Gabinete Eletrônico - Sede física: Rua Acre, 80, Sala 302A - Bairro: Centro - CEP: 20081-000 - Fone: (21) 2282-7796 - Email: gaban@trf2.jus.br
Apelação/Remessa Necessária Nº 5012134-37.2025.4.02.5001/ES
RELATOR: Desembargador Federal ALBERTO NOGUEIRA JUNIOR
RELATÓRIO
Trata-se de recurso de embargos de declaração interposto pela União Federal/Fazenda Nacional contra acórdão assim ementado: (; )
TRIBUTÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. IRPJ E CSLL. BASE DE CÁLCULO. CRÉDITO PRESUMIDO DE ICMS. LEI ESTADUAL Nº 10.568/2016 (COMPETE-ES). LEI Nº 14.789/2023. INAPLICABILIDADE. PACTO FEDERATIVO. ERESP Nº 1.517.492/PR. BENEFÍCIO ESTADUAL (COMPETE/ES). ALTERAÇÃO DA NATUREZA JURÍDICA PELA LEI ESTADUAL Nº 12.220/2024. TERMO INICIAL. SÚMULAS 213 E 461 DO STJ.
I. Caso em exame
1. Remessa necessária e apelação interposta pela União Federal/Fazenda Nacional contra sentença que concedeu a segurança para declarar a inexistência de relação jurídico-tributária quanto à inclusão de incentivos fiscais sob a forma de crédito presumido de ICMS (art. 16 da Lei Estadual nº 10.568/2016, com redação pela Lei nº 12.220/2024) na base de cálculo do IRPJ e da CSLL, independentemente da sistemática de crédito da Lei nº 14.789/2023.
II. Questão em discussão
2. Há três questões em discussão: (i) saber se a sistemática introduzida pela Lei nº 14.789/2023 impede a exclusão do crédito presumido de ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL; (ii) saber se o benefício previsto no art. 16 da Lei Estadual ES nº 10.568/2016 possui natureza jurídica de crédito presumido apto a atrair o entendimento firmado no EREsp nº 1.517.492/PR; e (iii) definir o termo inicial para o reconhecimento do direito e as modalidades de recuperação do indébito.
III. Razões de decidir
3. O STJ, no julgamento do EREsp nº 1.517.492/PR e do Tema Repetitivo 1182 (REsp nº 1.945.110/RS), consolidou o entendimento de que o crédito presumido de ICMS não integra a base de cálculo do IRPJ e da CSLL, fundamentando-se na preservação do pacto federativo e na imunidade recíproca (art. 150, VI, “a”, da CF/1988), sendo irrelevante a classificação como subvenção para custeio ou investimento.
4. A Lei nº 14.789/2023, ao revogar o art. 30 da Lei nº 12.973/2014 e estabelecer novo regime de crédito fiscal para subvenções, não infirmou o fundamento constitucional que ampara a exclusão do crédito presumido de ICMS, o qual permanece hígido por não configurar acréscimo patrimonial tributável pela União Federal.
5. No estado do Espírito Santo, o benefício do COMPETE (art. 16 da Lei Estadual ES nº 10.568/2016) possuía natureza de estorno de débito até 30/09/2024, caracterizando-se como técnica de redução de carga tributária diversa do crédito presumido. A natureza de crédito presumido foi expressamente conferida ao benefício apenas com a alteração promovida pela Lei Estadual ES nº 12.220/2024, com efeitos a partir de 01/10/2024.
6. O direito à exclusão e à recuperação do indébito deve observar o termo inicial de 01/10/2024, data em que o incentivo estadual passou a se enquadrar na hipótese de crédito presumido prevista na jurisprudência vinculante.
7. O contribuinte pode optar entre a compensação administrativa, após o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN), ou a restituição via precatório/RPV, respeitadas as Súmulas 213, 269, 271 e 461 do STJ, sendo vedada a restituição administrativa de indébito reconhecido judicialmente (Tema 1262/STF).
IV. Dispositivo
8. Apelação desprovida. Remessa necessária parcialmente provida para reformar a sentença apenas quanto ao termo inicial do direito, fixando-o em 01/10/2024.
Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 150, VI, “a”; CTN, art. 43 e art. 170-A; Lei nº 12.973/2014, art. 30; Lei nº 14.789/2023; CPC, art. 487, I, e art. 927, III; Lei Estadual (ES) nº 10.568/2016, art. 16.
Jurisprudência relevante citada: STJ, EREsp nº 1.517.492/PR, Rel. Min. Og Fernandes, Rel. p/ Acórdão Min. Regina Helena Costa, Primeira Seção, j. 1/2/2018; STJ, REsp nº 1.945.110/RS (Tema 1182), Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Seção, j. 26/4/2023; STF, RE nº 1.420.691 (Tema 1262); Súmulas 213 e 461 do STJ; Súmulas 269 e 271 do STF.
