir pela incidência do art. 12.
Ainda que as embargantes pretendam maior detalhamento ou discordem da conclusão, não há omissão apta a justificar o acolhimento dos embargos nesse ponto.
3.4. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO QUANTO AO ADI RFB Nº 5/2014:
As embargantes sustentam omissão porque o acórdão não teria enfrentado expressamente os argumentos sobre a invalidade do ADI RFB nº 5/2014.
O argumento é conhecido, mas não procede como vício do art. 1.022 do CPC, pelas razões a seguir.
O voto embargado assentou a conclusão central com base no próprio texto convencional aplicável (Convenção Brasil–Filipinas e Protocolo Adicional) e na análise do contrato. Assim, a eventual validade/invalidade do ADI RFB nº 5/2014 não constitui fundamento indispensável ao dispositivo adotado, uma vez que o enquadramento foi extraído do tratado e do Protocolo.
Ainda assim, para evitar dúvida quanto à extensão dos fundamentos e atender ao dever de clareza, esclareço, para fins de integração, que a denegação da segurança decorreu da interpretação conferida ao art. 12 da Convenção Brasil–Filipinas em conjunto com o seu Protocolo Adicional e da natureza das atividades previstas no contrato, sendo o ADI RFB nº 5/2014 apenas argumento contextual debatido no processo, mas não fundamento determinante para a conclusão do acórdão.
Trata-se de integração meramente esclarecedora, sem efeitos modificativos.
3.5. OMISSÃO QUANTO A AFETAÇÃO DA MATÉRIA AO TEMA Nº 1287/STJ
As embargantes sustentam omissão no acórdão ao argumento de que não teria havido manifestação acerca da afetação da matéria ao Tema 1.287/STJ, requerendo, inclusive, o reconhecimento de sua aplicabilidade ao caso e o sobrestamento do feito, nos termos do art. 1.037 do CPC.
Também nesse ponto não se verifica a alegada omissão.
Com efeito, observa-se que, nas razões de apelação, não houve requerimento expresso de aplicação do referido tema repetitivo, tampouco pedido formal de suspensão do feito com fundamento no art. 1.037 do CPC. A mera menção à ausência de sobrestamento na sentença não se confunde com a formulação de pretensão específica nesse sentido, razão pela qual não se impunha ao acórdão manifestação obrigatória sobre a matéria.
De todo modo, ainda que assim não fosse, a simples afetação de controvérsia ao rito dos recursos repetitivos não implica, por si só, a suspensão automática de todos os processos em curso. O sobrestamento depende de determinação específica no âmbito do tema afetado, bem como da efetiva correspondência entre a controvérsia discutida e o objeto delimitado no repetitivo.
No caso, não se identifica, ao menos neste momento processual, determinação expressa que imponha a suspensão do presente feito em segunda instância por força do Tema 1.287/STJ.
Assim, ausente ordem específica de sobrestamento, incumbe ao órgão julgador prosseguir no exame da controvérsia, aplicando, quando pertinente, a orientação jurisprudencial vigente, em consonância com a sistemática dos precedentes obrigatórios.
4. Da via inadequada para a reapreciação da matéria de mérito:
A parte embargante, a pretexto de apontar omissão, busca, na realidade, a reforma do julgado, o que evidencia a inadequação da via eleita, porquanto os embargos de declaração não se prestam à rediscussão do mérito da controvérsia.
A propósito, é pacífica a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que os embargos declaratórios não constituem instrumento adequado para a revisão da decisão recorrida, quando ausentes os vícios previstos no art. 1.022 do CPC:
“Os embargos de declaração não constituem instrumento adequado para a rediscussão da matéria de mérito consubstanciada na decisão recorrida, quando não presentes os vícios de omissão, obscuridade ou contradição.” (EDcl no REsp 1.549.458/SP)
No mesmo sentido, este Tribunal já assentou que o inconformismo da parte com o resultado do julgamento deve ser veiculado por meio do recurso próprio, sendo incabível a utilização dos embargos de declaração com finalidade modificativa.
Nesse cenário, cabe salientar que o dever de fundamentação previsto no art. 489, § 1º, IV, do CPC/2015 não impõe ao julgador o enfrentamento de todos os argumentos das partes, mas apenas daqueles aptos a infirmar a conclusão adotada.
No caso concreto, as alegações deduzidas pelas embargantes não se revelam aptas a infirmar os fundamentos adotados no acórdão.
Diante disso, eventual error in judicando deve ser arguido por meio do recurso adequado, não se prestando os embargos de declaração a essa finalidade, diante de sua natureza integrativa e dos limites legalmente estabelecidos.
Assim, a pretensão deduzida traduz mero inconformismo com o resultado do julgamento, evidenciando a inadequação da via eleita e a impossibilidade de rediscussão do mérito em sede de embargos de declaração.
5. Do prequestionamento:
Para fins de prequestionamento, é suficiente que a questão seja debatida e enfrentada, e devidamente fundamentada, o que se verifica no voto-condutor do acórdão ora embargado. Ademais, “consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade” (art. 1.025 do CPC/2015).
6. Conclusão e dispositivo:
Não há, portanto, a presença de nenhuma das máculas previstas no artigo 1.022 do CPC/2015. Na verdade, o que se almeja é a reforma do julgado pelo inconformismo com o resultado; porém, para esse fim, a presente via processual se mostra inadequada.
Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO aos embargos de declaração.
Documento eletrônico assinado por PAULO LEITE, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002811794v13 e do código CRC ce656401.
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