Agravo de Instrumento Nº 5002920-53.2026.4.02.0000/RJ
RELATOR: Desembargador Federal PAULO LEITE
RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento interposto por FUNDACAO PUBLICA MUNICIPAL DE EDUCACAO DE NITEROI, visando a reforma da decisão proferida nos autos da Execução Fiscal nº 5000076-24.2024.4.02.5102/RJ, em trâmite perante a 5ª Vara Federal de Niterói, que, no , rejeitou a exceção de pré-executividade () em relação aos pedidos de reconhecimento de nulidade das CDAs, de prescrição e de decadência, nos seguintes termos:
"(...)
- DA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA E DO ALEGADO CERCEIO DE DEFESA.
Para demonstrar a liquidez e a certeza do crédito exequendo, que são presumidas, nos termos do art. 3.°, caput, da Lei n.° 6.830/80, basta ao exequente atender às exigências do art. 6.° da mesma Lei, cabendo ao executado afastar esta presunção através de prova inequívoca (art. 3.°, parágrafo único, da LEF), o que não se fez nestes autos.
Quanto aos requisitos formais de validade da Certidão de Dívida Ativa, estes constam dos incisos do parágrafo 5º, art. 2º da Lei nº 6.830/80, reproduzindo o que já constava na norma do art. 202, do CTN, para ser apta a fundamentar a ação executiva fiscal.
A questão trazida à análise não apresenta dificuldades, porquanto basta somente ser verificado se a Certidão de Dívida Ativa contém, ou não, os requisitos obrigatórios.
A lei fala em origem e natureza da dívida, além da fundamentação legal e, da análise das CDAs nº 70 6 22 045673-25, 70 4 23 253500-80 e 70 7 20 005323-18 (EVENTO 1), é possível aferir o período da dívida e, com relação a esta, o tipo de exação que está sendo cobrada, bem como a sua fundamentação legal.
Além disso, conforme o Enunciado da Súmula 559 do Superior Tribunal de Justiça, não é necessário incluir demonstrativo de cálculo do débito na petição inicial da execução fiscal, uma vez que tal exigência não consta no art. 6º da Lei nº 6.830/80. Nesse sentido:
“Em ações de execução fiscal, é desnecessária a instrução da petição inicial com o demonstrativo de cálculo do débito, por tratar-se de requisito não previsto no art. 6º da Lei n. 6.830/1980.” (grifei)
Assim, as Certidões de Dívida Ativa que instruem a presente execução fiscal atendem a todos os requisitos legais, ou seja, as dívidas foram regularmente inscritas, gozando, portanto, de presunção de liquidez e certeza, tendo, desta forma, efeito de prova pré-constituída, nos termos autorizadores do art. 204 do CTN, até porque a parte executada não se desincumbiu do ônus de ilidir a liquidez e certeza delas emanadas.
Ademais, mesmo que algum requisito formal estivesse ausente, a nulidade da CDA só seria decretada se fosse comprovado prejuízo efetivo à defesa, o que não se evidencia. A jurisprudência reforça esse entendimento, como nos seguintes precedentes:
(...)
Soma-se que as CDAs em exame indicam expressamente os números dos processos administrativos que lhes deram origem, permitindo ao interessado, nos termos do art. 41 da Lei nº 6.830/80, o acesso integral aos autos na repartição competente, o que afasta qualquer alegação de dificuldade de identificação do crédito ou de cerceamento ao exercício da ampla defesa.
Desse modo, as alegações de nulidade das CDAs e cerceio de defesa não se sustentam.
- DA INSCRIÇÃO nº 70 04 23 253500-80 - DA NOTIFICAÇÃO PRÉVIA E DA DECADÊNCIA/PRESCRIÇÃO.
Inicialmente, a parte excipiente sustenta a ocorrência de vício na sua notificação, argumentando que a ciência do lançamento tributário teria se dado somente em 29/11/2023, e não em 2022, conforme indicado na CDA em questão. Com base nessa premissa, pleiteia o reconhecimento da decadência de parte do crédito executado.
A tese, contudo, não merece prosperar.
Com efeito, a parte executada busca fundamentar sua alegação no Aviso de Recebimento (AR) juntado ao EVENTO 12 ANEXO 46, fl. 37. Todavia, da análise minuciosa do referido documento, não é possível extrair, com a certeza necessária, que a assinatura da servidora tenha sido efetivamente aposta no ano de 2023. O documento, neste ponto, apresenta ambiguidade que impede a aferição inequívoca do ano de recebimento, tornando-o prova frágil para o fim pretendido.
Não fosse o bastante, de outro lado, é possível ainda notar que o mesmo documento contém carimbo e referência ao lado do código de barras, cada qual, com indicação de duas outras datas, coincidentes com a do registro da data da entrega, isto é, "29/11", porém, indubitavelmente referente ao ano de 2022.
Saliente-se ainda que o despacho de encaminhamento, proferido adiante, na sequência procedimental, à fl. 44 do sobredito anexo (EVENTO 12 ANEXO 46), contém data anterior (24/02/2023) à alegada pela excipiente para a sua notificação (29/11/2023), referindo-se ainda a sua revelia, que somente poderia se dar após sua notificação.
Nesse contexto, é cediço que os atos administrativos são dotados de presunção de legitimidade e veracidade. Tal presunção, embora relativa (juris tantum), transfere ao administrado o ônus de produzir prova robusta e inequívoca em sentido contrário.
No caso em tela, o excipiente não se desincumbiu de seu ônus probatório. A mera juntada de um documento de interpretação dúbia é insuficiente para elidir a veracidade da data de notificação informada pelo Fisco no processo administrativo nº 10200-721.866/2022-79 (EVENTO 12 ANEXO 46) e refletida no título executivo, sobretudo diante dos elementos contrários destacados acima. Caberia ao executado trazer aos autos elementos probatórios mais contundentes, aptos a elidir a referida presunção de legitimidade, e que comprovassem, de forma irrefutável, a data que alega ser a correta.
Dessa forma, não havendo prova cabal que infirme a data da notificação indicada pela autoridade fiscal (29/11/2022), prevalece a informação constante do título que embasa a presente execução.
Ultrapassada essa questão, em que pese a defesa se restringir à alegação de decadência, a prescrição será igualmente analisada por este Juízo, por se tratar de matéria de ordem pública, cognoscível de ofício em qualquer fase processual.
No caso, conforme indica a CDA nº 70 4 23 253500-80, verifico que a cobrança se refere à CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA, do ano/apuração 01/2018 a 12/2018, além da multa de ofício (EVENTO 1 CDA4) .
No referido documento consta a informação de que a notificação ocorrera em 29/11/2022, momento em que se constituiu o crédito.
Assim sendo, constata-se que a constituição definitiva do crédito ocorrera antes da fluência do lustro decadencial, razão pela qual não há que se falar em decadência.
Por outro lado, com a constituição definitiva do crédito tributário inaugura-se o decurso do prazo prescricional de 05 (cinco) anos para o Fisco exercer a sua pretensão de cobrança judicial (art. 174 do Código Tributário Nacional).
No caso concreto, considerando a constituição definitiva do crédito em 29/11/2022 e o ajuizamento do feito em 05/01/2024, pode-se constatar a inocorrência da prescrição.
- DA INSCRIÇÃO Nº 70 7 20 005323-18 - DA NOTIFICAÇÃO PRÉVIA E DA DECADÊNCIA/PRESCRIÇÃO.
Sustenta a parte executada a nulidade da CDA que embasa o presente feito, ao argumento de que não teria havido a devida notificação do auto de infração, o que configuraria cerceamento de defesa.
Contudo, conforme se extrai do próprio título executivo (EVENTO 1 CDA5), que goza de presunção de certeza, liquidez e exigibilidade, o crédito tributário em questão foi regularmente constituído a partir de declaração prestada pelo próprio contribuinte.
