Apelação/Remessa Necessária Nº 5008590-68.2021.4.02.5102/RJ
RELATOR: Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM
RELATÓRIO
Trata-se de agravo interno interposto por NAVARRA RJ SERVICOS ONCOLOGICOS S.A., com base nos artigos 1.030, § 2º, e 1.021, do CPC, em face da decisão que julgou prejudicado, inadmitiu e negou seguimento ao seu recurso extraordinário, nos seguintes termos:
Trata-se de recurso extraordinário interposto por NAVARRA RJ SERVICOS ONCOLOGICOS S.A, com fundamento no art. 102, inciso III, alínea ‘a’, da CF/88, em face de acórdão proferido pela 4ª Turma Especializada, que restou assim ementado:
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. REMESSA NECESSÁRIA. APELAÇÕES CÍVEIS. BASE DE CÁLCULO DE IRPJ E CSLL. INCLUSÃO DOS VALORES REFERENTES À TAXA SELIC INCIDENTE NA REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO. DESCABIMENTO. RESTITUIÇÃO. PRINCÍPIO DA ADSTRIÇÃO. DIREITO À COMPENSAÇÃO DO INDÉBITO NA SEARA ADMINISTRATIVA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. APLICABILIDADE DA TESE FIRMADA NO TEMA 962/RG-STF. REMESSA NECESSÁRIA E RECURSO DA UNIÃO FEDERAL PARCIALMENTE PROVIDOS. APELAÇÃO DA IMPETRANTE DESPROVIDA.
1. O STF já consignou, em sede de repercussão geral (Tema 283/RG), que o conceito de receita previsto no art. 195, I, b, da CF/88, não se confunde com o conceito oriundo da contabilidade, embora com este guarde grande similaridade, devendo a receita bruta ser entendida como o ingresso financeiro que se integra no patrimônio da condição de elemento novo e positivo.
2. No julgamento do RE nº 1.063.187/SC, em sede de recursos repetitivos (Tema 962/RG), o Eg. STF concluiu pela não incidência de IRPJ e CSLL sobre o montante da taxa SELIC na repetição do indébito tributário, prevalecendo o entendimento de que os juros de mora estão fora do campo de incidência de IRPJ/CSLL, pois visam, precipuamente, a recompor efetivas perdas, não implicando, por outro lado, aumento de patrimônio do credor.
2. A recuperação de tributos pagos indevidamente não representa receita tributável por lhe faltar essencialmente o elemento caracterizador deste tipo de ingresso, qual seja, o ganho, resultando em uma mera recomposição. A repetição do indébito, com a incidência da taxa SELIC, apenas repõe o contribuinte na situação em que se encontrava antes de ter sofrido a ação ilícita da Administração Tributária.
3. Restituir ao contribuinte sem que a restituição se dê por inteiro - e, no nosso sistema, a taxa SELIC serve exatamente para a manutenção do valor real do crédito tributário restituendo (arts. 165 do CTN e 39, §4° da Lei 9.250/95) - por meio de incidência de IRPJ e CSLL sobre a taxa SELIC aplicada sobre o que exigido e pago indevidamente significaria, em última análise, jamais restituir a inteireza daquilo que foi tomado do contribuinte. A tributação, por consequência, assumiria caráter confiscatório.
4. O mesmo entendimento firmado naquele paradigma quanto à repetição de indébito deve ser aplicado ao levantamento dos depósitos judiciais. O contribuinte, ao efetuar o depósito do valor do crédito tributário controvertido, como forma de evitar as consequências nocivas da cobrança indevida do tributo, deixa de dispor livremente do seu capital, surgindo daí o dano ao seu patrimônio. Neste contexto, pois, o acréscimo pelos juros de mora (taxa Selic) constitui verba de natureza indenizatória por perdas e danos decorrentes de ato ilícito do ente tributante. Assim, também devem receber o mesmo tratamento dado à repetição de indébitos tributários, quer o levantamento se dê na via judicial, quer na via administrativa, não podendo compor a base de cálculo do IRPJ e da CSLL.
