Apelação/Remessa Necessária Nº 5031054-69.2019.4.02.5001/ES
RELATORA: Desembargadora Federal ANDREA CUNHA ESMERALDO
RELATÓRIO
Trata-se de remessa necessária e de apelação interposta pela UNIÃO FEDERAL em face da sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Federal Cível de Vitória/ES () que, em sede de mandado de segurança impetrado contra ato atribuído ao DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL - VITÓRIA/ES, concedeu a segurança para declarar a nulidade do Ato Declaratório Executivo nº 3145640/2018, que excluiu a impetrante do regime tributário do Simples Nacional, bem como de todos os atos subsequentes praticados em razão da referida exclusão.
Em suas razões recursais (), a União Federal sustentou a decadência do direito de impetrar o presente mandado de segurança, visto que a ação foi ajuizada apenas em 05/12/2019, excedendo o prazo legal de 120 (cento e vinte) dias contados da ciência oficial do ato de exclusão, que se deu em 24/10/2018 via DTE-SN. Argumentou que o prazo decadencial não se suspende nem se interrompe, mesmo com a apresentação de recursos administrativos intempestivos, e que o foco da ação é o ato de exclusão e não o resultado do recurso posterior. No mérito, defendeu a validade da comunicação do ato de exclusão por meio do Domicílio Tributário Eletrônico do Simples Nacional (DTE-SN), alegando que o juízo de primeiro grau equivocou-se ao considerar a impetrante como Microempreendedor Individual (MEI). Esclareceu que, por ser a contribuinte uma microempresa optante pelo Simples Nacional e não pelo SIMEI, a ela se aplica a obrigatoriedade de ciência via DTE-SN conforme a Resolução CGSN nº 140/2018. Detalhou as diferenças entre os regimes, como limites de faturamento, quantidade de tributos e regras para contratação de funcionários. Por fim, requereu a reforma da sentença para declarar a decadência ou julgar os pedidos totalmente improcedentes.
Contrarrazões da apelada (), nas quais sustentou, em síntese, que a sentença deve ser mantida integralmente, pois a sua exclusão do Simples Nacional foi indevida, visto que possuía créditos de salário-maternidade de 2014 que não foram compensados nos débitos apontados, tendo promovido as correções para eliminar as pendências. Argumentou também a nulidade da sua intimação via Domicílio Tributário Eletrônico (DTE-SN), uma vez que a Resolução CGSN nº 140/2018, vigente à época, vedava expressamente a aplicação desse sistema aos microempreendedores individuais, tornando inválida a comunicação efetuada em 2018. Por fim, defendeu que a exclusão por dívidas de valor irrisório e já regularizadas viola os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, não havendo justificativa para a perda do benefício fiscal.
O Ministério Público Federal manifestou-se no sentido da ausência de interesse público a justificar sua intervenção no processo ().
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
Conheço da remessa necessária e da apelação, uma vez preenchidos os pressupostos e requisitos de admissibilidade.
A r. sentença recorrida () rejeitou a preliminar de decadência arguida pela União Federal, sob o fundamento de que a omissão da autoridade no julgamento da impugnação administrativa apresentada pelo contribuinte impedia a consumação do prazo de 120 (cento e vinte) dias para a impetração. No mérito, o magistrado declarou a nulidade do Ato Declaratório Executivo nº 3145640/2018, que havia excluído a apelada do Simples Nacional devido a débitos previdenciários, por considerar que a intimação eletrônica realizada pela Receita Federal foi inválida, eis que, à época em que efetuada (setembro/2018), a Resolução CGSN nº 140/2018 vedava expressamente a utilização do Domicílio Tributário Eletrônico (DTE-SN) para microempreendedores individuais (MEI), regra que só viria a ser alterada em 2019. Assim, ao reconhecer que a Administração Pública utilizou um meio de comunicação proibido para a categoria da impetrante naquele período, o juiz concluiu pela nulidade do ato de exclusão e de todos os seus efeitos subsequentes, determinando a reinserção da apelada no regime do Simples Nacional.
No entanto, o decisum merece reforma.
No que tange à natureza jurídica e ao regime tributário da impetrante, é imperativo distinguir a adesão ao Simples Nacional da opção pelo SIMEI (Sistema de Recolhimento em Valores Fixos Mensais dos Tributos abrangidos pelo Simples Nacional).
Conforme estabelece a Lei Complementar nº 123/2006, o Microempreendedor Individual (MEI) é uma subcategoria específica dentro do universo das Microempresas (ME). Todavia, a condição de 'MEI' não é automática nem permanente apenas pela inscrição no CNPJ; ela é indissociável da opção e permanência no regime do SIMEI, conforme preceitua o artigo 18-A da referida Lei.
O fato de um contribuinte estar enquadrado no Simples Nacional não o transmuda, por si só, em Microempreendedor Individual. Enquanto o Simples Nacional é um regime compartilhado de arrecadação, o SIMEI é o sistema que permite o recolhimento simplificado em valores fixos, característica exclusiva e definidora do MEI.
Portanto, a ausência de registro ou o desenquadramento do sistema SIMEI implica, necessariamente, na perda da condição de MEI. Em tal cenário, o empreendedor passa a ser regido pelas normas gerais das Microempresas (ME) ou Empresas de Pequeno Porte (EPP) optantes pelo Simples Nacional, sujeitando-se a obrigações acessórias distintas, tributação proporcional ao faturamento e à obrigatoriedade de escrituração contábil.
Dessa forma, resta cristalino que: se o contribuinte não figura como optante pelo SIMEI nos cadastros da Secretaria da Receita Federal, não detém a qualidade jurídica de Microempreendedor Individual (MEI), devendo ser tratado, para todos os efeitos legais, como Microempresa comum.
