Apelação Cível Nº 5030993-38.2024.4.02.5001/ES
RELATOR: Desembargador Federal LUIZ ANTONIO SOARES
RELATÓRIO
Trata-se de recurso de apelação interposto por R. C. em face da sentença (evento 29) proferida nos autos dos embargos à execução fiscal nº 5030993-38.2024.4.02.5001, que declarou extinto o processo, sem resolução de mérito, com base no art. 485, IV, do CPC tendo em vista a preclusão consumativa da matéria discutida e decidida em sede de agravo de instrumento.
Em suas razões (evento 50), o apelante pugna pela anulação da sentença, sustentando que: i) apresentou embargos à execução a fim de demonstrar que, apesar de sua inclusão no polo passivo da execução fiscal relacionada, jamais foi sócio ou administrador da executada, de modo que sua inclusão no polo passivo do feito executivo se deu exclusivamente em razão da procuração de fls. 51 dos autos físicos (v. Doc. 02 do ev. 1 – “OUT3”), outorgada em 09/02/1999, com validade até 09/02/2000, com poderes bastante específicos e para atuar sempre em conjunto com um sócio-gerente ou com outro procurador; ii) o processo foi extinto o processo sem resolução de mérito, por entender ter ocorrido preclusão consumativa da matéria, que já teria sido decidida nos autos do Agravo de Instrumento nº 2007.02.01.000615-3, interposto anteriormente pelo apelante, contra a decisão que determinou sua inclusão no polo passivo da execução; iii) deixou o Juízo de observar que a questão não foi analisada à luz do conjunto probatório pelo Poder Judiciário, nem configura preclusão ou coisa julgada, na medida em que as decisões proferidas nos autos do Agravo de Instrumento nº 0000615-51.2007.4.02.0000, interposto contra a decisão de fls. 654 dos autos físicos originais, não impedem o conhecimento dos presentes embargos, mas sim corroboram o seu cabimento, dado o próprio fundamento por elas adotado, sem mencionar o fato de se tratar de matéria de ordem pública; iv) o fundamento adotado pelo E. TRF-2 em excerto não copiado na r. sentença apelada foi, justamente, a necessidade de dilação probatória para demonstração da ilegitimidade passiva do apelante, o que somente é viável pela oposição de Embargos à Execução; v) não por outro motivo constou na decisão que indeferiu o pedido de efeito suspensivo ao recurso que “A resolução da controvérsia exige dilação probatória, devendo ser analisada em embargos à execução”; vi) contrariamente ao afirmado na sentença apelada, em sede de agravo de instrumento não houve qualquer análise dos documentos comprobatórios anexados aos presentes autos, uma vez que foi decidido, naquela oportunidade, que o assunto demandaria dilação probatória e somente seria passível de análise em sede de embargos à execução; vii) não obstante a oposição dos competentes embargos de declaração, o D. Juízo a quo não teceu qualquer consideração sobre as fundamentações trazidas pelo apelante, mantendo-se omisso em relação à evidente possibilidade de conhecimento dos embargos, o que configura nulidade por falta de fundamentação, nos termos do artigo 489, § 1º, inciso IV do CPC; vii) nas razões para reforma da sentença, alega ilegitimidade passiva, uma vez que não é responsável pela demanda nos termos do art. 135 do CTN, pois jamais foi sócio ou administrador da executada, tampouco procurador com amplos poderes de gestão, de modo que sua inclusão no polo passivo da presente se deu exclusivamente em razão da procuração de fls. 51 dos autos físicos, outorgada em 09/02/1999, com validade até 09/02/2000, com poderes muito específicos (sem qualquer gestão sobre decisões relativas à quitação de tributos federais) e para atuar sempre em conjunto com um sócio-gerente ou com outro procurador; ix) ausência de quaisquer dos requisitos previstos nos arts. 124 e 135, III do CTN, notadamente a ausência de interesse comum e poderes de administração ou gestão pelo apelante à data da ocorrência do fato gerador que deu origem ao crédito tributário executado, tampouco à época da dissolução irregular da empresa executada.
