Apelação/Remessa Necessária Nº 5004063-37.2025.4.02.5101/RJ
RELATORA: Juíza Federal SANDRA MEIRIM CHALU BARBOSA DE CAMPOS
RELATÓRIO
Trata-se de remessa necessária e de apelação interposta pela UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) em face de sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Federal/RJ, que concedeu a segurança para determinar que a autoridade coatora se abstenha de incluir o adicional do ICMS destinado ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza (FECP) na base de cálculo do PIS e da COFINS.
Em suas razões recursais (Evento 22), alega a União que “é preciso desvincular o quanto restou decidido no bojo do tema 69 de Repercussão Geral à discussão posta nos autos, posto que as situações não se equivalem”. Afirma que “não é possível a redução da base de cálculo do PIS e da COFINS fora das hipóteses expressamente previstas em lei.”
Contrarrazões (Evento 36).
Parecer do Ministério Público Federal pela desnecessidade da sua intervenção (Evento 6, autos TRF).
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
Há que se reconhecer a necessidade de submeter a sentença em comento ao reexame necessário, visto que, de acordo com o § 1º do artigo 14 da Lei nº 12.016/09, concedida a segurança, a sentença estará sujeita obrigatoriamente ao duplo grau de jurisdição.
Por conseguinte, conheço da remessa necessária e da apelação, porque presentes os requisitos de admissibilidade.
Cinge-se a controvérsia em saber se é possível não recolher a Contribuição ao PIS e a COFINS com o adicional do ICMS destinado Fundo de Combate à Pobreza- FECP nas suas bases de cálculo, e, consequentemente, se deve ser reconhecido o direito da impetrante à compensação/restituição dos referidos valores recolhidos a maior.
A apelante impetrou o presente mandamus alegando que, em desalinho com o mandamento constitucional, a Receita Federal publicou a Solução de Consulta COSIT nº 61/2024, segundo a qual “o valor referente ao adicional de alíquota do ICMS destinado aos Fundos Estaduais de Combate à Pobreza não deve ser excluído das bases de cálculo da incidência das contribuições [do PIS e da COFINS], visto ostentar natureza jurídica que não se confunde com a do ICMS propriamente dito”.
Em vista disso, defende que se fez necessária a impetração do presente Mandado de Segurança, com objetivo de ver reconhecido o direito líquido e certo de a impetrante não se submeter ao entendimento indevidamente aplicado pela autoridade coatora, afastando os valores relativos ao FECP incidente sobre o desempenho de sua atividade econômica da base de cálculo da Contribuição ao PIS e a COFINS.
Observa-se que a possibilidade de criação do Fundo Estadual de Combate à Pobreza - FECP foi inaugurada pela Emenda Constitucional nº 43/2003, que incluiu o art. 82 no ADCT, prevendo que os Estados, o Distrito Federal e os Municípios têm o dever de instituí-lo, verbis:
“Art. 82. Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios devem instituir Fundos de Combate à Pobreza, com os recursos de que trata este artigo e outros que vierem a destinar, devendo os referidos Fundos ser geridos por entidades que contem com a participação da sociedade civil. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 31, de 2000)
§ 1º Para o financiamento dos Fundos Estaduais e Distrital, poderá ser criado adicional de até dois pontos percentuais na alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, ou do imposto que vier a substituí-lo, sobre os produtos e serviços supérfluos, não se aplicando, sobre este adicional, o disposto no art. 158, inciso IV, da Constituição. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 31, de 2000)
§ 1º Para o financiamento dos Fundos Estaduais e Distrital, poderá ser criado adicional de até dois pontos percentuais na alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, sobre os produtos e serviços supérfluos e nas condições definidas na lei complementar de que trata o art. 155, § 2º, XII, da Constituição, não se aplicando, sobre este percentual, o disposto no art. 158, IV, da Constituição. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)
§ 2º Para o financiamento dos Fundos Municipais, poderá ser criado adicional de até meio ponto percentual na alíquota do Imposto sobre serviços ou do imposto que vier a substituí-lo, sobre serviços supérfluos. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 31, de 2000) (Vide Emenda Constitucional nº 132, de 2023) Vigência.”
O parágrafo primeiro do artigo citado acima estabeleceu que para o financiamento dos Fundos Estaduais e Distrital, poderia ser criado adicional de até dois pontos percentuais na alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS.
Ademais, da leitura dos mencionados dispositivos, verifica-se que esses adicionais não possuem a mesma natureza dos impostos sobre os quais incidem, já que o constituinte em nenhum momento pretendeu criar nova figura tributária. Mesmo porque, a destinação vinculada desse adicional é capaz de afastar sua natureza de imposto, já que tributo se determina não pelo seu destino, mas pelo seu fato gerador (art. 4º do CTN), que, no caso, é a própria obrigação de pagar ICMS.