Tratando-se de tributo sujeito a lançamento por homologação, como é o caso do PIS/PASEP, a sistemática de constituição do crédito é distinta. Nesses casos, o próprio sujeito passivo tem o dever de apurar o montante devido e informá-lo ao Fisco por meio de declaração. Ao declarar o débito e não efetuar o correspondente pagamento no vencimento, o crédito tributário considera-se constituído a partir da data da entrega da declaração.
Nesse cenário, torna-se dispensável a instauração de um processo administrativo prévio ou a notificação do contribuinte para que o crédito se torne exigível. A conduta do devedor, ao confessar a dívida por meio da declaração, supre a necessidade de qualquer outra providência por parte da autoridade fiscal para a formalização do lançamento.
Nesse sentido, confira-se os seguintes arestos jurisprudenciais:
(...)
Dessa forma, a alegação de ausência de notificação do auto de infração mostra-se impertinente ao caso, uma vez que a constituição do crédito não dependeu de tal ato. A violação ao contraditório e à ampla defesa não se configura, pois o próprio executado efetivou a constituição do débito ao declará-lo e se tornou impontual em sua obrigação ao não o quitar tempestivamente.
Rejeito, pois, o argumento de nulidade da CDA, por ser dispensável a notificação prévia do contribuinte na hipótese de crédito tributário constituído a partir de sua própria declaração.
No que tange à alegação de decadência/prescrição do crédito inscrito na CDA nº 70 7 20 005323-18, cumpre, de início, fazer uma distinção.
A decadência representa a perda do direito do Fisco de constituir o crédito tributário. Ocorre que, na hipótese de tributo sujeito a lançamento por homologação, a própria entrega da declaração pelo contribuinte já constitui o crédito, tornando despicienda qualquer outra providência por parte da autoridade fiscal. Uma vez constituído o débito, não há mais que se falar em prazo decadencial, mas tão somente em prazo prescricional para a sua cobrança.
Assim, a análise deste Juízo se restringirá à verificação da ocorrência da prescrição.
No caso, observa-se que a CDA nº 70 7 20 005323-18 refere-se à cobrança de "CONTRIBUIÇÃO PIS/PASEP", inerente ao período de apuração de 01.2019 e 02.2019, além das respectivas multas de mora (EVENTO 1 CDA5).
Conforme consta do relatório "Resultado de Consulta Inscrição Localizada", colacionado ao EVENTO 17 DETCRED2 págs. 1 a 4, a data da entrega da declaração ocorrera, respectivamente, em 26/02/2019 e 26/03/2019, momento em que restou constituído o crédito.
Considerando que a execução fiscal fora ajuizada em 05/01/2024 (EVENTO 1), ou seja, menos de 5 (cinco) anos do início do lapso prescricional, iniciado, repita-se, em 26/02/2019 e 26/03/2019, não há de se reconhecer a prescrição dos créditos constantes da CDA nº 70 7 20 005323-18.
Ainda na decisão agravada, o juízo de origem deixou de conhecer sobre as seguintes temáticas, em razão da falta de enquadramento nas hipóteses de cabimento da exceção de pré-executividade. Confira-se:
"(...)
- DA INSCRIÇÃO nº 70 04 23 253500-80 - DA ALÍQUOTA PARA O SAT/GILRAT.
No caso dos autos, a excipiente postula o reconhecimento da aplicação da alíquota reduzida para o SAT/GILRAT (de 2% para 1%), invocando a Súmula 351 do STJ, que define a atividade preponderante como aquela que congrega o maior número de trabalhadores, independentemente do CNAE principal.
Entretanto, tal alegação implica a necessidade de verificação fática sobre a composição do quadro de servidores da excipiente, especificamente quanto ao número de professores atuantes na educação infantil e fundamental em relação às demais atividades. Essa análise não se restringe a documentos formais ou de pronto exame, demandando, ao contrário, dilação probatória para comprovação da predominância alegada, tais como relatórios de recursos humanos, folhas de pagamento ou perícia técnica, o que extrapola os limites da exceção de pré-executividade.
Demais disso, a classificação de risco e a alíquota aplicável decorrem diretamente da legislação vigente (Lei nº 8.212/91 e Decretos nº 3.048/99 e nº 6.042/07), que enquadram a "Administração Pública em Geral" no grau 2 de risco após 2007, sem que a excipiente tenha apresentado prova pré-constituída e incontroversa capaz de desconstituir, de plano, o título executivo fiscal.
Assim, o argumento da excipiente não se enquadra nas hipóteses de cabimento da exceção de pré-executividade, devendo ser reservado para vias ordinárias ou embargos à execução, onde a ampla produção de provas é admitida.
Desse modo, no ponto, deixo de conhecer da exceção de pré-executividade.
- DA INSCRIÇÃO Nº 70 4 23 253500-80 - DA NULIDADE DA MULTA - DO SEU EFEITO CONFISCATÓRIO E DESPROPORCIONAL.
De início, no que tange ao pedido de nulidade integral da multa de ofício, verifica-se que tal pleito é acessório e diretamente dependente do reconhecimento da incorreção na apuração da alíquota da contribuição GILRAT.
Ocorre que, conforme fundamentado no tópico anterior, este Juízo não conheceu da alegação de erro no enquadramento da contribuição, por se tratar de matéria que demanda dilação probatória, inviável na via estreita da exceção de pré-executividade.
Dessa forma, estando prejudicada a análise do pedido principal (a incorreção da alíquota), resta inviabilizada, por consequência, a análise do pedido acessório de nulidade da multa que dele decorre.
Quanto ao pedido subsidiário de redução da multa de ofício para o patamar de 20%, sob a alegação de caráter confiscatório, desproporcional e irrazoável, melhor sorte não assiste ao excipiente.
Inicialmente, cumpre afastar a pretensão de aplicar o percentual de 20% com base no art. 61 da Lei nº 9.430/96. É preciso distinguir a natureza das penalidades.
A multa de mora, prevista no referido artigo, destina-se a sancionar o mero atraso no pagamento de tributo regularmente declarado. Já a multa de ofício, disposta no art. 44, I, da mesma lei, tem caráter punitivo e visa a reprimir a própria infração tributária, como a falta de declaração ou, como no caso, a declaração inexata que resulta em recolhimento a menor.
No presente caso, a penalidade não decorre de simples impontualidade, mas sim do lançamento de ofício de diferenças apuradas pelo Fisco em razão do enquadramento da alíquota da contribuição GILRAT em percentual inferior ao devido, conforme se apura do processo administrativo nº 10200 721866/2022-79 (EVENTO 12 ANEXO 46, fls. 27 a 35). Trata-se, portanto, de hipótese que se amolda perfeitamente ao art. 44, I, da Lei nº 9.430/96.
Demais disso, o Supremo Tribunal Federal, em reiterados julgados, consolidou o entendimento no sentido de que o caráter confiscatório da multa punitiva somente se configura quando esta ultrapassa o patamar de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido.
Nesse sentido, confira-se.
(...)
Da análise da CDA nº 70 4 23 253500-80 (EVENTO 1 CDA4), constata-se que o valor da multa é inferior ao do crédito exequendo, descaracterizando a desproporcionalidade, a irrazoabilidade e o caráter confiscatório alegados.
- DA INSCRIÇÃO Nº 70 622 045673-25 - DA NULIDADE DA CDA POR ENTREGA TEMPESTIVA DA DCTF.
A parte excipiente pleiteia a nulidade da CDA nº 70 622 045673-25, que versa sobre multa por atraso ou irregularidade na entrega de DCTF, sob o argumento de que teria cumprido a obrigação acessória tempestivamente e quitado integralmente os valores declarados. Para tanto, acosta aos autos comprovantes de entrega e de pagamento (DARFs).
A matéria, contudo, não pode ser conhecida na via estreita da exceção de pré-executividade.
