Gabinete Eletrônico - Sede física: Rua Acre, 80, Sala 302A - Bairro: Centro - CEP: 20081-000 - Fone: (21) 2282-7796 - Email: gaban@trf2.jus.br
Apelação/Remessa Necessária Nº 5055211-97.2019.4.02.5101/RJ
RELATOR: Juiz Federal ADRIANO SALDANHA GOMES DE OLIVEIRA
RELATÓRIO
Trata-se de remessa necessária e de apelações interpostas por RICOH BRASIL S.A. e pela UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL contra sentença proferida pelo MM. Juízo Federal da 1ª Vara Federal do Rio de Janeiro, que julgou parcialmente procedente o pedido, que tinha por fim o reconhecimento do direito da impetrante de recolher as contribuições destinadas ao FNDE (Salário-Educação), ao INCRA, ao SEBRAE, ao SESI e ao SENAI observando o valor-limite de 20 (vinte) salários-mínimos para a base de cálculo, bem como a compensação dos valores recolhidos indevidamente nos 5 (cinco) anos anteriores à impetração.
O MM. Juízo Federal a quo julgou parcialmente procedente o pedido, com base, em suma, no entendimento de que: ()
(i) o Decreto-Lei nº 2.318/86 revogou o limite apenas para as contribuições previdenciárias, permanecendo vigente o teto para as contribuições destinadas a terceiros (INCRA, SEBRAE, SESI e SENAI); por outro lado, quanto ao Salário-Educação, por possuir natureza jurídica e regime jurídico próprios estabelecidos pela Lei nº 9.424/96, ele não se submete ao limite previsto na Lei nº 6.950/81;
(ii) a contribuinte tem o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos, observada a prescrição quinquenal e o trânsito em julgado, com débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados pela SRFB, consoante o art. 74 da Lei n.º 9.430/96.
Em suas razões recursais, a apelante, RICOH BRASIL S.A., requer a reforma parcial da sentença, com base nos seguintes fundamentos: ()
(i) em caráter preliminar, sustenta a nulidade da sentença por vício citra petita, sob o argumento de que a sentença, ao reconhecer a inconstitucionalidade das contribuições ao INCRA, SEBRAE, SESI e SENAI e julgar improcedente o pedido em relação ao FNDE, deixou de apreciar a questão subsidiária referente à observância do limite de 20 (vinte) salários-mínimos para a base de cálculo das contribuições destinadas a terceiros, em violação ao art. 490 do CPC, que exige o julgamento de todos os pedidos formulados;
(ii) aduz que os embargos declaratórios interpostos para suprir a aludida omissão foram rejeitados, restando-lhe a interposição do presente recurso, a fim de que o pedido omitido seja apreciado por este Tribunal, com fundamento no art. 1.013, §3º, III, do CPC, ou, subsidiariamente, que seja reconhecida a nulidade da sentença e determinado o retorno dos autos à origem para novo julgamento;
(iii) no mérito, alega que o Salário-Educação possui natureza de contribuição destinada a terceiros, enquadrando-se na previsão do parágrafo único do art. 4º da Lei nº 6.950/81, logo a ele também se aplica o limite de 20 (vinte) salários-mínimos, invocando jurisprudência do STJ, notadamente o REsp 953.742/SC, e de Tribunais Regionais Federais (TRF4 e TRF3).
Em sua apelação, a UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL requer a reforma da sentença, com base nos seguintes fundamentos: ()
(i) o rol de bases de cálculo previsto no art. 149, § 2º, III da CF é meramente exemplificativo, não tendo a EC nº 33/2001 suprimido outras possibilidades de incidência das CIDEs, especialmente sobre a folha de salários;
(ii) a sentença proferiu decisão condenatória incompatível com a natureza da ação mandamental, em afronta à Súmula nº 269/STF;
(iii) a compensação é inviável, pois a Receita Federal atua como mera arrecadadora das contribuições destinadas a terceiros, existindo expressa vedação legal no art. 41 da IN RFB nº 1.300/2012.