5. O aproveitamento de que trata o art. 42 da Lei 8.981/95 e o art. 15 da Lei 9.065/95 consiste em um benefício fiscal por meio do qual se admite que prejuízos fiscais (IRPJ) e bases de cálculo negativas (CSLL), apurados em determinado exercício, sejam transportados a exercícios posteriores, a fim de reduzir o lucro eventualmente apurado em tais exercícios, observando-se o limite de 30% (trinta por cento). Diferentemente, a ação de repetição de indébito, prevista no art. 165 do CTN, pressupõe que haja o efetivo recolhimento de um montante a título de tributo e que esse montante seja posteriormente tido por indevido. Uma vez que se trata de benefício fiscal, e que não há, efetivamente, indébito tributário, nos moldes em que decidido na tese em questão, não há como se reconhecer o direito pretendido pela impetrante.
6. O impetrante não formulou, na hipótese de reconhecimento do pedido principal, a restituição dos valores, ainda que por meio de precatório, mas tão somente que lhe fosse assegurado o direito à compensação tributária, na forma do art. 74 da Lei 9.430/96. Observância do princípio da adstrição.
7. O mandado de segurança foi impetrado 04/08/2021, ou seja, antes da data do início do julgamento do mérito do RE nº 1.063.187, que se deu em 17/09/2021, razão pela qual deve ser aplicada a modulação dos efeitos, nos exatos termos da decisão proferida pelo STF, de modo que a impetrante faz jus à compensação em relação aos pagamentos relativos aos fatos geradores a partir de 30/09/2021.
8. Remessa necessária e apelação da União Federal/Fazenda Nacional parcialmente providas. Apelação cível da impetrante desprovida.
Opostos embargos de declaração pela recorrente (evento 31), foram desprovidos (evento 46).
Em suas razões recursais, a recorrente alega violação aos seguintes dispositivos constitucionais: artigos 5º, XXXV, LIV e LV, e 93, IX; artigos 153, III, e 195, I, 'c'; artigo 100.
Defende, preliminarmente, a nulidade do acórdão por negativa de prestação jurisdicional. No mérito, apresenta as seguintes teses recursais: A) o mesmo racional adotado pelo STF em sede de repercussão geral no Tema 962 da repercussão geral é aplicável aos créditos escriturais; B) deve ser observada a modulação de efeitos determinada pelo STF no Tema 962/STF; C) necessidade de aplicação da mesma ratio adotada no Tema 962 a outros índices de juros de mora e correção; D) necessidade de reconhecer o direito à compensação ou restituição dos valores recolhidos desde os cinco anos anteriores à impetração do mandado de segurança; e E) necessidade de correção monetária do prejuízo fiscal e da base negativa da CSLL.
Contrarrazões no evento 60.
Em sede de exame de admissibilidade, foi determinado o retorno dos autos para verificar a adequação do acórdão recorrido à modulação de efeitos determinada no Tema 962 da repercussão geral (evento 64).
Em decorrência, foi proferido o acórdão de evento 76, no qual não foi exercido o juízo de retratação.
A recorrente então opôs embargos de declaração (evento 86), que foram parcialmente conhecidos e providos, em acórdão que restou assim ementado (evento 114):
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM JUÍZO DE RETRATAÇÃO. COGNIÇÃO RESTRITA. MODULAÇÃO DE EFEITOS DETERMINADA NO TEMA 962/STF. CONTRADIÇÃO EXISTENTE. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E PROVIDO, COM EFEITOS INFRINGENTES.
1. Trata-se de recurso de embargos de declaração interposto por NAVARRA RJ SERVICOS ONCOLOGICOS S.A. contra acórdão proferido por esta Colenda Turma, que não exerceu o juízo de retratação, por considerar que ele estava em harmonia com a tese fixada no Tema 962/STF.
2. Salvo quanto à alegação de vício de contradição, que diz respeito à modulação dos efeitos da tese, matéria especificada pela C. Vice-Presidência na decisão que determinou o eventual juízo de retratação, as demais alegações da embargante não devem ser conhecidas, porquanto não dizem respeito com a matéria objeto do juízo de retratação.