Consoante o entendimento pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça, consolidado na Súmula 393, "a exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória".
No caso em apreço, em que pese a documentação carreada pelo executado, não é possível inferir, de plano, a veracidade de suas alegações. A análise demanda a verificação da autenticidade dos recibos, a confrontação das datas com a agenda tributária oficial da Receita Federal, a apuração de eventuais declarações retificadoras e a correta imputação dos pagamentos realizados, o que configura inegável dilação probatória. Ademais, a confirmação de que os valores pagos correspondem exatamente aos débitos declarados, sem quaisquer inconsistências, poderia exigir, inclusive, a produção de prova pericial contábil para um exame pormenorizado.
Sendo assim, por se tratar de questão que extrapola a prova pré-constituída e exige cognição aprofundada, a matéria deve ser discutida na via apropriada dos embargos à execução, onde a fase instrutória é ampla.
Desse modo, no ponto, deixo de conhecer do incidente.
- DA INSCRIÇÃO Nº 70 7 20 005323-18 - DA NULIDADE DA CDA POR ERRO DE FATO E RETIFICAÇÃO DA DCTF.
A parte excipiente sustenta a extinção do crédito tributário consubstanciado na CDA nº 70 7 20 005323-18, ao argumento de que a dívida teria se originado de meros erros de fato no preenchimento das DCTFs originais, os quais teriam sido sanados por meio de declarações retificadoras. Afirma que os tributos foram pagos corretamente e, por isso, a multa de mora seria indevida.
Embora a tese do erro de fato, amparada pelo princípio da verdade material, seja juridicamente plausível, sua análise é incompatível com a via processual eleita. A exceção de pré-executividade, conforme entendimento consolidado na Súmula 393 do STJ, restringe-se a matérias que não demandem dilação probatória.
No presente caso, a alegação não pode ser aferida de plano. A análise exigiria uma minuciosa reconstituição contábil para confirmar a cronologia e a correção dos fatos. Seria necessário não apenas verificar os documentos apresentados, mas também confrontar as DCTFs originais com as retificadoras, rastrear a alocação de cada pagamento e confirmar que a retificação efetivamente sanou o erro que deu origem à cobrança, sem deixar pendências. Tal procedimento, que envolve a análise comparativa de diferentes declarações e o cruzamento de informações fiscais e contábeis, excede em muito o simples exame documental, podendo demandar, inclusive, a realização de prova pericial contábil para atestar a inexistência de débito remanescente.
A complexidade da apuração impede o reconhecimento imediato da liquidação do débito. A controvérsia, portanto, deve ser dirimida em sede de embargos à execução, meio processual que permite a ampla produção de provas necessária para elucidar tal controvérsia.
De tal modo, na questão, não conheço da exceção de pré-executividade."
Irresignada, a executada interpõe agravo de instrumento, alegando, em primeiro, a nulidade de todas as CDAs (70 6 22 045673-25, 70 4 23 253500 e 70 7 20 005323-18), com base na suposta inobservância aos requisitos legais previstos no art. 202, III e parágrafo único do Código Tributário Nacional (CTN) e art. 2º, § 5º, III, da Lei nº 6.830/1980 (LEF). Sustenta que o Fisco não especificou a origem e a natureza do tributo, não discriminou o débito nem o "fato gerador" específico, o que retiraria a certeza e a liquidez dos títulos, prejudicando o exercício do contraditório e da ampla defesa.
No que se refere à CDA nº 70 4 23 253500-80, defende a ocorrência de decadência. Segundo alega, os fatos geradores teriam ocorrido entre janeiro de 2018 e dezembro de 2019, de modo que o prazo decadencial de 5 anos para o lançamento teria sido ultrapassado. Questiona a data da notificação alegada pelo Fisco (29/11/2022), afirmando que a notificação ocorreu apenas em 29/11/2023, conforme documento assinado por servidora, o que levaria à decadência de diversas competências do período.
Ainda em relação a essa CDA, sustenta que a agravante exerce atividade preponderante de natureza educacional (ensino fundamental e infantil), que possui risco leve. Afirma que o Fisco utilizou erroneamente o CNAE principal ("Administração Pública") para elevar a alíquota para 2%. Com base na Súmula 351 do STJ, argumenta que a alíquota correta deveria ser de 1%, tornando o título executivo incerto e inexigível quanto à majoração.
Requer, ainda, o reconhecimento a nulidade integral da multa ex officio. Subsidiariamente, requer sua redução por considerá-la desproporcional, irrazoável e com caráter confiscatório (vedado pelo art. 150, IV, CF/88). Aponta que o valor da multa (R$ 259.104,31) em relação ao débito é excessivo, defendendo a aplicação do patamar de 20% previsto no art. 61 da Lei nº 9.430/96 por ser norma mais benéfica ao contribuinte (art. 106, III, CTN).
Quanto à CDA nº 70 7 20 005323-18, alega ausência de notificação do auto de infração para os períodos de apuração de 01/2019 e 02/2019, violando o contraditório e a ampla defesa (art. 5º, LV, CF/88). Adicionalmente, invoca a ocorrência de decadência e/ou prescrição, dado que a execução foi ajuizada em 05/01/2024 e a citação ocorreu em 27/05/2024, transcorrendo mais de 5 anos da constituição do crédito.
Alega que o débito surgiu de um erro de fato (equívoco no preenchimento do valor e da competência nas DCTFs originais de 01/2019 e 02/2019). Sustenta que a situação foi regularizada por meio de declarações retificadoras e que o tributo foi integralmente pago nos prazos corretos. Invoca jurisprudência que autoriza a retificação posterior para correção de erro formal ou de fato, pleiteando a extinção do crédito tributário.
Já em relação à CDA nº 70 622 045673-25, argumenta inexistência de mora ou irregularidade, comprovando com recibos que a entrega das declarações (DCTF de 03/2022 e 07/2022) ocorreu dentro do prazo fixado pela Receita Federal. Alega que os valores pagos correspondem integralmente ao que foi declarado, inexistindo fundamento para a aplicação de multa moratória.
Ao final, requer:
"1) Que seja deferido liminarmente o pedido de tutela recursal para suspender, liminarmente, os efeitos da decisão interlocutória ora recorrida, até o julgamento final do presente Agravo de Instrumento.
2) Que seja intimado o agravado para ofertar a resposta ao presente agravo de instrumento;
3) Que seja conhecido e provido o recurso, com a consequente reforma da decisão agravada, acolhendo as seguintes alegações de nulidade, a saber:
3.1) nulidade de todas CDA’s, por não observância aos requisitos legais do art. 202, III e paragrafo único do CNT e art. 2º, §5º, III da LED, não especificando a origem e natureza do tributo executado, retirando a certeza do título executado;
3.2) a extinção do crédito tributário em razão da decadência do crédito executado relativo diferença das contribuições previdências GILRAT e das multas de ofícios;
3.3) a nulidade da CDA nº 70 7 20 005323/18 relativa à exigência de diferença da contribuição PIS/PASEP e multa de 20% diante da ausência de contraditório e de ampla defesa na esfera administrativa, bem como o reconhecimento da decadência/prescrição do crédito tributário;
3.4) a nulidade da CDA nº 70 4 23 253500 considerando que a atividade preponderante da folha de pagamento é de natureza leve e, em sendo devida alíquota mínima, a inscrição do débito tributário não demonstra certeza do título executivo que considerou alíquotas majoradas com base no CNAE principal da empresa em contradição com ordenamento jurídico e a jurisprudência pátria;
3.5) a nulidade da CDA nº 70 4 23 253500-80 relativa à imposição de multa ex oficio por ser indevida ou, ultrapassada esta tese, a redução da mesma de 75% para 20% por ser mais razoável e proporcional no caso em tela em conformidade com a jurisprudência dos Tribunais Regionais;
3.6) a nulidade da CDA nº 70 622 045673-25 referente à cobrança de multa na diante da inexistência de mora da entrega ou irregularidades na DCTF por parte da FME;
3.7) a nulidade da CDA nº 70 7 20 005323-18 que diz respeito à exigência da diferença da contribuição PIS/PASEP e multa diária diante da retificação de erro de fato na DCTF autorizada pela jurisprudência dos Tribunais Regionais, bem como pagamento integral do tributo e consequente extinção do crédito tributário".