Em contrarrazões, RICOH BRASIL S.A. requer o desprovimento do recurso fazendário, com base nos seguintes argumentos: ()
(i) o Plenário do STF, no julgamento do RE nº 559.937/RS em sede de repercussão geral, decidiu que o rol de bases de cálculo do art. 149, § 2º, III, "a" da CF é taxativo, de modo que, a partir da EC nº 33/2001, tornou-se inconstitucional a cobrança das contribuições destinadas a terceiros mediante alíquotas ad valorem sobre a folha de salários;
(ii) a IN RFB nº 1.300/2012 foi revogada pela IN RFB nº 1.717/2017, posteriormente alterada pela IN RFB nº 1.810/2018, que suprimiu a restrição à compensação das contribuições destinadas a terceiros, sendo que a Lei nº 13.670/2018 introduziu o art. 26-A na Lei nº 11.457/2007, regulamentando os novos regimes de compensação;
(iii) a declaração do direito à compensação pela via do mandado de segurança é plenamente cabível, nos termos da Súmula nº 213/STJ, produzindo efeitos apenas futuros, o que afasta a incidência das Súmulas nº 269 e nº 271/STF, posição corroborada pelo próprio Parecer PGFN nº 1.177/2013.
Em contrarrazões, a UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL requer o desprovimento do recurso da impetrante, reiterando os argumentos já expostos em sua apelação. ()
A Procuradoria Regional da República afirmou não ter interesse no feito.
É o relatório.
Peço dia para julgamento.
VOTO
PRELIMINARMENTE.
Conheço da remessa necessária e do recurso de apelação, porquanto presentes os pressupostos de admissibilidade.
A apelante sustenta, em caráter preliminar, que a sentença seria nula por vício citra petita, ao argumento de que o MM. Juízo Federal a quo teria deixado de apreciar o pedido subsidiário de limitação da base de cálculo do Salário-Educação a 20 (vinte) salários-mínimos, nos termos do art. 4º da Lei nº 6.950/81.
De fato, no que concerne ao Salário-Educação, o MM. Juízo Federal a quo apreciou o pedido e o julgou improcedente, assentando que a referida contribuição possui fundamento constitucional autônomo no art. 212, §5º, da CF, imune às alterações promovidas pela EC n.º 33/2001 ao art. 149, §2º, III.
Como se sabe, o Juiz não está obrigado a examinar todos os argumentos e fundamentos invocados pela parte, tão somente a julgar os pedidos formulados, nos termos do art. 490 do CPC. Com efeito, a omissão vedada pelo ordenamento processual é a ausência de julgamento do pedido, e não o silêncio quanto a determinado argumento ou fundamento invocado em seu suporte.
Portanto, afasta-se a nulidade arguida pela RICOH BRASIL S.A. em sua apelação.
DA base de cálculo dAS contribuições destinadas ao Sistema S (Sesc, Senai, Sesi e Senac) E A TESE FIXADA NO TEMA 1.079/STJ.
Em 17/09/2024, A 1ª Seção do STJ, no julgamento dos RREEsp nºs 1.898.532/CE e 1.905.870/PR, sob o rito dos recursos repetitivos, fixou a seguinte tese no Tema 1.079:
"i) o art. 1º do Decreto-Lei n. 1.861/1981 (com a redação dada pelo Decreto-Lei n. 1.867/1981) determinou que as contribuições devidas ao SENAI, SESI, SESC e SENAC passariam a incidir até o limite máximo das contribuições previdenciárias;
ii) o art. 4º e parágrafo único, da superveniente Lei n. 6.950/1981, ao quantificar o limite máximo das contribuições previdenciárias, também definiu o teto das contribuições parafiscais arrecadadas por conta de terceiros, fixando-o em 20 (vinte) vezes o maior salário mínimo vigente;
iii) o art. 1º, I, do Decreto-Lei n. 2.318/1986, revogou expressamente a norma específica que estabelecia teto para as contribuições parafiscais devidas em favor do SENAI, SESI, SESC e SENAC, assim como seu art. 3º aboliu explicitamente o teto para as contribuições previdenciárias; e
iv) a partir da entrada em vigor do art. 1º, I, do Decreto-Lei n. 2.318/1986, portanto, o recolhimento das contribuições destinadas ao SENAI, SESI, SESC e SENAC não está submetido ao limite máximo de vinte salários mínimos."