Em suas razões recursais (), a embargante, União Federal/Fazenda Nacional, alega que o acórdão padece de omissões, com vistas também ao prequestionamento de dispositivos legais e constitucionais, quais sejam:
(i) há omissão no acórdão quanto à delimitação temporal da decisão em face da superveniência da Lei nº 14.789/2023 que, ao revogar o art. 30 da Lei nº 12.973/2014 e estabelecer novo regime jurídico para as subvenções, com eficácia a partir de 01/01/2024, teria eliminado a base normativa que autorizava a exclusão do crédito presumido de ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, devendo o acórdão delimitar seus efeitos ao referido marco temporal;
(ii) há omissão no acórdão quanto à análise da natureza jurídica do benefício COMPETE-ES instituído pelo art. 16 da Lei Estadual nº 10.568/2016, pois o acórdão, ao reconhecer o direito à exclusão sem especificar de qual espécie de crédito presumido trata, deixou de examinar se o referido benefício configura genuíno "crédito presumido de ICMS – incentivo" — com efetiva renúncia fiscal, apto a atrair o entendimento firmado no EREsp nº 1.517.492/PR — ou mero "crédito presumido de ICMS – por substituição", consistente em forma simplificada e alternativa de apuração do ICMS, sem renúncia fiscal correspondente, que não estaria albergado pelo referido precedente;
(iii) há omissão no acórdão ao não examinar a ausência de prova pré-constituída de que a embargada seria efetiva beneficiária de crédito presumido de ICMS, pressuposto indispensável à constatação de direito líquido e certo e ao cabimento da via mandamental;
(iv) para fins de prequestionamento, requer o pronunciamento expresso da Turma acerca dos arts. 2º, 151, I e III, 153, §2º, I, e 195, caput, da Constituição Federal, bem como do art. 30 da Lei nº 12.973/2014 e do art. 20, IV, da Lei nº 14.789/2023.
Em suas contrarrazões (), a embargada, CD Comércio Atacadista de Material Esportivo Ltda., sustenta que o recurso não deve ser provido, porque:
(i) o acórdão embargado enfrentou expressamente a questão da superveniência da Lei nº 14.789/2023, concluindo que esta não infirmou o fundamento constitucional que embasa a exclusão do crédito presumido de ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL — fundado na preservação do pacto federativo e na imunidade recíproca (art. 150, VI, "a", da CF/1988) —, de modo que inexiste omissão a ser suprida;
(ii) nas 36 páginas dos embargos de declaração, a embargante não apontou qualquer vício de omissão, contradição ou obscuridade previsto no art. 1.022 do CPC, valendo-se indevidamente dos declaratórios para rediscutir o mérito da causa e infirmar a decisão proferida em seu desfavor, o que não se admite pela via recursal eleita;
(iii) o Tema Repetitivo nº 1.182 (REsp nº 1.945.110/RS), em conjunto com o EREsp nº 1.517.492/PR, consolidou o entendimento de que os créditos presumidos de ICMS devem ser excluídos da base de cálculo do IRPJ e da CSLL independentemente de qualquer requisito, sendo os fundamentos do acórdão suficientes para afastar os argumentos trazidos nos embargos, que têm claro intuito reformador, e não integrador, da decisão.
É o relatório.
Peço dia para julgamento.
VOTO
Conheço dos embargos de declaração, porquanto presentes os pressupostos de admissibilidade.
Sabe-se que os embargos de declaração constituem recurso de fundamentação vinculada, destinado, exclusivamente, a suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual o órgão julgador deveria pronunciar-se, a sanar obscuridade ou contradição ou, ainda, a corrigir erro material, na forma do art. 1.022 do CPC. Fora dessas hipóteses taxativas, a via dos declaratórios revela-se inadequada para a rediscussão do mérito da causa, ainda que sob o pretexto de integração do julgado.
Oportuno consignar que a omissão juridicamente relevante para fins de embargos de declaração não é qualquer lacuna de fundamentação, mas aquela referente a ponto ou questão que, por ser apta a infirmar a conclusão adotada no decisum, deveria obrigatoriamente ter sido enfrentada. Não é, contudo, o que se verifica no presente caso, como se passa a demonstrar.
A União Federal/Fazenda Nacional sustenta que o acórdão padeceria de omissão ao deixar de delimitar temporalmente seus efeitos ao marco de 01/01/2024, data de entrada em vigor da Lei nº 14.789/2023, a qual, ao revogar o art. 30 da Lei nº 12.973/2014 e instituir novo regime de crédito fiscal para subvenções, teria eliminado a base normativa que autorizava a exclusão do crédito presumido de ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL.
Não há, entretanto, qualquer omissão a ser suprida.
O acórdão embargado examinou expressamente a questão, dedicando capítulo específico ao tema (item 2 do voto), para concluir que a Lei nº 14.789/2023 não alterou o entendimento sobre o crédito presumido de ICMS, porquanto o fundamento determinante da exclusão não reside em norma infraconstitucional, mas na imunidade tributária recíproca prevista no art. 150, VI, "a", da CF e na preservação do pacto federativo.
Com efeito, o STJ, no julgamento do EREsp nº 1.517.492/PR, deixou assentado que a exclusão do crédito presumido de ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL decorre da constatação de que a exação afrontaria o pacto federativo, uma vez que o benefício representa renúncia do Estado em favor do contribuinte como instrumento de política de desenvolvimento econômico, com efetiva saída de recursos dos cofres estaduais.