Na decisão de , o pedido de concessão do efeito suspensivo foi indeferido.
Em contrarrazões (), a União sustenta, em linhas gerais, que a decisão agravada não é teratológica e está alinhada à legislação e à jurisprudência, razão pela qual pugna pelo desprovimento do recurso.
No , a agravante intorpõe agravo interno contra a decisão de e a União apresenta petição no , reiterando os termos de suas contrarrazões ao agravo de instrumento.
É o relatório.
Peço dia para julgamento.
VOTO
SUMÁRIO
1. Admissibilidade
2. Caso em exame
3. Questão em discussão
4. Razões de decidir
4.1. Da nulidade das CDAs
4.1.1. Da nulidade das CDAs nº 70 6 22 045673-25, nº 70 4 23 253500-80 e nº 70 7 20 005323-18 por ausência dos requisitos legais
4.1.2. Da nulidade da CDA nº 70 7 20 005323-18 por violação à ampla defesa e ao contraditório em razão da ausência de prévia notificação do lançamento
4.1.3. Da nulidade integral da multa de ofício da CDA nº 70 4 23 253500-80, e, subsidiariamente, sua redução
4.1.4. Das demais nulidades alegadas em relação às CDAs nº 70 6 22 045673-25, nº 70 4 23 253500-80 e nº 70 7 20 005323-18
4.2. Da decadência em relação à CDA nº 70 4 23 253500-80 e à CDA nº 70 7 20 005323/18
4.3. Prescrição em relação à CDA nº 70 7 20 005323-18
5. Conclusão e dispositivo
FUNDAMENTAÇÃO DO VOTO
1. Admissibilidade:
Conheço do agravo de instrumento, ante a presença dos pressupostos de admissibilidade ( e ).
Diante do julgamento de mérito do presente recurso, fica prejudicado o agravo interno interposto em face da decisão monocrática de , que indeferiu o pedido de efeito suspensivo.
2. Caso em exame:
Na origem, trata-se de execução fiscal ajuizada, em 05/01/2024, pela União Federal em face de FUNDAÇÃO PÚBLICA MUNICIPAL DE EDUCAÇÃO DE NITERÓI (), visando a cobrança de débitos tributários relativos a: (i) multa por atraso e/ou irregularidade na declaração contribuições e tributos federais (CDA nº 70 6 22 045673-25 - ); (ii) recolhimento da diferença da alíquota relativa à contribuição social – GILRAT/SAT e multa de lançamento ex-officio (CDA nº 70 4 23 253500-80 - ); e (iii) contribuição previdenciária PIS/PASEP e multa de mora no patamar máximo de 20% (CDA nº 70 7 20 005323-18 - ). As CDAs alcançam o valor originário de R$ 972.399,68 (novecentos e setenta e dois mil e trezentos e noventa e nove reais e sessenta e oito centavos).
Em 18/04/2024, foi proferido o despacho "cite-se" ().
Em 23/07/2024, a executada apresentou Exceção de Pré-Executividade (), sustentando, em síntese: (i) a nulidade das CDA’s por ausência de indicação clara da origem, natureza e fundamento do crédito tributário, em afronta ao art. 202 do CTN e ao art. 2º, §5º, da Lei nº 6.830/80; (ii) a ocorrência de decadência quanto à cobrança de diferenças relativas à contribuição GILRAT/SAT, tendo em vista o decurso do prazo quinquenal entre os fatos geradores e a constituição do crédito; (iii) a nulidade da CDA referente à cobrança de PIS/PASEP, diante da ausência de notificação do auto de infração na esfera administrativa, com violação ao contraditório e à ampla defesa; (iv) a ilegitimidade da majoração da alíquota da contribuição GILRAT, porquanto a atividade preponderante da entidade seria a prestação de serviços educacionais, considerada de risco leve, o que implicaria alíquota de 1%, conforme entendimento consolidado na Súmula 351 do STJ; (v) a indevida aplicação de multa de ofício no percentual de 75%, considerada desproporcional, postulando, subsidiariamente, sua redução para 20%; (vi) a nulidade da multa por suposta irregularidade ou atraso na entrega de DCTF, por ter a agravante demonstrado a entrega tempestiva das declarações; e (vii) a inexistência de débito relativo ao PIS/PASEP, decorrente de erro material posteriormente retificado nas DCTFs, com comprovação do pagamento integral do tributo.
Juntou documentação no .
Reiterou os termos de sua exceção de pré-executividade na petição de .
No , a União impugnou à exceção de pré-executividade apresentada.
Conforme já relatado, a exceção de pré-executividade foi rejeitada pelo juízo a quo na decisão de .
3. Questões em discussão:
Em suma, há oito questões em discussão, quais sejam, examinar:
(i) a existência de nulidade de todas as certidões de dívida ativa por ausência do cumprimento dos requisitos legais (arts. 202 e 203 do CTN e ao art. 2º, § 5º, da Lei nº 6.830/1980);
(ii) a nulidade da CDA nº 70 7 20 005323-18 por violação à ampla defesa e ao contraditório em razão da ausência de prévia notificação do lançamento;
(iii) a nulidade integral da multa de ofício da CDA nº 70 4 23 253500-80 no percentual de 75%, e, subsidiariamente, sua redução para 20%;
(iv) a nulidade da majoração da alíquota da contribuição GILRAT, em razão de a atividade preponderante ser considerada de risco leve, o que implicaria alíquota de 1%, conforme entendimento consolidado na Súmula 351 do STJ;
(v) a nulidade da multa por suposta irregularidade ou atraso na entrega de DCTF, em razão da entrega tempestiva das declarações;
(vi) a nulidade de débito relativo ao PIS/PASEP, decorrente de erro material posteriormente retificado nas DCTFs, com pagamento integral do tributo;
(vii) a decadência em relação à CDA nº 70 4 23 253500-80 e à CDA nº 70 7 20 005323-18; e
(viii) a prescrição em relação à CDA nº 70 7 20 005323-18.
4. Razões de decidir:
4.1. Da nulidade das CDAs:
4.1.1. Da nulidade das CDAs nº 70 6 22 045673-25, nº 70 4 23 253500-80 e nº 70 7 20 005323-18 por ausência dos requisitos legais:
Conforme já relatado, a agravante alega nulidade de todas certidões de dívida ativa, por inobservância de requisitos formais essenciais, especialmente por ter deixado "de informar a origem, a natureza do pretenso crédito tributário e ainda não o discrimina ou individualiza". Confira-se:
3.1) nulidade de todas CDA’s, por não observância aos requisitos legais do art. 202, III e paragrafo único do CNT e art. 2º, §5º, III da LED, não especificando a origem e natureza do tributo executado, retirando a certeza do título executado;
Não assiste razão à agravante.
De início, é imperioso destacar que a certeza e liquidez, bem como a exigibilidade, são requisitos indispensáveis à execução de qualquer crédito, nos termos do artigo 783 do CPC. Tratam-se de elementos individualizadores do direito a que o título executivo se refere.
A certeza refere-se aos sujeitos da relação jurídica (credor e devedor), bem como com a natureza do direito (direito de crédito) e o objeto devido (pecúnia). Já a fixação da quantidade devida ou a indicação de todos os elementos necessários a apurá-la significa sua liquidez.
Em se tratando de execução fiscal, o título executivo, que consubstancia-se na certidão de dívida ativa, é formado unilateralmente pelo credor e, portanto, não inclui declaração de reconhecimento de débito.