Consagrou-se, assim, a tese da revogação expressa e sistemática do teto de 20 (vinte) salários mínimos, tanto para as contribuições previdenciárias (art. 3º do Decreto-Lei nº 2.318/86) quanto para as parafiscais destinadas ao Sistema S, isto é, SESI, SENAI, SESC e SENAC (art. 1º, I, do mesmo diploma), concluindo o STJ que seria logicamente insustentável admitir a coexistência da supressão do teto para as contribuições ao Sistema S com a preservação do parágrafo único, cujo texto, ao reportar-se expressamente ao "limite a que se refere o presente artigo", evidencia sua inegável acessoriedade em relação ao caput.
Consignou-se, na ocasião, que a teleologia do Decreto-Lei nº 2.318/86 era precisamente a de fortalecer financeiramente os serviços sociais autônomos, mediante o alargamento de suas respectivas bases de arrecadação.
A Corte reconheceu, ainda, que a matéria era objeto de jurisprudência dominante naquela Corte favorável à limitação da base de cálculo, motivo por que, verificada a hipótese de overruling, reputou-se impositiva a modulação dos efeitos, nos termos do art. 927, §3º, do CPC, em reverência à estabilidade e à previsibilidade dos precedentes judiciais.
A cláusula de modulação aprovada pela maioria da Primeira Seção da Corte assim prevê: "modular os efeitos do julgado tão-só com relação às empresas que ingressaram com ação judicial e/ou protocolaram pedidos administrativos até a data do início do presente julgamento, obtendo pronunciamento (judicial ou administrativo) favorável, restringindo-se a limitação da base de cálculo, porém, até a publicação do acórdão."
Portanto, estabeleceu-se requisitos cumulativos para a aplicação retroativa do entendimento:
(i) ter ação judicial ou pedido administrativo protocolados até 25/10/2023 (data de início do julgamento); e
(ii) ter pronunciamento judicial ou administrativo favorável à tese da limitação antes da publicação do acórdão (02/05/2024).
Verificados ambos os requisitos, a modulação preserva a limitação da base de cálculo ao teto de 20 (vinte) salários mínimos, mas somente até a data de publicação do acórdão do tema, momento a partir do qual a tese fixada passa a produzir plenos efeitos.
Confira-se a ementa do acórdão:
"RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. DIREITO TRIBUTÁRIO E INTERTEMPORAL. CONTRIBUIÇÕES PARAFISCAIS AO SENAI, SESI, SESC E SENAC. BASE DE CÁLCULO. LIMITAÇÃO. TETO DE VINTE SALÁRIOS MÍNIMOS PREVISTO NO ART. 4º, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI N. 6.950/1981. REVOGAÇÃO PELO DECRETO-LEI N. 2.318/1986. MODULAÇÃO DE EFEITOS.
I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. Aplica-se, no caso, o Estatuto Processual Civil de 2015.
II - Os arts. 1º e 3º do Decreto-Lei n. 2.318/1986 revogaram o caput do art. 4º da Lei n. 6.950/1981, e, com ele, seu parágrafo único, o qual estendia a limitação de 20 (vinte) salários mínimos da base de cálculo das contribuições previdenciárias às parafiscais devidas ao SENAI, SESI, SESC e SENAC.
III - Proposta a superação do vigorante e específico quadro jurisprudencial sobre a matéria tratada (overruling), e, em reverência à estabilidade e à previsibilidade dos precedentes judiciais, impõe-se modular os efeitos do julgado tão-só com relação às empresas que ingressaram com ação judicial e/ou protocolaram pedidos administrativos até a data do início do presente julgamento, obtendo pronunciamento (judicial ou administrativo) favorável, restringindo-se a limitação da base de cálculo, porém, até a publicação do acórdão.
