Agravo de Instrumento Nº 5002382-72.2026.4.02.0000/RJ
RELATORA: Desembargadora Federal CARMEN SILVIA LIMA DE ARRUDA
RELATÓRIO
1. Trata-se de Agravo de Instrumento, com pedido de antecipação de tutela recursal, interposto por BE SMART CREDITO LTDA e por BE SMART CREDITO LTDA em face da r. decisão proferida pelo MM. Juízo da 14ª Vara Federal do Rio de Janeiro, nos autos do Mandado de Segurança, que indeferiu a liminar voltada à suspensão da exigibilidade da inclusão do ISS na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.
2. Na r. decisão agravada, concluiu-se que: (i) a tese firmada pelo eg. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 574.706, com repercussão geral reconhecida, refere-se à exclusão do ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, e ainda não existe entendimento vinculante quanto ao ISS; (ii) o contraditório é um dos princípios fundamentais de nosso sistema processual e não restou evidenciada a plausibilidade do direito no caso em apreço; (iii) não se vislumbra o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo a justificar a concessão da liminar ora postulada; e (iv) o periculum in mora guarda intrínseca relação com a capacidade contributiva e somente se configura quando o contribuinte não tem condições econômicas de efetuar o recolhimento impugnado, o que não ocorre no presente caso (Evento , dos autos originários).
3. Em suas razões recursais, as agravantes alegam que: (i) a exclusão do ISS da base de cálculo do PIS/COFINS é medida pacífica na jurisprudência do eg. TRF2 e de todos os demais TRFs; (ii) a medida liminar pode ser concedida à luz da tutela da evidência, a qual prescindiria da demonstração do risco; (iii) existe o risco da modulação do Tema 118 ser prejudicial à recorrente, caso não seja concedida a liminar; (iv) a ratio decidendi do RE 574.706/PR, o qual o eg. STF firmou tese com repercussão geral no sentido de que o ICMS não compõe a base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, pode ser aplicada para exclusão do ISS na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS; e (v) o periculum in mora resta evidente, porquanto a manutenção da exigibilidade das contribuições com base de cálculo inconstitucional impõe à empresa prejuízo mensal concreto ().
4. Decisão deferindo pedido de tutela antecipada recursal ().
5. Apresentada a contraminuta pela parte agravada, prestigiando a r. decisão ().
6. O Ministério Público Federal manifestou-se pela não intervenção no feito ().
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
1. Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do Agravo de Instrumento, que merece ser provido, pelos fundamentos expostos a seguir.
2. Conforme relatado, cuida-se de Agravo de Instrumento em face da r. decisão que indeferiu a liminar voltada à suspensão da exigibilidade da inclusão do ISS na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.
3. A matéria controvertida neste recurso limita-se à análise dos pressupostos necessários à concessão da medida liminar pleiteada, na forma do artigo 7º, inciso III, da Lei nº 12.016/2009.
4. Requisitos autorizativos para a concessão da tutela de urgência
Conforme reiterada jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, "para que se defira o pedido de tutela provisória de urgência e, assim, seja concedido o provimento, é necessário que a parte requerente demonstre concomitantemente o fumus boni iuris e o periculum in mora: a plausibilidade do direito alegado, consubstanciada na elevada probabilidade de êxito do apelo nobre; e o perigo de lesão grave e de difícil reparação ao direito da parte, o que não é o caso dos autos (art. 300, caput, do CPC/2015)" (STJ, AgInt na Pet 13.893/AC, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 6/4/2021).
Da mesma forma, é a orientação de “que a concessão de medida liminar em mandado de segurança, ação de natureza constitucional e disciplina específica (...) exige, de acordo com o art. 7º, III, da Lei 12.016/2009, a satisfação simultânea de dois requisitos autorizadores, quais sejam, o fumus boni iuris, caracterizado pela relevância jurídica dos argumentos expendidos na peça vestibular, e o periculum in mora, evidenciado pela possibilidade do perecimento do bem jurídico objeto da pretensão resistida.” (STJ, RCD no MS n. 29.728/DF, Rel. Ministro Francisco Falcão, Primeira Seção, DJe de 17/11/2023).
5. ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS
No mérito, esta Colenda Quarta Turma Especializada firmou entendimento no sentido de que não há óbice à adoção, para o ISS, do mesmo raciocínio desenvolvido para a questão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, afeta à repercussão geral no RE nº 574.706 (Tema nº 69), tendo em vista que o ISS é tributo municipal também destacado na nota fiscal relativa aos serviços prestados e repassado ao Fisco posteriormente.
Nesse sentido, destaca-se:
“TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCLUSÃO DO ISS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. POSSIBILIDADE. FUNDAMENTOS IDÊNTICOS AOS UTILIZADOS NO RE Nº 574.706/PR SUBMETIDO À SISTEMÁTICA DE REGIME DE REPERCUSSÃO GERAL.
1. O presente caso envolve questão relacionada à exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS.
2. O Pleno do Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do RE nº 574.706/PR com repercussão geral reconhecida, firmou a orientação de que o ICMS não integra a base de cálculo da contribuição para o PIS e para a COFINS. A tese de repercussão geral fixada foi a de que o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS (tema nº 69 do STF).