Contudo, a CDA é documento público que goza, por expressa determinação legal (artigo 3º, da Lei 6.830/80), de presunção de liquidez e certeza próprias dos atos de Estado e, por isso, permite instruir processos executivos, na dispensa de prévia ação de conhecimento.
O artigo 6º, da Lei nº 6.830/80, estabelece os requisitos da petição inicial da Execução Fiscal:
“Art. 6º - A petição inicial indicará apenas:
I - o Juiz a quem é dirigida;
II - o pedido; e
III - o requerimento para a citação.
§ 1º - A petição inicial será instruída com a Certidão da Dívida Ativa, que dela fará parte integrante, como se estivesse transcrita.
§ 2º - A petição inicial e a Certidão de Dívida Ativa poderão constituir um único documento, preparado inclusive por processo eletrônico.
§ 3º - A produção de provas pela Fazenda Pública independe de requerimento na petição inicial.
§ 4º - O valor da causa será o da dívida constante da certidão, com os encargos legais.”
Quanto aos requisitos formais de validade da certidão de dívida ativa, estes constam do art. 2º da Lei nº 6.830/80, reproduzindo o que já constava na norma do art. 202 do CTN, como se vê:
“Art. 2º - Constitui Dívida Ativa da Fazenda Pública aquela definida como tributária ou não tributária na Lei n. 4.320, de 17 de março de 1964, com as alterações posteriores, que estatui normas gerais de direito financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal.
(..)
§ 5º - O Termo de Inscrição de Dívida Ativa deverá conter:
I - o nome do devedor, dos co-responsáveis e, sempre que conhecido, o domicílio ou residência de um e de outros;
II - o valor originário da dívida, bem como o termo inicial e a forma de calcular os juros de mora e demais encargos previstos em lei ou contrato;
III - a origem, a natureza e o fundamento legal ou contratual da dívida;
IV - a indicação, se for o caso, de estar a dívida sujeita à atualização monetária, bem como o respectivo fundamento legal e o termo inicial para o cálculo;
V - a data e o número da inscrição, no Registro de Dívida Ativa; e
VI - o número do processo administrativo ou do auto de infração, se neles estiver apurado o valor da dívida.
§ 6º - A Certidão de Dívida Ativa conterá os mesmos elementos do Termo de Inscrição e será autenticada pela autoridade competente.”
Como visto, o art. 2º, §§ 5º e 6º, da Lei nº 6.830/80, estabelece diversos requisitos à formação do Termo de Inscrição em Dívida Ativa, cujos elementos devem ser reproduzidos na CDA, sob pena de nulidade da inscrição e do processo de cobrança dela decorrente.
Para demonstrar a liquidez e a certeza do crédito exequendo, que são presumidas, nos termos do art. 3°, caput, da Lei n.° 6.830/80, basta ao exequente atender às exigências do art. 6° da mesma Lei, cabendo ao executado afastar esta presunção através de prova inequívoca (art. 3°, parágrafo único, da LEF), o que não se fez nestes autos.
A questão trazida à análise não apresenta dificuldades, porquanto basta somente ser verificado se a Certidão de Dívida Ativa contém, ou não, os requisitos obrigatórios.
Da análise dos autos, verifica-se que as Certidões apresentam de forma clara e pormenorizada o valor originário da dívida, bem como o termo inicial e forma de calcular seus consectários legais; origem do crédito exigido e sua natureza, fundamentação legal e período ao qual ele se refere; indicação de que a dívida está sujeita à atualização monetária e fundamentos da referida atualização; data do vencimento; número da inscrição em Dívida Ativa e número do processo administrativo relativo à Execução ( e e CDAs de , e dos autos de origem).
Assim, as certidões de dívida ativa que instruem a presente execução fiscal atendem a todos os requisitos legais, ou seja, as dívidas foram regularmente inscritas, gozando, portanto, de presunção de liquidez e certeza, tendo, desta forma, efeito de prova pré-constituída nos termos autorizadores do art. 204 do CTN, até porque a executada não se desincumbiu do ônus de elidir a liquidez e certeza delas emanadas.
4.1.2. Da nulidade da CDA nº 70 7 20 005323-18 por violação à ampla defesa e ao contraditório em razão da ausência de prévia notificação do lançamento:
A agravante sustenta também a existência de nulidade por violação de contraditório e de ampla defesa na esfera administrativa em relação à CDA nº 70 7 20 005323-18, confira-se:
3.3) a nulidade da CDA nº 70 7 20 005323/18 relativa à exigência de diferença da contribuição PIS/PASEP e multa de 20% diante da ausência de contraditório e de ampla defesa na esfera administrativa, bem como o reconhecimento da decadência/prescrição do crédito tributário;
Alega que "não houve a notificação do auto de infração neste ultimo caso ferindo o contraditório e a ampla defesa na esfera administrativa, merecendo ser anulada a CDA 70 7 20 005323/18".
Não assiste razão à agravante.
De início, cumpre esclarecer que a CDA nº 70 7 20 005323-18 visa à cobrança de débitos de contribuição PIS/PASEP, tributo sujeito a lançamento por homologação.
Além disso, como bem ressaltado pelo juízo a quo:
"Tratando-se de tributo sujeito a lançamento por homologação, como é o caso do PIS/PASEP, a sistemática de constituição do crédito é distinta. Nesses casos, o próprio sujeito passivo tem o dever de apurar o montante devido e informá-lo ao Fisco por meio de declaração. Ao declarar o débito e não efetuar o correspondente pagamento no vencimento, o crédito tributário considera-se constituído a partir da data da entrega da declaração.
Nesse cenário, torna-se dispensável a instauração de um processo administrativo prévio ou a notificação do contribuinte para que o crédito se torne exigível. A conduta do devedor, ao confessar a dívida por meio da declaração, supre a necessidade de qualquer outra providência por parte da autoridade fiscal para a formalização do lançamento".
Assim, no caso em tela, pode o crédito ser diretamente inscrito em dívida ativa, conforme previsto na Súmula nº 436/STJ ("A entrega de declaração pelo contribuinte reconhecendo débito fiscal constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do fisco").
Logo, mantém-se o afastamento da alegada nulidade por violação à ampla defesa e ao contraditório em razão da ausência de prévia notificação do lançamento.
4.1.3. Da nulidade integral da multa de ofício da CDA nº 70 4 23 253500-80, e, subsidiariamente, sua redução:
Em relação à CDA nº 70 4 23 253500-80, a agravante defende a ocorrência de nulidade integral da multa de ofício. Subsidiariamente, requer sua redução por considerá-la desproporcional, irrazoável e com caráter confiscatório (vedado pelo art. 150, IV, CF/88).
Confira-se:
3.5) a nulidade da CDA nº 70 4 23 253500-80 relativa à imposição de multa ex oficio por ser indevida ou, ultrapassada esta tese, a redução da mesma de 75% para 20% por ser mais razoável e proporcional no caso em tela em conformidade com a jurisprudência dos Tribunais Regionais;
Pois bem, nos casos de lançamento de ofício, é cabível a aplicação da multa de ofício de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata, conforme previsão do art. 44, I, da Lei nº 9.430/1996. Verbis:
Lei nº 9.430/1996
Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas:
I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; (Vide Lei nº 10.892, de 2004) (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007)
II - de 50% (cinqüenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do pagamento mensal: (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007)
a) na forma do art. 8o da Lei no 7.713, de 22 de dezembro de 1988, que deixar de ser efetuado, ainda que não tenha sido apurado imposto a pagar na declaração de ajuste, no caso de pessoa física; (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007)
b) na forma do art. 2o desta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no ano-calendário correspondente, no caso de pessoa jurídica. (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007)
(…)
Acerca do tema, é pacífico nesta E. Corte o entendimento de que a multa de ofício aplicada no percentual de 75% não se mostra abusiva, nem configura confisco, especialmente em razão do entendimento consolidado pelo Supremo Tribunal Federal no sentido de que multas aplicadas até o limite de 100% não configuram confisco.