De todo modo, a Lei Complementar Federal nº 190/2022, de forma a estabelecer normas gerais quanto à cobrança do imposto sobre o ICMS Interestadual e Intermunicipal, alterou a Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir), e previu no art. 4º, § 2º, que o valor referente às alíquotas interestaduais é calculado sobre a diferença entre a alíquota interna do Estado de destino e a alíquota interestadual:
"Art. 4º Contribuinte é qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operações de circulação de mercadoria ou prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.
§ 2º É ainda contribuinte do imposto nas operações ou prestações que destinem mercadorias, bens e serviços a consumidor final domiciliado ou estabelecido em outro Estado, em relação à diferença entre a alíquota interna do Estado de destino e a alíquota interestadual: (Incluído pela Lei Complementar nº 190, de 2022)
II - o remetente da mercadoria ou bem ou o prestador de serviço, na hipótese de o destinatário não ser contribuinte do imposto. (Incluído pela Lei Complementar nº 190, de 2022) (...)"
Assim, como o Fundo de Combate à Pobreza é cobrado sobre um adicional de dois pontos percentuais na alíquota do ICMS sobre produtos e serviços supérfluos, no caso de a impetrante comprovar que o PIS e a COFINS efetivamente foram cobrados considerando os valores pagos pelo sujeito passivo ao Fundo de Combate à Pobreza, deve ser aplicado o mesmo entendimento fixado pelo STF no Tema 69, para reconhecer que os pagamentos efetuados pelo sujeito passivo a esse fundo não integram a sua receita bruta e, logo, não podem integrar a base de cálculo do PIS e da COFINS.
A propósito, oportuno destacar que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, estabeleceu que o ICMS não integra a base de cálculo das contribuições para o PIS e COFINS. No Recurso Extraordinário n. 574.706/PR, decidido em sede de repercussão geral, firmou-se a tese de que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo das referidas contribuições, destinadas ao financiamento da seguridade social.
Dessa forma, deve ser aplicado o mesmo entendimento do decidido no Recurso Extraordinário nº 574.706, de forma que o adicional de ICMS não componha a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS.
Sobre o tema, veja o seguinte julgado desta 3ª Turma Especializada:
“TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO ICMS-DIFAL DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. TEMA 69/STF. FUNDO DE COMBATE À POBREZA – FECP. COMPENSAÇÃO NA VIA ADMINISTRATIVA. POSSIBILIDADE. RESTITUIÇÃO DE VALORES POR MEIO DE PRECATÓRIO OU RPV. POSSIBILIDADE. TEMA 1.262/STF.
1. Trata-se de remessa necessária e recurso de apelação interposto pela UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL (Evento 25 - SJES) em face de sentença proferida pelo Juízo da 02ª Vara Federal Cível do Vitória/ES, que concedeu a segurança para declarar o direito da parte Impetrante de apurar e recolher o PIS e a COFINS sem a inclusão do ICMS-DIFAL e do Adicional destinado ao Fundo de Combate à Pobreza – FECP, na base de cálculo destas contribuições.
2. Da mesma forma que o ICMS cobrado nas operações internas, o diferencial de alíquota do ICMS cobrado nas operações interestaduais apenas transita pela contabilidade da empresa até ser recolhido aos cofres estatais. Consequentemente, também deve ser excluído o ICMS-DIFAL da base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS, com fundamento na decisão do Supremo Tribunal Federal proferida no RE 574.706 (tema 69).
3. Ressalte-se que essa E. Terceira Turma Especializada analisou a matéria na Apelação e Remessa Necessária n. 5029281.09.2021.4.02.5101/RJ, de relatoria do Desembargador Federal Willian Douglas, julgado por unanimidade, no qual se concluiu pela aplicação do Tema 69 do STF ao ICMS - Difal, excluindo-o da base de cálculo do PIS e da COFINS.
4. O contribuinte poderá realizar a compensação de valores indevidamente vertidos nos 5 anos anteriores à impetração do mandado de segurança.
5. A compensação deferida em sede mandado de segurança deve ser realizada na seara administrativa, após o trânsito em julgado, nos termos do art. 170-A do CTN.
6. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema 1.262, em 22/08/2023, firmou o seguinte entendimento: “Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal.”