O fundamento, portanto, é de ordem constitucional, e não na classificação do crédito como subvenção para investimento nos termos do art. 30 da Lei nº 12.973/2014. O Tema 1.182/STJ (REsp nº 1.945.110/RS) reafirmou esse entendimento ao distinguir o crédito presumido dos demais benefícios fiscais de ICMS, precisamente porque aquele representa efetivo dispêndio financeiro do Estado, afastando o efeito de recuperação, ao passo que estes não implicam saída de recursos dos cofres públicos.
Portanto, o que a embargante denomina "omissão" é, em realidade, mero inconformismo com o entendimento adotado, buscando, pela via inadequada dos declaratórios, rediscutir o mérito da causa e obter resultado diverso do que lhe foi desfavorável.
A União Federal/Fazenda Nacional sustenta, ainda, que o acórdão teria sido omisso ao não definir a espécie de crédito presumido de que trata o benefício COMPETE-ES, isso é, se genuíno crédito presumido de ICMS com efetiva renúncia fiscal, apto a atrair o entendimento do EREsp nº 1.517.492/PR, ou mero crédito presumido por substituição, consistente em forma alternativa de apuração do ICMS, sem correspondente renúncia, bem como ao não examinar a alegada ausência de prova pré-constituída da condição de beneficiária da embargada.
Também nesse ponto não assiste razão à embargante.
Quanto à natureza jurídica do benefício, o acórdão examinou expressamente a evolução da legislação estadual capixaba, reconhecendo que, na redação original do art. 16 da Lei Estadual ES nº 10.568/2016, o benefício COMPETE-ES consistia em técnica de estorno de débito, caracterizando-se como grandeza negativa, operando de modo semelhante à redução da base de cálculo, e não como crédito presumido em sentido estrito, que pressupõe a concessão de créditos excedentes aos normalmente admitidos pela sistemática da não cumulatividade, com efetiva saída de recursos dos cofres estaduais.
Por essa razão, o acórdão concluiu, acertadamente, que somente a partir da edição da Lei Estadual ES nº 12.220/2024, com efeitos a partir de 01/10/2024, o benefício COMPETE passou a revestir expressamente a natureza de crédito presumido de ICMS, passando a atrair o entendimento firmado no EREsp nº 1.517.492/PR. Essa análise foi, justamente, a razão determinante para a reforma parcial da sentença, com a fixação do termo inicial em 01/10/2024.
Quanto à prova pré-constituída, o acórdão expressamente consignou que a embargada demonstrou sua adesão ao Contrato de Competitividade firmado com o Estado do Espírito Santo mediante o comprovante anexado à inicial, afastando, assim, a preliminar de inadequação da via mandamental.
Não há, portanto, qualquer ponto omitido; de fato, a questão foi apreciada e decidida de forma fundamentada. Reitera-se: o que a embargante qualifica de omissão nada mais é do que a pretensão de rediscutir as conclusões do acórdão que lhe foram desfavoráveis, o que não se compatibiliza com a natureza integrativa dos embargos de declaração.
As razões dos embargos veiculam, ainda, extensa argumentação no sentido de que os fundamentos do EREsp nº 1.517.492/PR estariam equivocados e que o precedente demandaria revisão, sobretudo em razão da superveniência da LC nº 160/2017 e da Lei nº 14.789/2023, bem como de julgados recentes do STJ que teriam afastado a aplicação automática daquele precedente.
Tal arguição escapa, por completo, do âmbito dos embargos de declaração.
Não há vício de omissão, obscuridade ou contradição no acórdão pelo simples fato de ele haver aplicado o entendimento do EREsp nº 1.517.492/PR e do Tema 1.182/STJ, sem aderir à tese defensiva da embargante. A discordância quanto à orientação jurisprudencial adotada constitui questão de mérito, cujo debate é reservado às vias recursais adequadas, e não ao estreito espaço cognitivo dos declaratórios.
Por fim, quanto ao pedido de pronunciamento expresso sobre os dispositivos legais e constitucionais invocados para fins de prequestionamento, cuida assinalar que os embargos de declaração se prestam apenas às hipóteses legalmente previstas (art. 1.022 do CPC), e não ao rejulgamento ou, simplesmente, ao prequestionamento de normas jurídicas ou temas que, segundo a ótica da parte, deveriam guiar ou conduzir a solução do litígio.
De todo modo, cabe salientar que, para o acesso às vias superiores, basta que a questão tenha sido debatida nos autos, sem a necessidade de menção expressa a todos os dispositivos de lei que fundamentam a decisão. O art. 1.025 do CPC unifica a questão do prequestionamento para o fim de considerar incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o Tribunal Superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade na decisão.
Isto posto, voto por negar provimento aos embargos de declaração.
Documento eletrônico assinado por ALBERTO NOGUEIRA JUNIOR, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002808291v8 e do código CRC 4b12246b.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ALBERTO NOGUEIRA JUNIOR
Data e Hora: 29/04/2026, às 19:16:43