Nesse sentido, confira-se:
TRIBUTÁRIO. PROCESSO CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. DATA DA CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TÉRMINO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO. PRESCRIÇÃO AFASTADA. MULTA DE OFÍCIO DE 75%. PERCENTUAL NÃO CONFISCATÓRIO. 1. A duplicidade de recursos interpostos pela mesma parte, a fim de impugnar a mesma decisão, importa o não conhecimento do recurso que foi interposto por último, em razão da preclusão consumativa. 2. Tratando-se de crédito constituído por auto de infração, a constituição definitiva ocorre após o término do prazo de 30 (trinta) dias que sucede a notificação do contribuinte acerca do lançamento tributário, quando não houver impugnação, ou, havendo impugnação, após a notificação do contribuinte do resultado final do processo administrativo fiscal, ocasião em que se torna exigível e se inicia a contagem do prazo prescricional.(...). 5. A multa de ofício aplicada, no percentual de 75%, previsto no art. 44, I, da Lei n.º 9.430/96, não é confiscatória, conforme entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no sentido de que não possuem caráter confiscatório as multas punitivas fixadas até o patamar de 100% do valor do tributo devido. 6. Apelação do evento 35 não conhecida. Apelação do evento 34 conhecida e desprovida. (TRF2, AC 5036999-28.2019.4.02.5101, Terceira Turma Especializada, Rel. Des. Fed. CLAUDIA NEIVA, DJ 24/06/2024)
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. VÍCIO NA CITAÇÃO NÃO CONFIGURADO. COMPARECIMENTO ESPONTÂNEO DO EXECUTADO. INTELIGÊNCIA DO ART. 239, § 1º, DO CPC. VALIDADE DA CDA. PRESENÇA DOS REQUISITOS LEGAIS. DEMONSTRATIVO DE CÁLCULOS. DESNECESSIDADE. TEMA 268/STJ. CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. NOTIFICAÇÃO POR EDITAL. REGULARIDADE. DECADÊNCIA E PRESCRIÇÃO NÃO CONFIGURADAS. MULTA. CARÁTER CONFISCATÓRIO NÃO VERIFICADO. DESPROVIMENTO. 1. Apelação interposta pelo embargante em face de r. sentença que, nos autos de Embargos à Execução Fiscal, julgou improcedente o pedido, que objetivava a extinção da Execução Fiscal em apenso. (...) 8. A jurisprudência do C. STF pacificou orientação de que são confiscatórias, inconstitucionais, as multas fixadas em patamar superior a 100% (cem por cento) do valor do crédito tributário. Desse modo, conclui-se que a penalidade fixada no patamar de 75% (setenta e cinco por cento), prevista no art. 44, inciso I, da Lei 9.430/96 não possui caráter confiscatório. 9. Apelação que se nega provimento. (TRF2, AC 5049382-04.2020.4.02.5101, Quarta Turma Especializada, Rel. Des. Fed. CARMEN SILVIA LIMA DE ARRUDA, DJ 11/03/2024)
TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. IMPOSTO DE RENDA. ADVOGADO. VALORES RECEBIDOS A TÍTULO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. RENDIMENTOS DO TRABALHO NÃO ASSALARIADO. DECRETO Nº 9.580/2018. RECOLHIMENTO DEVIDO NO MÊS DO RECEBIMENTO. INAPLICABILIDADE DO ART. 12-A LEI Nº 7.713/88 À ESPÉCIE. 1. Nos termos da legislação (art. 43 do CTN e art. 3º da Lei n. 7.713/88), o critério material da hipótese de incidência do Imposto de Renda é a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica de renda ou de proventos de qualquer natureza, independente da denominação da receita ou do rendimento auferido. 2APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDÊNCIA SOBRE TODO O VALOR CREDITADO AOS SÓCIOS DIANTE DA AUSÊNCIA DE DISCRIMINAÇÃO CONTÁBIL ENTRE O QUE É LUCRO E O QUE É REMUNERAÇÃO PELO TRABALHO PRESTADO. ART. 201, §5º, II, DECRETO Nº 3.048/99. AUSÊNCIA DE NULIDADE DOS AUTOS DE INFRAÇÃO. MULTA DE OFÍCIO DE 75%. AUSÊNCIA DE CARÁTER ABUSIVO OU CONFISCATÓRIO. 1- Trata-se de apelação cível interposta em face de sentença que julgou improcedente o pedido, mantendo os lançamentos de ofício de contribuições previdenciárias patronais incidentes sobre remunerações pagas aos sócios, formalmente efetuadas como distribuição de lucros. (...). 10- A multa de ofício, no percentual de 75%, prevista no art. 44, I, da Lei nº 9.430/96, incide nas hipóteses de lançamento de ofício, onde houver (i) falta de pagamento ou recolhimento, (ii) falta de declaração e (iii) declaração inexata, hipótese na qual se enquadra o caso em tela, razão pela qual referida multa foi aplicada nos exatos termos da previsão legal, não havendo que se falar em redução do seu valor. 11- É pacífico nesta E. Corte o entendimento de que a multa de ofício aplicada no percentual de 75% não se mostra abusiva, nem configura confisco, principalmente tendo em vista o entendimento consolidado pelo Supremo Tribunal Federal no sentido de que multas aplicadas até o limite de 100% não configuram confisco. Precedentes. 12- Apelação não provida. Honorários majorados em 1%, nos termos do art. 85, §11, do CPC. (TRF2, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5021602-30.2022.4.02.5001, 3a. TURMA ESPECIALIZADA, Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 13/09/2024)
Com efeito, não há que se falar em nulidade, uma vez que a multa de 75% foi aplicada nos exatos termos da previsão legal, não havendo razão para a redução do seu valor.
4.1.4. Das demais nulidades alegadas em relação às CDAs nº 70 6 22 045673-25, nº 70 4 23 253500-80 e nº 70 7 20 005323-18:
A agravante alega, ainda, a ocorrência das seguintes nulidades, ipsis litteris:
3.4) a nulidade da CDA nº 70 4 23 253500 considerando que a atividade preponderante da folha de pagamento é de natureza leve e, em sendo devida alíquota mínima, a inscrição do débito tributário não demonstra certeza do título executivo que considerou alíquotas majoradas com base no CNAE principal da empresa em contradição com ordenamento jurídico e a jurisprudência pátria;
(...)
3.6) a nulidade da CDA nº 70 622 045673-25 referente à cobrança de multa na diante da inexistência de mora da entrega ou irregularidades na DCTF por parte da FME;
3.7) a nulidade da CDA nº 70 7 20 005323-18 que diz respeito à exigência da diferença da contribuição PIS/PASEP e multa diária diante da retificação de erro de fato na DCTF autorizada pela jurisprudência dos Tribunais Regionais, bem como pagamento integral do tributo e consequente extinção do crédito tributário
Em relação à CDA nº 70 4 23 253500-80, sustenta que exerce atividade preponderante de natureza educacional (ensino fundamental e infantil), que possui risco leve. Afirma que o Fisco utilizou erroneamente o CNAE principal ("Administração Pública") para elevar a alíquota para 2%. Com base na Súmula 351 do STJ, argumenta que a alíquota correta deveria ser de 1%, tornando o título executivo incerto e inexigível quanto à majoração.
No que se refere à CDA nº 70 622 045673-25, argumenta inexistência de mora ou irregularidade, pois os recibos que a entrega das declarações (DCTF de 03/2022 e 07/2022) teria ocorrido dentro do prazo fixado pela Receita Federal. Alega que os valores pagos correspondem integralmente ao que foi declarado, inexistindo fundamento para a aplicação de multa moratória.