7. Quanto à atualização do indébito, como os créditos a serem compensados são posteriores à vigência da Lei nº 9.250/95, deverão ser acrescidos apenas da taxa SELIC, que abrange a correção e os juros, e terão como termo a quo a data do pagamento indevido (art. 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95)
8. Em suma, o ICMS-Difal e o Adicional de alíquota destinado ao Fundo de Combate à Pobreza - FECP devem receber o mesmo tratamento jurídico estabelecido pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 69, para seja reconhecido que, por meramente transitarem na contabilidade do sujeito passivo, não integram a sua receita bruta e, não devem ser incluídos na base de cálculo do PIS e da COFINS, sendo viável a compensação administrativa dos valores pretéritos ao ajuizamento da ação, respeitado o prazo prescricional de 5 anos, bem como a restituição dos valores que tenham sido indevidamente recolhidos a esse título após o ajuizamento da ação por meio de precatório/RPV, sendo indispensável que o Impetrante comprove, de forma inequívoca, os documentos e cálculos que comprovem a exata quantia recolhida em excesso na fase de liquidação do título executivo judicial formado nesta ação.
9. Apelação e Remessa Necessária conhecidas e desprovidas.”
(TRF2- Rem. Nec./AC nº 5008523-47.2023.4.02.5001/RJ, Rel. Des. Fed. Marcus Abraham, 3ª Turma Especializada, Sessão Virtual de 12/12/2023)(g.n)
Vale ressaltar que a Receita Federal publicou a Solução de Consulta COSIT nº 61/2024, segundo a qual “o valor referente ao adicional de alíquota do ICMS destinado aos Fundos Estaduais de Combate à Pobreza não deve ser excluído das bases de cálculo da incidência das contribuições [do PIS e da COFINS], visto ostentar natureza jurídica que não se confunde com a do ICMS propriamente dito”.
Com efeito, não se desconhece que a Solução de Consulta COSIT é um instrumento administrativo voltado à orientação, bem como à padronização dos atos da Administração Tributária, possuindo caráter vinculante apenas no âmbito da própria Administração, conforme se verifica pela leitura do art. 33 da Instrução Normativa RFB nº 2.058/2021, verbis:
“Art. 33. As soluções de consulta proferidas pela Cosit, a partir da data de sua publicação:
I - têm efeito vinculante no âmbito da RFB; e
II - respaldam o sujeito passivo que as aplicar, ainda que não seja o respectivo consulente, desde que se enquadre na hipótese por elas abrangida, sem prejuízo da verificação de seu efetivo enquadramento pela autoridade fiscal em procedimento de fiscalização”.
Contudo, o referido ato normativo não possui efeito vinculante perante o Poder Judiciário, o qual inclusive possui competência para revisar atos administrativos que eventualmente contrariem normas legais ou princípios constitucionais.
Frise-se, ainda, que, independentemente da publicação da Solução COSIT nº 61/2024, em 28/03/2024, este Egrégio Tribunal proferiu acórdão recente mantendo o entendimento no sentido de ser possível a exclusão do FECP da base de cálculo do PIS e da COFINS. Vejamos:
“TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO ICMS-ST E DO FECP DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. TEMA 1.125 DO E. STJ. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.
1. Remessa Necessária e Apelações em face da r. sentença que concedeu, em parte, a segurança para declarar a inexistência de relação jurídico-tributária que obrigue a impetrante ao recolhimento dos valores da COFINS e do PIS com a inclusão do FECP, destacados em suas notas fiscais, em sua base de cálculo, restando indeferidos os demais pedidos, bem como de compensar os valores indevidamente recolhidos a este título nos últimos 05 (cinco) anos, inclusive durante a tramitação do mandamus.
2. A questão relativa à possibilidade de exclusão do valor correspondente ao ICMS-ST da base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído foi examinada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, em 13/12/2023, no julgamento dos Recursos Especiais nºs 1.896.678 e 1.958.265 sob o rito dos repetitivos (Tema 1.125), que decidiu estender ao ICMS-ST o entendimento firmado no Tema 69 da repercussão geral.
3. No caso dos autos, a impetrante possui direito à compensação de créditos decorrentes do recolhimento indevido no período de cinco anos anteriores à propositura da ação, conforme a modulação dos efeitos da decisão de mérito no REsp 1.896.678 e no REsp 1.958.265.
4. Já em relação ao Fundo de Combate à Pobreza, como é cobrado sobre um adicional de dois pontos percentuais na alíquota do ICMS sobre produtos e serviços supérfluos, no caso do Impetrante comprovar que o PIS e a COFINS efetivamente foram cobrados considerando os valores pagos pelo sujeito passivo ao Fundo de Combate à Pobreza, deve ser aplicado o mesmo entendimento fixado pelo STF no Tema 69, para reconhecer que os pagamentos efetuados pelo sujeito passivo a este fundo não integram a sua receita bruta e, logo, não podem integrar a base de cálculo do PIS e da COFINS.