Requer seja conhecida e provida a apelação para que seja decretada a nulidade da r. sentença apelada, diante da ausência de fundamentação, em especial porque partiu de premissa equivocada e deixou de analisar o mérito da demanda e, acolhida a tese, haja pronunciamento de mérito, reformando-se integralmente a sentença para reconhecer a ilegitimidade passiva.
Contrarrazões da apelada no evento 59, pelo desprovimento do recurso.
É o relatório.
VOTO
Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação interposto por R. C. em face da sentença (evento 29) proferida nos autos dos embargos à execução fiscal nº 5030993-38.2024.4.02.5001, que declarou extinto o processo, sem resolução de mérito, com base no art. 485, IV, do CPC, tendo em vista a preclusão consumativa da matéria discutida e decidida em sede de agravo de instrumento.
O apelante não se conforma com o julgamento de extinção sem resolução do mérito dos embargos à execução fiscal, pugnando pela anulação sob alegação de que não restou caracterizada a preclusão consumativa, tendo em vista que o fundamento adotado por este E. Tribunal foi, justamente, a necessidade de dilação probatória para demonstração da ilegitimidade passiva do apelante, o que somente é viável pela oposição de embargos à execução.
A sentença reconheceu a preclusão consumativa da matéria discutida nos autos dos embargos, relativa à ilegitimidade passiva do apelante, sob fundamento de que foi analisada e decidida em sede do agravo de instrumento nº 2007.02.01.000615-3.
No referido julgamento, este Relator proferiu voto no seguinte sentido, in verbis:
“[...]
A resolução da controvérsia exige dilação probatória, devendo ser analisada em embargos à execução.
Demais disso, no processo originário houve o condicionamento da manutenção do mesmo sócio à substituição da Certidão de Dívida Ativa, o que, após providenciado pela agravada, acarretou a decisão que ensejou o agravo de instrumento
Prevalece, em nosso ordenamento jurídico, a regra geral da distinção entre o patrimônio da empresa e o dos seus sócios, sendo que o princípio da autonomia somente cede diante de circunstâncias especiais, entre as quais se encontra a responsabilização pessoal dos sócios-gerentes das pessoas jurídicas de direito privado por débitos tributários resultantes de atos praticados com excesso de poder ou infração à lei, contrato social ou estatuto (art. 135, III, do Código Tributário Nacional).
A mitigação do princípio da autonomia tem caráter excepcionalíssimo, não podendo realizar-se de forma indiscriminada.
Dispõe o art. 135, III, do CTN, verbis:
[...]
A primeira assertiva que decorre desse dispositivo é a de que os diretores, gerentes ou representantes das pessoas jurídicas de direito privado podem vir a ser responsabilizados pessoalmente, não por serem sócios, quotistas ou acionistas da pessoa jurídica, mas por exercerem ou terem exercido a sua administração, isto é, por possuírem ou terem possuído poderes de gerência, por meio dos quais cometeram abusos, excessos ou infrações à lei, estatuto ou contrato social.
Destarte, conclui-se que, para que se vislumbre a possibilidade de responsabilização pessoal do sócio, gerente ou administrador, deve a Fazenda Nacional comprovar que o sócio, para quem pretende redirecionar a execução fiscal, exercia, ao tempo da constituição do crédito tributário, cargo de gerência ou administração da pessoa jurídica.
Restando devidamente provado que o sócio, imputado como co-responsável, efetivamente exercia, ao tempo da constituição do crédito tributário, cargo de administração da pessoa jurídica executada, mister a comprovação do elemento subjetivo do ato, (dolo ou da vontade do administrador de prejudicar terceiro, no caso, o Estado, na qualidade de ente tributário, valendo-se, para isso, da pessoa jurídica). Frise-se que, também quanto ao elemento subjetivo, não prevalece a presunção, havendo de ser provada a prática de ato contrário ao contrato social ou à lei, da parte do sócio, para que venha a ser responsabilizado pelo descumprimento de obrigações sociais.