No que tange à CDA nº 70 7 20 005323-18, alega que o débito surgiu de um erro de fato (equívoco no preenchimento do valor e da competência nas DCTFs originais de 01/2019 e 02/2019). Sustenta que a situação foi regularizada por meio de declarações retificadoras e que o tributo foi integralmente pago nos prazos corretos. Invoca jurisprudência que autoriza a retificação posterior para correção de erro formal ou de fato, pleiteando a extinção do crédito tributário.
Pois bem.
Em relação a tais alegações, há que se rememorar que a exceção de pré-executividade consiste em uma medida judicial cabível na execução para se discutir matéria que deva ser conhecida de ofício ou que não demande dilação probatória. Seu fundamento encontra-se no art. 5º, XXXIV, “a”, da Constituição Federal de 1988, que prevê o direito de petição.
À luz do verbete da Súmula 393 do Superior Tribunal de Justiça "a exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória".
Portanto, são dois os requisitos fundamentais para o cabimento da exceção de pré-executividade: 1) a matéria ser de ordem pública, e, consequentemente, ser cognoscivel de ofício pelo juiz; 2) a existência de prova pré-constituída.
Nesse sentido, transcrevo a ementa de importante julgado do Superior Tribunal de Justiça que delimita as hipóteses de cabimento:
"PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ILEGITIMIDADE PASSIVA. MATÉRIA PASSÍVEL DE CONHECIMENTO DE OFÍCIO PELO JUIZ. NECESSIDADE DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. COMPLEMENTAÇÃO. POSSIBILIDADE.
1. Recurso especial interposto em 16/07/2020 e concluso ao gabinete em 07/014/2021.
2. O propósito recursal é dizer sobre a possibilidade de o juiz determinar a complementação da prova documental em sede de exceção de pré-executividade.
3. De acordo com a jurisprudência consolidada desta Corte, a exceção de pré-executividade tem caráter excepcional, sendo cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, a saber: (i) a matéria invocada deve ser suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e (ii) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória.
4. Entre as matérias passíveis de conhecimento ex officio estão as condições da ação e os pressupostos processuais. Portanto, não há dúvida de que a ilegitimidade passiva pode ser invocada por meio de exceção de pré-executividade, desde que amparada em prova pré-constituída.
5. Com relação ao requisito formal, é imprescindível que a questão suscitada seja de direito ou diga respeito a fato documentalmente provado. A exigência de que a prova seja pré-constituída tem por escopo evitar embaraços ao regular processamento da execução. Assim, as provas capazes de influenciar no convencimento do julgador devem acompanhar a petição de objeção de não-executividade. No entanto, a intimação do executado para juntar aos autos prova pré-constituída mencionada nas razões ou complementar os documentos já apresentados não configura dilação probatória, de modo que não excede os limites da exceção de pré-executividade.6. Recurso especial conhecido e desprovido.
(REsp 1912277/AC, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 18/05/2021, DJe 20/05/2021)
Na mesma linha de entendimento, vem decidindo esta Terceira Turma Especializada:
DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ALEGAÇÃO DE DECADÊNCIA E PRESCRIÇÃO. REJEIÇÃO. MANUTENÇÃO DA EXECUÇÃO.
I. CASO EM EXAME
1. Agravo de instrumento interposto contra decisão proferida nos autos da execução fiscal nº 5000286-87.2024.4.02.5001, pelo Juízo da 3ª Vara Federal de Execução Fiscal de Vitória, que rejeitou a exceção de pré-executividade. A agravante sustenta a extinção da execução fiscal devido à ocorrência de decadência e prescrição dos créditos tributários consubstanciados em Certidões de Dívida Ativa (CDAs) lavradas em 2015 e 2017.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. Há duas questões em discussão: (i) definir se os créditos tributários foram atingidos pela decadência e prescrição, e (ii) determinar se houve prescrição intercorrente em razão da inércia no processo administrativo.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3. O cabimento da exceção de pré-executividade se restringe às matérias de ordem pública que possam ser decididas com base em provas pré-constituídas, sem necessidade de dilação probatória.
4. A Certidão de Dívida Ativa goza de presunção de certeza e liquidez, sendo ônus da parte executada a produção de provas que desconstituam tal presunção.
5. Não foi apresentada prova suficiente pela agravante para demonstrar a data da notificação da dívida ou eventual suspensão ou interrupção dos prazos prescricionais.
6. O ônus da prova sobre a ocorrência de decadência ou prescrição cabe à parte executada, que não se desincumbiu dessa obrigação.
7. O pedido de reconhecimento de prescrição intercorrente não foi analisado na instância originária, configurando inovação recursal, o que impede sua apreciação neste momento.
IV. DISPOSITIVO E TESE
8. Recurso não conhecido em relação à prescrição intercorrente e conhecido e desprovido em relação aos demais pedidos.
Tese de julgamento:
1. A exceção de pré-executividade é cabível apenas para matérias de ordem pública e que estejam comprovadas por prova pré-constituída.
2. A Certidão de Dívida Ativa possui presunção relativa de certeza e liquidez, e cabe ao executado desconstituir essa presunção com provas robustas.
Dispositivos relevantes citados: LEF, arts. 3º e 40; CPC/2015, art. 373. Jurisprudência relevante citada: STJ, Súmula 393; REsp 1912277/AC, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJe 20.05.2021.
(TRF2, AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5013410-08.2024.4.02.0000, 3ª TURMA ESPECIALIZADA, Desembargador Federal PAULO LEITE, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 14/11/2024)
Estabelecidos tais parâmetros, vê-se que os requerimentos elaborados nos itens 3.4, 3.6, 3.7 do agravo de instrumento demandam dilação probatória, sendo inadequada a estreita via da exceção de pré-executividade.
4.2. Da decadência em relação à CDA nº 70 4 23 253500-80 e à CDA nº 70 7 20 005323/18:
A agravante se insurge também em relação à ocorrência de decadência no item 3.2 fazendo referência à CDA nº 70 4 23 253500-80 e no item 3.3, referindo-se à CDA nº 70 7 20 005323-18. Veja-se:
3.2) a extinção do crédito tributário em razão da decadência do crédito executado relativo diferença das contribuições previdências GILRAT e das multas de ofícios;
3.3) a nulidade da CDA nº 70 7 20 005323/18 relativa à exigência de diferença da contribuição PIS/PASEP e multa de 20% diante da ausência de contraditório e de ampla defesa na esfera administrativa, bem como o reconhecimento da decadência/prescrição do crédito tributário;
Pois bem.
Em relação à CDA nº 70 4 23 253500-80, segundo alega, os fatos geradores teriam ocorrido entre janeiro de 2018 e dezembro de 2019, de modo que o prazo decadencial de 5 anos para o lançamento teria sido ultrapassado.
Para tanto afirma o seguinte: "É importante notar que a servidora municipal Tania Machado recebeu a carta com aviso de recebimento no dia 29/11/23 com relação ao auto de infração relativo à exigência do pagamento de valores a título de diferença da contribuição previdenciária GILRAT/SAT e de multas de oficio, e não no dia 29/11/22 como é alegado pelo fisco, sendo acostada pela FME a carta assinada pela servidora".
Não assiste razão à agravante.
No caso, a agravante alega que sua preposta Tania Machado teria recebido a carta com aviso de recebimento no dia 29/11/23 do auto de infração, e não no dia 29/11/22, data que consta na CDA nº 70 4 23 253500-80.
Para tanto, junta documentação, fazendo referência à cópia do aviso de recebimento, constante das fls. 37 do . A agravante alega que a data da entrega seria 29/11/23. Ocorre que o campo relativo ao ano da data ali constante está ilegível, sendo, portanto, imprestável para fazer a prova pretendida pela agravante. Confira-se:
Ademais, as informações constantes da CDA gozam de presunção de presunção de legitimidade e veracidade, de modo que eventual insurgência que demande dilação probatória deve se dar por meio da oposição de embargos à execução fiscal, sendo inadequada para tal a via da exceção de pré-executividade.