IV - Acórdão submetido ao rito do art. 1.036 e seguintes do CPC/2015, fixando-se, nos termos do art. 256-Q, do RISTJ, as seguintes teses repetitivas: i) o art. 1º do Decreto-Lei n. 1.861/1981 (com a redação dada pelo Decreto-Lei n. 1.867/1981) determinou que as contribuições devidas ao SENAI, SESI, SESC e SENAC passariam a incidir até o limite máximo das contribuições previdenciárias; ii) o art. 4º e parágrafo único, da superveniente Lei n. 6.950/1981, ao quantificar o limite máximo das contribuições previdenciárias, também definiu o teto das contribuições parafiscais arrecadadas por conta de terceiros, fixando-o em 20 (vinte) vezes o maior salário mínimo vigente; iii) o art. 1º, I, do Decreto-Lei n. 2.318/1986, revogou expressamente a norma específica que estabelecia teto para as contribuições parafiscais devidas em favor do SENAI, SESI, SESC e SENAC, assim como seu art. 3º aboliu explicitamente o teto para as contribuições previdenciárias; e iv) a partir da entrada em vigor do art. 1º, I, do Decreto-Lei n. 2.318/1986, portanto, o recolhimento das contribuições destinadas ao SENAI, SESI, SESC e SENAC não está submetido ao limite máximo de vinte salários mínimos.
V - Recurso especial das contribuintes desprovido."
da base de cálculo das contribuições ao INCRA, salário-educação, DPC, FAER, SENAR, SEST, SENAT, SESCOOP, SEBRAE, APEX-Brasil e ABDI. DO tema 1.390/stj.
Em 11/02/2026, a 1ª Seção do STJ, no julgamento dos RREEsp nºs 2.185.634/RS, 2.187.625/RJ, 2.187.646/CE e 2.188.421/SC, sob o rito dos recursos repetitivos, fixou a seguinte tese no Tema 1.390:
"A base de cálculo das contribuições ao INCRA, salário-educação, DPC, FAER, SENAR, SEST, SENAT, SESCOOP, SEBRAE, APEX-Brasil e ABDI não é limitada a 20 (vinte) vezes o maior salário mínimo vigente no país (art. 4º, parágrafo único, da Lei n. 6.950/1981)."
No que concerne ao SEST e SENAT, a Corte pontuou que essas contribuições constituem mera destinação diversa da arrecadação já prevista para as contribuições ao SESI e SENAI, compartilhando com elas a mesma base de cálculo e a mesma regra-matriz de incidência tributária; e que a lei instituidora se limitou a redirecionar a arrecadação em favor de novos destinatários, sem alterar os antecedentes e consequentes da hipótese de incidência. Nesse sentido, concluiu que, sendo idêntica a base de cálculo, o afastamento do teto de 20 (vinte) salários-mínimos já assentado no Tema 1.079 projeta-se integralmente a essas exações.
No que concerne ao SEBRAE, a Corte assinalou que a contribuição foi instituída como adicional de alíquota incidente sobre a mesma base de cálculo das contribuições ao SESI, SENAI e SESC, nos termos do art. 8º, §3º, da Lei nº 8.029/90, com redação dada pela Lei nº 11.080/2004; e que a regra-matriz de incidência é obtida por remissão à legislação de regência daquelas entidades, de modo que a base de cálculo é a mesma. Assim, concluiu que a conclusão deve ser idêntica: o teto não se aplica.
No que concerne ao Salário-Educação, o acórdão paradigma reconheceu que a contribuição tem base de cálculo integralmente definida pela sua própria lei de regência, qual seja, a Lei nº 9.424/1996, superveniente à Lei nº 6.950/81, a qual adota como grandeza o "total de remunerações pagas ou creditadas, a qualquer título, aos segurados empregados" (art. 15), sem qualquer limitação ao salário-de-contribuição ou ao teto de 20 (vinte) salários-mínimos; e que a edição de legislação específica e posterior supera a discussão sobre a aplicabilidade do parágrafo único do art. 4º da Lei nº 6.950/81, tornando-a inaplicável à hipótese.
No que concerne ao INCRA, o STJ assentou que a contribuição tem base de cálculo legalmente definida como a mesma da contribuição previdenciária patronal, tendo estado sujeita ao teto de 20 (vinte) salários-mínimos previsto no parágrafo único do art. 4º da Lei nº 6.950/81; e que esse teto, contudo, foi tacitamente revogado pelo Decreto-Lei nº 2.318/86, cujo art. 3º aboliu a aplicação do limite máximo de vinte salários-mínimos para a contribuição previdenciária patronal, trazendo disposição posterior e contrária ao caput do art. 4º da Lei nº 6.950/81, o qual constitui a regra matriz do parágrafo único. Nesse sentido, a Corte concluiu que a discussão é idêntica àquela travada no Tema 1.079/STJ, e os fundamentos determinantes daquele precedente aplicam-se integralmente à contribuição ao INCRA.