3. Na sessão de julgamento de 13-05-2021, ao analisar os embargos de declaração opostos pela União, o Supremo Tribunal Federal assentou o entendimento segundo o qual o ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS não é o ICMS "pago" ou "recolhido", mas sim o ICMS destacado na nota fiscal. Foram modulados os efeitos do julgado a 15/03/2017, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento.
4. A despeito de não ter sido objeto de pronunciamento do STF no julgamento paradigma acima referido, os fundamentos para a exclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS são idênticos aos utilizados em relação ao ICMS.
5. O ISS é imposto indireto no qual o ônus financeiro é transferido para o consumidor final, tornando-se este o contribuinte de fato da exação. Assim, o sujeito passivo do tributo - aquele que realiza a prestação de serviços - apenas tem o dever de recolher os valores atinentes ao ISS e repassá-los ao seu efetivo sujeito ativo, qual seja, o Município ou o Distrito Federal, mostrando-se, incontestavelmente, despido da natureza jurídica de receita para o sujeito passivo. Portanto, o ISS deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS.
6. Apesar de o STF, no RE nº 592.616, ter reconhecido a existência de repercussão geral quanto ao tema (inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS), não houve determinação de suspensão do curso dos processos que versem sobre tal matéria, inexistindo, portanto, impedimento para que esta Turma a aprecie.
7. Agravo de instrumento provido.”
(TRF 2ª Região, Agravo de Instrumento 5013807-72.2021.4.02.0000, Rel. Desembargador Federal Luiz Antonio Soares, Publicado em 17/03/2022 – grifo nosso).
Em vista disso, o ISS não deve compor as bases de cálculo do PIS e da COFINS, por não representar receita própria da pessoa jurídica, mas sim de terceiros, no caso o ente municipal, razão pela qual o mesmo raciocínio desenvolvido para o ICMS é aplicável ao tributo municipal, o que evidencia a probabilidade do direito.
O perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo também se encontra presente, ante a exigência, por parte do Fisco, da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Eventual resistência da agravante a incluir o ISS na base de cálculo das referidas contribuições invariavelmente ocasionará sua autuação e a consequente inscrição em dívida ativa, seguida de atos expropriatórios.
Na mesma linha, o i. Desembargador Federal Luiz Antônio Soares, em hipótese similar à presente, que tratou da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, bem expôs que estaria "presente o requisito do risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, caso a tutela não seja deferida neste momento processual, pois além da agravante continuar sendo compelida ao pagamento do referido imposto, eventual recusa sem provimento jurisdicional implicaria em sua autuação, com imposição de multas, inscrição em dívida ativa e eventual expropriação de bens por meio de execução fiscal"1.
A concessão de medida liminar em mandado de segurança, por ser uma das causas suspensivas da exigibilidade do crédito tributário taxativamente enumerada no artigo 151, inciso IV, do CTN, inibe a prática de atos tendentes à cobrança pelo Fisco, tais como inscrição em Dívida Ativa, execução e penhora. Nesse sentido:
“TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. CRÉDITO PARCELADO ANTES DO AJUIZAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. IMPEDIMENTO DE O FISCO EXECUTAR QUALQUER ATO DE COBRANÇA CONTRA O DEVEDOR. AGRAVO INTERNO DA FAZENDA NACIONAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. Não há falar em ofensa ao art. 535 do CPC/1973, na medida em que o Tribunal de origem dirimiu, fundamentadamente, as questões que lhe foram submetidas, apreciando integralmente a controvérsia posta nos presentes autos. Nesse sentido: AgRg no AREsp. 241.749/RJ, Rel. Min. SÉRGIO KUKINA, DJe 27.8.2015.
2. Segundo a jurisprudência desta Corte, as causas suspensivas da exigibilidade do crédito tributário (art. 151 do CTN) obstam a prática de atos que visem à sua cobrança, tais como inscrição em Dívida Ativa, execução e penhora. Precedentes: EREsp. 572.603/PR, Rel. Min. CASTRO MEIRA, DJ 5.9.2005; AgRg no AREsp. 356.479/SP, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, DJe 8.4.2016.
3. Na espécie, o acórdão recorrido consignou que houve o parcelamento do débito tributário no período de 4/2000 a 3/2008, e a Execução Fiscal foi proposta em 8.9.2003. Assim, havendo causa suspensiva da exigibilidade do crédito devido, o Fisco deveria se manter inerte, sem praticar qualquer ato de cobrança ao contribuinte, uma vez que não há nenhum prejuízo à parte exequente, já que a prescrição do crédito também se encontra suspensa.
4. Agravo Interno da FAZENDA NACIONAL a que se nega provimento.”
(STJ, AgInt no REsp nº 1588781, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Data 30/11/2017, Primeira Turma, DJe 06/12/2017 – grifo nosso).
6. Conclui-se, portanto, em análise perfunctória, que se encontram presentes os requisitos necessários à concessão da medida liminar.
Ante o exposto, voto no sentido de DAR PROVIMENTO ao Agravo de Instrumento para reformar a decisão recorrida e deferir a liminar, a fim de (i) determinar que a autoridade impetrada se abstenha de exigir da impetrante a inclusão do ISS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS; (ii) suspender a exigibilidade dos valores não recolhidos a título dessas contribuições, na forma do inciso IV do artigo 151 do CTN.
Documento eletrônico assinado por CARMEN SILVIA LIMA DE ARRUDA, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002816072v3 e do código CRC bfb1c1b7.
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