3. Embora tenha reconhecido que o mandado de segurança fora impetrado em 04/08/2021, antes do marco definido pela tese, o acórdão embargado assinalou que somente os pagamentos relativos aos fatos geradores a partir de 30/09/2021 poderiam ser objeto de compensação. Por consequência, incorreu em contradição e acabou por afrontar a modulação os efeitos da decisão.
4. A embargante tem o direito à compensação administrativa ou à restituição judicial desde os 5 (cinco) anos anteriores a ação, incluindo o período subsequente ao seu ajuizamento. Tendo em vista a Súmula 461/STJ, em optando por receber por compensação, deverá o contribuinte requerer na via administrativa, após o trânsito em julgado, e conforme a legislação vigente à época do encontro de contas. Por outro lado, optando em receber por precatório/RPV os valores recolhidos anteriormente à impetração, caberá ajuizar ação de repetição de indébito; por outro lado, os valores recolhidos posteriormente à impetração poderão ser perquiridos na própria ação mandamental. Súmulas 269 e 271/STF.
5. Embargos de declaração parcialmente conhecidos e providos, com efeitos infringentes.
Com a alteração do acórdão recorrido, a recorrente apresentou a petição de evento 125, na qual requereu a desistência parcial do recurso extraordinário em relação ao pedido para aplicar a modulação de efeitos e para compensar/restituir o indébito desde os 5 anos anteriores ao ajuizamento da ação.
É o relatório. Decido.
De início, deve ser reconhecida a perda parcial do objeto do recurso extraordinário em relação aos pedidos para aplicar a modulação de efeitos do Tema 962 da repercussão geral e para compensar/restituir o indébito desde os 5 anos anteriores ao ajuizamento da ação, diante do juízo de retratação exercido pelo órgão julgador.
Quanto às demais teses aventadas pela recorrente, passa-se ao exame de admissibilidade.
O artigo 102, inciso III, alínea 'a', da Constituição Federal, em que se fundamenta o presente recurso, prevê que compete ao Supremo Tribunal Federal julgar, em recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida contrariar dispositivo da Constituição Federal.
A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que ofensas indiretas e reflexas ao texto constitucional não ensejam a admissão de recurso extraordinário, uma vez que sua apreciação dependeria de exame prévio de normas infraconstitucionais (exegese do enunciado nº 636 da Súmula do STF).
Primeiramente, em relação ao argumento de que outros índices de juros de mora e correção monetária também não devem compor a base de cálculo do IRPJ e da CSLL, entende-se que não há a individualização necessária à admissão do recurso, uma vez que demasiado amplo, o que atrai o óbice do enunciado nº 284 da Súmula do STF, segundo o qual "É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia.".
Além disso, não se verifica ofensa direta à Constituição Federal, apta a ensejar a interposição de recurso extraordinário. Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal vem considerando infraconstitucional a discussão acerca da inclusão dos juros de mora na base de cálculo do IRPJ e da CSLL:
DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. IMPOSTO DE RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ). CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO (CSLL). JUROS DE MORA CONTRATUAIS. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. RECURSO NÃO PROVIDO.
I. Caso em exame
1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que considerou a discussão sobre a legitimidade da incidência do Imposto de Renda de Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) sobre juros de mora recebidos por inadimplemento contratual adstrita ao âmbito infraconstitucional.
2. A parte agravante alega o reconhecimento da natureza constitucional da matéria em debate para permitir o processamento do recurso extraordinário.
II. Questão em discussão
3. A questão em discussão consiste em saber se a matéria em discussão possui natureza constitucional, possibilitando sua análise em recurso extraordinário.
III. Razões de decidir
4. A jurisprudência consolidada da Corte confirma que a discussão sobre a incidência do Imposto de Renda de Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) sobre juros de mora decorrentes de inadimplemento contratual possui natureza infraconstitucional, o que inviabiliza sua análise na via extraordinária, ante a inexistência de ofensa direta à Constituição.