Cuida salientar, por fim, que o STJ, no próprio julgamento do Tema 1.390, expressamente recusou a modulação, consignando não existir jurisprudência sólida favorável aos contribuintes em relação às contribuições em análise que justificasse a adoção do mesmo marco temporal fixado no Tema 1.079.
Veja-se que a Corte consignou, na própria ementa do acórdão, os principais fundamentos que embasaram a tese:
"Ementa. TRIBUTÁRIO. TEMA 1390. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. CONTRIBUIÇÕES A TERCEIROS. BASE DE CÁLCULO. LIMITE DE 20 SALÁRIOS MÍNIMOS.
I. CASO EM EXAME
1. Tema 1.390: recursos especiais (REsp n. 2.185.634, REsp n. 2.187.625, REsp n. 2.187.646 e REsp n. 2.188.421) representativos de controvérsia repetitiva relativa à aplicabilidade do limite de 20 (vinte) salários mínimos à apuração da base de cálculo de contribuições parafiscais arrecadadas por conta de terceiros, nos termos do art. 4º, parágrafo único, da Lei n. 6.950/1981.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. Definir se o teto de 20 (vinte) vezes o maior salário mínimo vigente no país previsto no art. 4º, parágrafo único, da Lei n. 6.950/1981, se aplica às bases de cálculo das contribuições ao INCRA, salário-educação, DPC, FAER, SENAR, SEST, SENAT, SESCOOP, SEBRAE, APEX-Brasil e ABDI. III. RAZÕES DE DECIDIR
3. No Tema 1.079 (REsp n. 1.898.532 e REsp n. 1.905.870, Rel. Min. Regina Helena Costa, Primeira Seção, julgado em 13/3/2024), a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça estabeleceu que o teto de 20 (vinte) salários mínimos (art. 4º, parágrafo único, da Lei n. 6.950/1981) não se aplica às contribuições devidas ao SENAI, SESI, SESC e SENAC.
4. O voto da Min. Regina Helena Costa usou dois fundamentos, cada um suficiente para levar à conclusão adotada - o teto (I) não se aplicava às contribuições do empregador e aos adicionais a terceiros, por ser específico de exações que têm por base o salário-de-contribuição; (II) foi tacitamente revogado pelo DecretoLei n. 2.138/1986. O voto do Min. Mauro Campbell por outros fundamentos, concorreu para resultado semelhante - defendeu que o teto (I) se aplicou às contribuições destinadas aos adicionais a terceiros até 1/6/1989, data da entrada em vigor do art. 5º da Medida Provisória n. 63/89 (convertido no art. 3º da Lei n. 7.787/89) , que passou a estabelecer a folha de pagamento como base de cálculo dessas contribuições; (II) teve a eficácia esvaziada, mas sem revogação de sua fonte normativa base (art. 4º, parágrafo único, da Lei n. 6.950/1981), a partir da adoção da folha de salários como base de cálculo das contribuições do empregador à previdência social (arts. 1º e 5º, da Medida Provisória n. 63/89, convertidos nos arts. 1º e 3º, da Lei n. 7.787/89, combinados com o art. 14, da Lei n. 5.890/73).
5. As contribuições ao DPC, FAER, SEST e SENAT são uma mera destinação diversa da arrecadação, com a base de cálculo dada pela legislação das contribuições ao SESI, SENAI e SESC. A legislação de regência define que (a) as contribuições já existentes (SESI, SENAI e SESC) (b) terão novo destinatário da arrecadação (c) quando arrecadadas de contribuintes dedicados a determinadas atividades econômicas. Conforme orientação do STJ no Tema 1.079, o teto não se aplica.
6. As contribuições ao SEBRAE, APEX e ABDI têm a mesma base de cálculo das contribuições ao SESI, SENAI e SESC, sendo uma alíquota adicional sobre ela incidente. A legislação que cria essas três contribuições afirma que (a) as contribuições já existentes (SESI, SENAI e SESC) (b) passam a ter adicional de alíquota (c) para o destinatário da arrecadação especificado. Portanto, a base de cálculo é a mesma das contribuições ao SESI, SENAI e SESC. Conforme orientação do STJ no Tema 1.079, o teto não se aplica.