5. A impetrante possui direito à compensação de créditos decorrentes do recolhimento indevido no período de cinco anos anteriores à propositura da ação, conforme a modulação dos efeitos da decisão de mérito no REsp 1.896.678 e no REsp 1.958.265.
6. Embora o Mandado de Segurança não seja substitutivo de ação de cobrança, constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária, uma vez que não há discussão acerca dos valores a serem compensados, providência adstrita à esfera administrativa. Nesse sentido, as Súmulas nº 269 do C. STF e nº 213 do E. STJ.
7. Reconhecido o direito da impetrante de efetuar a compensação dos valores indevidamente recolhidos, na forma da legislação vigente no encontro de contas, observado o art. 170-A do CTN. Tema 345 do E. STJ.
8. Acerca da restituição de valores em Mandado de Segurança, a sentença concessiva não produz efeitos patrimoniais em relação ao período pretérito (anterior à data da impetração), o qual deve ser reclamado administrativamente ou pela via judicial própria, conforme entendimento há muito consolidado na Súmula nº 271 do C. STF.
9. O C. STF não admite a restituição pela via administrativa como pretende a impetrante, conforme entendimento firmado no Tema 1262 de repercussão geral.
10. Atualização do indébito pela taxa SELIC, que já compreende atualização monetária e juros. Tema 145 do E. STJ.
11. Apelação da impetrante a que se dá parcial provimento. Remessa Necessária e Apelação da União a que se nega provimento.”
(TRF2 - Rem. Nec./AC nº 5001509-13.2022.4.02.5109/RJ, Rel. Des. Fed. CARMEN SILVIA LIMA DE ARRUDA, 4ª Turma Especializada, Sessão Virtual de 13/08/2024 A 19/08/2024)
Portanto, deve ser mantida a sentença que concedeu a segurança, garantindo-se à impetrante o direito de excluir da base de cálculo da contribuição para o PIS e a COFINS a parcela relativa ao adicional de ICMS destinado ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza.
O reconhecimento judicial do direito à compensação pode ser pleiteado através do mandado de segurança, conforme a inteligência do verbete nº 213 do STJ, inclusive em relação a créditos anteriores à impetração, desde que não alcançados pela prescrição.
A compensação deverá ser realizada na forma do artigo 74 da Lei nº 9.430/97, com a redação em vigor à época do ajuizamento da ação, após o trânsito em julgado, nos termos do art. 170-A do CTN, com tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, observando-se o art. 26-A da Lei nº 11.457/07, incluído pela Lei nº 13.670/18.
A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1.137.738/SP, submetido ao regime dos recursos repetitivos, consolidou o entendimento de que, em se tratando de compensação tributária, deve ser considerado o regime jurídico vigente à época do ajuizamento da ação, ressalvando-se o direito de o contribuinte proceder à compensação dos créditos pela via administrativa, em conformidade com as normas posteriores, desde que atendidos os requisitos próprios.
No tocante à restituição, cabe esclarecer que não há como se admitir a restituição na via administrativa de indébito reconhecido judicialmente, por estar em dissonância com a tese firmada pelo STF, no RE 1.420.691, em repercussão geral, sob o Tema 1262, no sentido de que “Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal”.
Em relação aos valores pretéritos, somente deve ser reconhecido o direito à compensação, pois o mandado de segurança é via inadequada para pleitear a restituição de valores pretéritos, eis que não constitui substitutivo de ação de cobrança, consoante as Súmulas nº 269 e nº 271 do STF, não havendo óbice, contudo, à restituição dos valores indevidamente recolhidos, a partir do ajuizamento da ação.
Relativamente aos critérios de atualização do indébito, como os créditos a serem compensados são posteriores à vigência da Lei nº 9.250/95, deverão ser acrescidos apenas da taxa SELIC, que abrange a correção e os juros, e terão como termo a quo a data do pagamento indevido (art. 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95).
Isto posto,
Voto no sentido de conhecer e NEGAR PROVIMENTO à remessa necessária e à apelação.
Documento eletrônico assinado por SANDRA MEIRIM CHALU BARBOSA DE CAMPOS, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002824745v3 e do código CRC 18153a5b.
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Signatário (a): SANDRA MEIRIM CHALU BARBOSA DE CAMPOS
Data e Hora: 30/04/2026, às 13:53:27