IV. Dispositivo
5. Agravo regimental não provido.
(RE 1568514 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN (Presidente), Tribunal Pleno, julgado em 05-11-2025, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 11-11-2025 PUBLIC 12-11-2025)
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. IRPJ. CSLL. INCIDÊNCIA. VALORES RECEBIDOS A TÍTULO DE JUROS DE MORA PREVISTOS EM CONTRATO. NATUREZA JURÍDICA INTERPRETAÇÃO DE NORMAS INFRACONSTITUCIONAIS. IMPOSSIBILIDADE EM SEDE EXTRAORDINÁRIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
(RE 855103 AgR, Relator(a): LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 15-03-2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-078 DIVULG 22-04-2016 PUBLIC 25-04-2016)
No tocante ao argumento da aplicação de correção monetária ao prejuízo fiscal e à base negativa da CSLL, a recorrente sequer aponta qual dispositivo constitucional teria sido frontalmente violado, razão pela qual também incide o óbice do enunciado nº 284 da Súmula do STF.
Noutro giro, no que se refere à tese de ser aplicável a ratio do Tema 962 da repercussão geral aos créditos escriturais, observa-se que o Supremo Tribunal Federal julgou a matéria no Tema 911 da repercussão geral, no qual foi firmada a seguinte tese:
A questão da exigibilidade de Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ) e de Contribuição sobre o Lucro Líquido (CSLL) sobre os valores relativos aos créditos escriturais apurados no regime não cumulativo da contribuição ao Programa de Integração Social (PIS) e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS) tem natureza infraconstitucional, e a ela se atribuem os efeitos da ausência de repercussão geral, nos termos do precedente fixado no RE 584.608, rel. a Ministra Ellen Gracie, DJe 13/03/2009.
Além disso, no que tange à violação ao artigo 93, IX, da CF, observa-se que as questões trazidas pela recorrente foram apreciadas de forma suficiente a embasar a solução alcançada pelo acórdão recorrido. Incide, portanto, a tese fixada no Tema 339 pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral:
O artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal, exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentadas, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas.
Por fim, a alegação de ofensa à ampla defesa, ao contraditório e ao devido processo legal (artigo 5º, LIV e LV, da Constituição Federal) encontra óbice no Tema 660 do STF, no qual se fixou a seguinte tese:
A questão da ofensa aos princípios do contraditório, da ampla defesa, do devido processo legal e dos limites à coisa julgada, tem natureza infraconstitucional, e a ela se atribuem os efeitos da ausência de repercussão geral, nos termos do precedente fixado no RE n. 584.608, rel. a Ministra Ellen Gracie, DJe 13/03/2009.
Ante o exposto, JULGO PREJUDICADO o recurso extraordinário em relação às teses da modulação de efeitos e da compensação/restituição do indébito; o INADMITO em relação às teses da aplicação da ratio do Tema 962 aos outros índices de juros de mora e correção, e da correção monetária do prejuízo fiscal e da base negativa da CSLL, com fundamento no art. 1.030, inciso V, do CPC; e NEGO SEGUIMENTO no tocante às demais teses ventiladas, com base nos Temas 911, 339 e 660 da repercussão geral, com fundamento no art. 1.030, inciso I, alínea 'a', do CPC.
Em suas razões recursais, a agravante defende, inicialmente, a efetiva negativa de prestação jurisdicional, afastando-se a aplicação dos Temas 339 e 600 do STF. Além disso, sustenta que o Tema 911/STF trata de matéria alheia aos autos, de modo que também não pode ser aplicado.
Em petição juntada no evento 145, a União informa que não apresentará contrarrazões.
É o relatório.
VOTO
Conheço do recurso, eis que presentes os pressupostos de admissibilidade.
Contudo, no mérito, o agravo não merece ser acolhido.
Inicialmente, para aplicação do Tema 660/STF é indiferente que tenha efetivamente ocorrido ou não a negativa de prestação jurisdicional. Isso porque o óbice contido no referido tema não se relaciona com o mérito, mas possui natureza processual, que atribui caráter infraconstitucional à discussão, impedindo a apreciação pelo Supremo Tribunal Federal.
No caso de eventualmente existir nulidade no acórdão recorrido por negativa de prestação jurisdicional, deve o recorrente buscar a via processual adequada, que de acordo com a tese fixada no Tema 660/STF não é o recurso extraordinário.