Destarte, o redirecionamento da execução fiscal, nos termos do art. 135, III do CTN, deve ser feito com base nos fatos apurados, supervenientemente ao ajuizamento do executivo. Mas esta não é a hipótese em questão. Vejamos.
Da análise dos autos, verifica-se que o nome do sócio figura na CDA, o que faz deduzir que houve o curso de procedimento administrativo voltado à apuração da responsabilidade tanto da pessoa jurídica quanto do sócio responsável.
Constitui ônus do sócio co-responsável tributário elidir a presunção (juris tantum) contida na certidão de dívida ativa, o que, in casu, não ocorreu, pelo menos em sede de cognição sumária.
[...]” (AI nº 2007.02.01.000615-3).
Citou-se, ainda, acórdão proferido pelo STJ no RESP 938.662 (Rel. Min. Denise Arruda, 1ª Turma, j. 02.08.2007, DJE 13.09.2007, p. 176), segundo o qual, constando o nome do sócio-gerente na CDA, é seu ônus demonstrar que não incorreu em nenhuma das hipóteses previstas no art. 135 do CTN.
Opostos embargos de declaração nos autos do referido recurso, foram apresentadas diversas alegações pelo agravante, ora apelante, que assim se resumem: i) não ter sido sócio/gerente/administrador da empresa, mas mero procurador; ii) a condição de procurador não era ostentada ao tempo do inadimplemento (débito anterior ao mandato); iii) curto tempo na posição de mandatário, com desligamento muito antes do ajuizamento da execução fiscal e do encerramento irregular das atividades; iv) ausência de fundamento legal para sua inclusão e ausência de processo administrativo fiscal; v) responsabilidade real dos sócios administradores à época do inadimplemento; vi) ausência de indicação de fundamento legal para inclusão de mero procurador no polo passivo.
Os embargos foram providos para, tão somente, “[...] fazer constar no acórdão que o agravante era procurador da empresa agravada [...]”.
Por sua vez, no agravo regimental interposto contra a decisão que negou seguimento ao Recurso Especial, houve expressão menção ao entendimento firmado no Recurso Especial 1.104.900/ES, de Relatoria da Exma. Ministra Denise Arruda, DJe 01/04/2009, o qual declara ser admitida “exceção de pré-executividade nas situações em que não se faz necessária dilação probatória ou em que as questões possam ser conhecidas de ofício pelo magistrado” e, no caso do nome do sócio constar da CDA, inviável exceção de pré-executividade para se discutir matéria de defesa.
Depreende-se, portanto, que das questões levantadas pelo apelante, apenas houve enfretamento, em sede de agravo de instrumento, do ponto que diz respeito a ele ser, de fato, procurador da MINTER TRADING LTDA, não tendo sido enfrentadas as demais questões para fins de configuração da preclusão consumativa em sua integralidade.
Desse modo, não é possível concluir que todas as matérias de defesa foram devida e integralmente analisadas por este E. Tribunal por ocasião do julgamento de mérito do agravo de instrumento.
Por consequência, deveriam ter sido devidamente enfrentadas em sede de embargos à execução, na origem, prestigiando-se o contraditório e a ampla defesa, ao contrário do que restou concluído na sentença recorrida.
Assim, deve a sentença ser anulada, determinando-se o retorno dos autos a origem para o devido exame das demais matérias de defesa formuladas pela recorrente/embargante, ainda não enfrentadas em juízo.
Pelo exposto, voto no sentido de dar provimento à apelação, para declarar a nulidade da sentença e determinar o retorno dos autos ao Juízo de origem, a fim de que as demais matérias de defesa alegadas pelo embargante sejam examinadas, nos termos da fundamentação supra.
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