7. As contribuições ao salário-educação, SENAR e SESCOOP têm a base de cálculo dada pelas próprias leis de regência, sem se valer de referência à legislação de outros tributos. As leis são supervenientes à Lei n. 6.950/1981, que tratava do teto da base de cálculo, e a ela não fazem referência. Seguem a base de cálculo prevista no art. 195, I, da Constituição Federal, sem a limitação ou vinculação ao salário de contribuição. Assim, o teto não se aplica.
8. A contribuição ao INCRA tem a base de cálculo legalmente definida como a mesma da contribuição do empregador. A discussão travada no Tema 1.079 se aplica à contribuição ao INCRA, visto que ela esteve sujeita ao teto previsto no art. 4 º, parágrafo único, da Lei n. 6.950/1981. Logo, o teto foi revogado ou não se aplica.
9. Não há, neste momento, jurisprudência dominante afirmando a aplicabilidade do teto da base de cálculo às contribuições em questão. A orientação desfavorável aos contribuintes estabelecida no julgamento do Tema 1.079 do STJ passou a ser extrapolada, pelos Tribunais Regionais Federais, às contribuições em análise.
10. Tampouco é o caso de adotar o mesmo marco de modulação do Tema 1.079 do STJ. Daquela feita, manteve-se a adoção do entendimento favorável aos contribuintes, "até a publicação do acórdão" (2/5/2024), mas "tão-só com relação às empresas que ingressaram com ação judicial e/ou protocolaram pedidos administrativos até a data do início do presente julgamento, obtendo pronunciamento (judicial ou administrativo) favorável". Não haveria razão para cogitar da aplicação da modulação às contribuições ao salário-educação, SENAR e SESCOOP, que têm a base de cálculo prevista pela própria lei de regência da contribuição. Em relação às contribuições ao DPC, FAER, SENAR, SEST, SENAT, SEBRAE, APEX, ABDI e ao INCRA, não há jurisprudência sólida favorável aos contribuintes.
IV. DISPOSITIVO E TESE
11. Tese: A base de cálculo das contribuições ao INCRA, salário-educação, DPC, FAER, SENAR, SEST, SENAT, SESCOOP, SEBRAE, APEX-Brasil e ABDI não é limitada a 20 (vinte) vezes o maior salário mínimo vigente no país (art. 4º, parágrafo único, da Lei n. 6.950/1981).
11. Caso concreto: negado provimento ao recurso especial.
______
Dispositivos relevantes citados: art. 4º, parágrafo único, da Lei n. 6.950/1981.
Jurisprudência relevante citada: STJ, Tema 1.079, REsp n. 1.898.532 e REsp n. 1.905.870, Rel. Min. Regina Helena Costa, Primeira Seção, julgado em 13/3/2024."
CONCLUSÃO
Por todo o exposto, conclui-se que a sentença foi de encontro ao entendimento consolidado pelo STJ nos Temas 1.079 e 1.390, cuja observância, cabe ressaltar, é obrigatória, ex vi do art. 927, III, do CPC.
Não obstante a ordem de suspensão nacional nos aludidos temas, os recursos paradigmas de ambos já foram julgados, logo não há óbices ao prosseguimento do presente julgamento, tendo em vista a remansosa jurisprudência dos Tribunais Superiores, que não exige o trânsito em julgado do acórdão ou a apreciação de eventual pedido de modulação de efeitos para a aplicação da orientação firmada em repercussão geral, bastando a publicação da ata do julgamento do recurso no Diário Oficial (v.g. RE n. 1006958 AgR-ED-ED, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, j. 21/08/2017; REsp n. 1.785.364/CE, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, j. 20/10/2020.)
Há que se destacar, contudo, que a sentença, proferida em 27/09/2019, foi favorável à impetrante, logo a sua situação se subsome àquela tratada na modulação de efeitos do Tema 1.079/STJ, o qual, é oportuno repisar, tratou exclusivamente das contribuições ao Sistema S (SESI, SENAI, SESC e SENAC).
Nesse contexto, a impetrante tem direito à restituição dos valores recolhidos até 02/05/2024, inclusive.
Os valores eventualmente recolhidos a maior, calculados sobre a diferença entre o montante efetivamente pago (sobre a folha total) e o que seria devido com aplicação do teto de 20 (vinte) salários mínimos, relativos ao período coberto pela modulação, constituem indébito tributário passível de restituição.