Na hipótese, conforme extrato anexado ao , a apelada é microempresa pertencente ao Simples Nacional, mas não optante pelo SIMEI.
Assim, ao contrário do disposto na r. sentença recorrida, a norma contida no art.122, inciso I, da Resolução CGSN 140/2018, quanto à submissão dos optantes pelo Simples Nacional ao sistema de comunicação eletrônica DTE-SN, se aplica, de fato, à apelada, o que torna válida a sua intimação quanto à exclusão do regime tributário via Ato Declaratório Executivo nº 3145640/2018.
Dito isso, subsiste a análise sobre a suposta decadência do direito à impetração.
Compulsando os autos, verifica-se que a notificação da apelada quanto ao ADE nº 3145640/2018 (), via DTE-SN, foi enviada em 09/09/2018, com ciência considerada em 24/10/2018, pelo decurso do prazo de 45 dias (art. 16, da LC nº 123/2006) (). Como a impetrante acessou a mensagem apenas em 06/02/2019, a impugnação administrativa apresentada em 13/03/2019 foi julgada intempestiva ().
Cumpre ressaltar que o objeto deste writ é o ato de exclusão do Simples Nacional em si, e não a impugnação administrativa subsequente. Assim, o termo a quo para fins de verificação da tempestividade da impetração é a data da ciência inequívoca do ato administrativo de exclusão, o que, in casu, se deu com a primeira leitura da notificação, em 06/02/2019.
Nos termos do art. 23 da Lei nº 12.016/2009: "o direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á decorridos 120 (cento e vinte) dias, contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado". Trata-se de prazo decadencial, preclusivo e improrrogável, não sujeito à incidência de quaisquer causas de interrupção ou de suspensão, conforme dispõe o artigo 207 do Código Civil.
Outrossim, é irrelevante para o cômputo do referido prazo o manejo de recursos ou pedidos de reconsideração na esfera administrativa, quando desprovidos de efeito suspensivo. Na hipótese, a impugnação apresentada pela impetrante foi intempestiva, não tendo, portanto, efeito suspensivo e não obstando o transcurso do prazo decadencial para impetração da ação mandamental.
Nesse sentido:
TRIBUTÁRIO. PROCESSO CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. RECURSO ADMINISTRATIVO SEM EFEITO SUSPENSIVO. TRANSCURSO DO PRAZO DECADENCIAL PARA A IMPETRAÇÃO DA AÇÃO MANDAMENTAL. INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. RECURSO NÃO PROVIDO
1. A apelante objetiva a reforma da sentença que indeferiu a inicial e julgou extinto o processo, diante da decadência do direito à impetração do mandamus, bem como pela inadequação da via eleita.
2. Entende o Supremo Tribunal Federal que a interposição de pedido de reconsideração ou de recurso na via administrativa sem efeito suspensivo não suspende e nem interrompe o prazo decadencial do mandamus, sendo irrelevante para o cômputo do mencionado prazo a data da notificação do resultado do recurso administrativo. Precedente.
3. No presente caso, a impetrante teve ciência do ato impugnado quando foi comunicada sobre o Ato Declaratório Executivo (ADE), que formalizou a sua exclusão do SIMPLES NACIONAL, em 04.10.2019, quando então começou a fluir o prazo decadencial do mandado de segurança, o qual se encerrou em 01/02/2020.
4. Observa-se que o recurso administrativo interposto pela Impetrante foi intempestivo, não tendo, portanto, efeito suspensivo e não obstando o transcurso do prazo decadencial para impetração do mandado de segurança, que se iniciou na data da ciência pelo impetrante de sua exclusão do parcelamento.
5. Uma vez que o presente mandado de segurança foi ajuizado em 31.01.2021, decorridos mais de 120 dias da ciência do ato ora impugnado, que é a ciência do Ato Declaratório Executivo (ADE), em 04.10.2019, resta presente a decadência da via mandamental, devendo ser mantida a sentença de extinção quanto ao ponto.
6. O mandado de segurança constitui instrumento de índole constitucional, cuja finalidade é a proteção de direito líquido e certo do impetrante. A especialidade da via eleita pressupõe a desnecessidade de dilação probatória e a aferição da extensão do direito tido por violado, o que significa dizer que os fatos constitutivos do direito do impetrante devem ser comprovados exclusivamente com os documentos que instruem a petição inicial.
7. Diante da complexidade da causa, que demanda elaboração de análise por expert do Juízo, não resta comprovado direito líquido e certo da impetrante, pelo que inadequada a via eleita, nos termos da sentença.
8. Apelação da impetrante conhecida e desprovida.
DECISAO: Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 3a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO à apelação da impetrante, nos termos do voto do Relator, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
(TRF2 , Apelação Cível, 5004762-67.2021.4.02.5101, Rel. PAULO PEREIRA LEITE FILHO , 3a. TURMA ESPECIALIZADA , Rel. do Acordao - PAULO LEITE, julgado em 01/08/2023, DJe 10/08/2023 18:00:30)
Considerando que a impetração do writ ocorreu apenas em 05/12/2019, quando já ultrapassado o prazo de 120 (cento e vinte) dias contado da ciência do Ato Declaratório Executivo nº 3145640/2018, em 06/02/2019, evidencia-se o aperfeiçoamento da decadência.
De aduzir-se, em conclusão, que a r. sentença recorrida deve ser reformada para denegar a segurança.
Ante o exposto, VOTO no sentido de DAR PROVIMENTO À REMESSA NECESSÁRIA E À APELAÇÃO, nos termos da fundamentação supra.
Documento eletrônico assinado por ANDREA CUNHA ESMERALDO, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002811807v42 e do código CRC a8688a8c.
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Data e Hora: 26/04/2026, às 19:27:38