Semelhantemente, o Tema 339/STF obsta o seguimento de recurso extraordinário que alega violação ao princípio da obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais, previsto no art. 93, IX, da CF/88. Na hipótese, caso o acórdão não estivesse suficientemente fundamentado, aplicar-se-ia, igualmente, a exegese do Tema 660/STF, pois a análise de eventual violaçaõ ao princípio do devido processo legal possui natureza infraconstitucional.
Noutro giro, em relação ao Tema 911 da repercussão geral, tem-se que o Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese:
A questão da exigibilidade de Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ) e de Contribuição sobre o Lucro Líquido (CSLL) sobre os valores relativos aos créditos escriturais apurados no regime não cumulativo da contribuição ao Programa de Integração Social (PIS) e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS) tem natureza infraconstitucional, e a ela se atribuem os efeitos da ausência de repercussão geral, nos termos do precedente fixado no RE 584.608, rel. a Ministra Ellen Gracie, DJe 13/03/2009.
Por outro lado, no Tema 962 da repercussão geral foi fixada a seguinte tese:
É inconstitucional a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário.
De acordo com a recorrente, não se busca a exclusão do IRPJ e da CSLL dos valores relativos aos créditos escriturais, mas "a exclusão, na base de cálculo do IRPJ e da CSLL, do valor correspondente à Taxa SELIC incidente sobre o valor dos seus créditos apurados à título de créditos escriturais". Nesse contexto, pleiteia que seja estendida a ratio decidendi do Tema 962 ao seu pedido, sustentando que "a mesma ratio decidendi utilizada pelo e. STF para a repetição de indébito, é aplicável à SELIC decorrente do ressarcimento de créditos escriturais de tributos, na hipótese de oposição ilegítima ao próprio direito creditório".
Contudo, o Tema 962 não pode ser indistintamente estendido a qualquer demanda que envolva a incidência de IRPJ e CSLL na aplicação da Taxa Selic, pois no julgamento do Tema 1.243 da repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal entendeu pela natureza infraconstitucional da controvérsia relativa à incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores relativos à taxa SELIC concernente ao levantamento de depósitos judiciais.
Assim, percebe-se que não é a tributação da Taxa Selic que torna constitucional ou infraconstitucional a questão, mas o objeto sobre a qual a Taxa Selic incide. No caso do ARE nº 1.405.416/RS (Tema 1.243/STF), extrai-se do acórdão paradigma que o Supremo Tribunal Federal concluiu que o enfrentamento da matéria atintente à tributação da Taxa Selic incidente sobre a recuperação de depósitos judiciais demandaria o exame da legislação infraconstitucional:
Não há falar em afronta aos preceitos constitucionais indicados nas razões recursais, porquanto a suposta ofensa somente poderia ser constatada a partir da análise da legislação infraconstitucional apontada no apelo extremo (Lei nº 8.541/1992, Decreto-Lei nº 1.598/1977 e da Lei nº 5.172/1966 − Código Tributário Nacional), a torná-la oblíqua e reflexa, acaso existente, e insuscetível, portanto, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário.
Em relação ao crédito escritural, além de o Supremo Tribunal Federal ter apontado a natureza infraconstitucional do debate que envolve sua tributação no Tema 911 da repercussão geral, o Superior Tribunal de Justiça julgou o Tema 1.003 dos recursos repetitivos, no qual fixou a seguinte tese sobre o termo inicial da correção monetária do ressarcimento do crédito escritural:
O termo inicial da correção monetária de ressarcimento de crédito escritural excedente de tributo sujeito ao regime não cumulativo ocorre somente após escoado o prazo de 360 dias para a análise do pedido administrativo pelo Fisco (art. 24 da Lei n. 11.457/2007).
Cumpre destacar que eventual parecer administrativo da PGFN acerca da aplicabilidade do Tema 962/STF não tem o condão de tornar a matéria constitucional ou infraconstitucional para fins de exame de admissibilidade de recurso especial ou extraordinário, não sendo possível, para esse fim, estender a ratio decidendi do Tema 962/STF à matéria ora em exame, quando já fixada a tese no Tema 911/STF.
Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento ao agravo interno.
Documento eletrônico assinado por MARCUS ABRAHAM, Vice-Presidente, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002781917v13 e do código CRC 20988ef2.
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