De fato, o contribuinte pode escolher receber o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado, tanto por meio de precatório, quanto por meio de compensação (Súmula 461/STJ).
Nesse sentido, cuida ressaltar que o mandado de segurança constitui via adequada para declarar o direito à compensação de tributos, conforme a Súmula 213/STJ, in verbis:
“O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária. (PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23/09/1998, DJ 02/10/1998, p. 250)”
Optando por receber por precatório os valores recolhidos anteriormente à impetração, caberá ajuizar ação de repetição de indébito, não bastando manejar a ação de cumprimento de sentença, notadamente porque, nos termos da jurisprudência, há muito consolidada, o mandado de segurança não substitui ação de cobrança, tampouco produz efeitos patrimoniais pretéritos (Súmulas 269 e 271/STF).
Optando por receber por compensação, deverá requerer na via administrativa, após o trânsito em julgado da decisão (art. 170-A do CTN). Há muito, fixou-se, no julgamento do Tema 346/STJ, a tese segundo a qual, "nos termos do art. 170-A do CTN, 'é vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial', vedação que se aplica inclusive às hipóteses de reconhecida inconstitucionalidade do tributo indevidamente recolhido" .
A compensação deve ser realizada de acordo com a legislação vigente à época do encontro de contas (v.g. REsp nº 1.164.452, DJ 25/08/2010). Portanto, ela poderá ser efetivada inclusive na forma ampla trazida pela Lei nº 13.670/2018 (eSocial), se for esse o caso, a ser avaliado oportunamente na esfera administrativa, ficando a operação sujeita aos procedimentos administrativos da SRFB. Sobre o tema, assim esclareci no julgamento da AC/RN nº 5100232-28.2021.4.02.5101/RJ (DJ 06/12/2022):
"Cuida destacar, porém, que a compensação é tema de alterações frequentes na legislação, veja-se: o art. 66, § 1º da Lei nº 8.383/91, em sua redação original, autorizava a compensação de indébitos de tributos e contribuições federais, inclusive previdenciárias, com débitos da mesma espécie; o art. 39 da Lei nº 9.250/95 limitou ao “recolhimento de importância correspondente a imposto, taxa, contribuição federal ou receitas patrimoniais de mesma espécie e destinação constitucional”; o art. 74 da Lei nº 9.430/96, com a redação dada pela Lei nº 10.637/2002, passou a autorizar a compensação com quaisquer tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal; o art. 26, parágrafo único e art. 2º da Lei nº 11.457/2007, porém, limitou essa compensação irrestrita, dela excluindo as contribuições patronal, do empregador doméstico, dos trabalhadores e aquelas instituídas a título de substituição (as quais passaram a poder ser objeto de compensação somente com débitos da mesma espécie – regra do art. 66, § 1º da Lei nº 8.383/91); por fim, a Lei nº 13.670/2018 promoveu diversas alterações na Lei nº 11.457/2007, revogando o parágrafo único do art. 26, que limitava a compensação, e introduzindo, novamente, a possibilidade de compensação ampla, se utilizado o Sistema de Escrituração Digital das Obrigações Fiscais, Previdenciárias e Trabalhistas (eSocial), conforme termos e requisitos previstos no art. 26-A dessa lei."
Cabe salientar, ainda, por oportuno, que, no julgamento do RE nº 1.420.691 (Tema 1262), o STF consolidou o entendimento segundo o qual “não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal”.
Isto posto, voto por (i) negar provimento à apelação da impetrante; e (ii) dar parcial provimento à apelação da União Federal/Fazenda Nacional e à remessa necessária, para reconhecer o direito da impetrante à limitação da base de cálculo exclusivamente quanto às contribuições ao SESI e SENAI, desde os 5 (cinco) anos anteriores à ação até 02/05/2024, inclusive, consoante a tese fixada no Tema 1.079/STJ, bem como à compensação do indébito no período, nos termos da fundamentação acima.
Documento eletrônico assinado por ALBERTO NOGUEIRA JUNIOR, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002771269v29 e do código CRC 1e194a36.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ALBERTO NOGUEIRA JUNIOR
Data e Hora: 29/04/2026, às 17:36:59