Pois bem.
Compulsando os autos, vê-se que a CDA nº 70 4 23 253500-80 refere-se à cobrança se refere de contribuição previdenciária e de multa de ofício, do ano/apuração 01/2018 a 12/2018.
No referido documento consta a informação de que a notificação ocorrera em 29/11/2022, momento em que se constituiu o crédito, antes da fluência do prazo decadencial de 5 anos.
Não está configurada, pois, a decadência.
Já a CDA nº 70 7 20 005323-18 visa cobrança de débitos de contribuição PIS/PASEP, tributo sujeito a lançamento por homologação.
Em tributos dessa natureza, a própria entrega da declaração pelo contribuinte já constitui o crédito, tornando dispensável qualquer outra providência por parte da autoridade fiscal, nos termos da Súmula 436 do STJ. Logo, constituído o débito, não há mais que se falar em prazo decadencial, mas tão somente em prazo prescricional para a sua cobrança.
Assim sendo, constata-se que tanto em relação à CDA nº 70 4 23 253500-80 quanto em relação à CDA nº 70 7 20 005323-18, a constituição definitiva do crédito ocorrera antes da fluência do lustro decadencial, razão pela qual não há que se falar em decadência.
4.3. Prescrição em relação à CDA nº 70 7 20 005323-18:
Por fim, a agravante insurge-se alegando a ocorrência de prescrição em relação à CDA nº 70 7 20 005323-18. Veja-se:
"3.3) a nulidade da CDA nº 70 7 20 005323/18 relativa à exigência de diferença da contribuição PIS/PASEP e multa de 20% diante da ausência de contraditório e de ampla defesa na esfera administrativa, bem como o reconhecimento da decadência/prescrição do crédito tributário"
Invoca a ocorrência de prescrição, dado que a execução foi ajuizada em 05/01/2024 e a citação ocorreu em 27/05/2024, transcorrendo mais de 5 anos da constituição do crédito.
Como já dito, a CDA nº 70 7 20 005323-18 visa à cobrança de contribuição PIS/PASEP, relativa aos períodos de apuração de 01/2019 e 02/2019, acrescida das respectivas multas de mora ().
Tratando-se de tributo sujeito a lançamento por homologação, a constituição definitiva do crédito tributário ocorre com a entrega da declaração pelo contribuinte e o termo inicial da prescrição consiste na data do vencimento ou da entrega da declaração, o que for posterior. Nesse sentido:
"PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. PRESCRIÇÃO. PARCELAMENTO. INTERRUPÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL. ADESÃO A PARCELAMENTO. ALEGADA VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC/2015. NÃO VERIFICADA. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. CRÉDITO DECLARADO E NÃO PAGO. TERMO INICIAL. ENTREGA DA DECLARAÇÃO OU A DATA DO VENCIMENTO, O QUE FOR POSTERIOR. I – [...] V - Por outro lado, nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, o termo inicial do prazo prescricional é a data da entrega da declaração ou a data do vencimento, o que for posterior, conforme a remansosa jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. VI - Agravo interno improvido." (grifei)
(STJ - AgInt no AREsp: 1694561 SP 2020/0094244-1, Relator: Ministro FRANCISCO FALCÃO, Data de Julgamento: 09/08/2021, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 13/08/2021) (grifei)
EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. PRESCRIÇÃO MATERIAL. PARCELAMENTO NO CURSO DA EXECUÇÃO. LEI 13.988/2020. ARTIGO 3º, INCISO V. EXIGÊNCIA DE RENÚNCIA À DISCUSSÃO JUDICIAL. INVALIDADE. DCGC - DCG BATCH. APURAÇÃO DE DIVERGÊNCIA ENTRE VALORES DECLARADOS EM GFIP E EFETIVAMENTE RECOLHIDOS. DATA DA CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. TERMO INICIAL DA PRESCRIÇÃO. ENTREGA DA DECLARAÇÃO OU VENCIMENTO, O QUE FOR POSTERIOR. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. REJEIÇÃO DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.
I. CASO EM EXAME
1. Agravo de instrumento interposto contra rejeição de exceção de pré-executividade, fundada nas inscrições em dívida ativa dentro do prazo decadencial para lançamento do tributo, na data do DCGC - DCG BATCH, considerado termo inicial do prazo prescricional, além do não conhecimento dos embargos de declaração, em virtude da adesão do executado à transação tributária, que implicaria renúncia à discussão judicial, com base no art. 3º, V, da Lei 13.988/2020.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. Há três questões em discussão: (i) definir se o parcelamento fiscal posterior impede a continuidade da discussão sobre prescrição material; (ii) estabelecer se o DCGC - DCG BATCH é ou não documento constitutivo do crédito tributário; (iii) verificar há elementos suficientes para acolhimento da alegação de prescrição material, em sede de exceção de pré-executividade.
III. RAZÕES DE DECIDIR
(...)
5. Para tributos sujeitos a lançamento por homologação, o termo inicial do prazo prescricional é a data da entrega da declaração ou a data do vencimento, o que for posterior, conforme a jurisprudência pacífica do STJ. 6. Inexiste óbice à apreciação de documento juntado somente em sede recursal para provar suspensão/interrupção da prescrição, consoante jurisprudência do STJ assente no sentido de que, por ser matéria de ordem pública, quanto à análise de ocorrência ou não de prescrição, não ocorre preclusão pro judicato.
7.A presunção de certeza e liquidez da Certidão de Dívida Ativa (CDA) somente pode ser afastada mediante prova inequívoca, a cargo do executado (LEF, art. 3º; CTN, art. 204).
8. O E. STJ estabeleceu os dois requisitos fundamentais para o cabimento da exceção de pré-executividade: 1) a matéria ser de ordem pública, e, consequentemente, ser cognoscível de ofício pelo juiz; 2) a existência de prova pré- constituída (Súmula 393/STJ; STJ, REsp 1110925/SP, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe 04/05/2009 (recurso repetitivo).
9. No caso concreto, a documentação apresentada não ilide, de forma inequívoca, a presunção de certeza e liquidez das CDA's, vez que não constam as datas de vencimento dos tributos, inviabilizando a análise da prescrição na via estreita da exceção de pré-executividade.
IV. DISPOSITIVO E TESE
10. Agravo de instrumento conhecido e desprovido.
Tese de julgamento:
(...)
3. Para tributos sujeitos a lançamento por homologação, o termo inicial do prazo prescricional é a data da entrega da declaração ou a data do vencimento, o que for posterior, conforme a jurisprudência pacífica do STJ.
4. A presunção de certeza e liquidez da Certidão de Dívida Ativa (CDA) somente pode ser afastada mediante prova inequívoca, a cargo do executado (LEF, art. 3º; CTN, art. 204).
5. A exceção de pré-executividade exige prova pré-constituída e não admite dilação probatória, sendo inviável a análise de prescrição sem a demonstração inequívoca dos elementos necessários à contagem do prazo prescricional.
Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, XXXIV, "a"; CTN, arts. 156, V, 174, caput, e 204; Lei 13.988/2020, arts. 2º, §1º, e 3º, V; LEF, art. 3º, caput e parágrafo único. Jurisprudência relevante citada: STJ, Súmula 393; STJ, Tema 375; STJ, AgRg no AREsp 743252/MG, Rel. Min. Assusete Magalhães, j. 08/03/2016; STJ, AgInt no AREsp 1694561/SP, Rel. Min. Francisco Falcão, j. 09/08/2021; STJ, REsp 1497248/RS, Rel. Min. Og Fernandes, j. 06/08/2015; TRF2, AgInt nº 5015936-16.2022.4.02.0000, j. 02/10/2023.
(TRF2, AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5001649-43.2025.4.02.0000, 3ª TURMA ESPECIALIZADA, Desembargador Federal PAULO LEITE, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 03/04/2025)
Na hipótese vertente, conforme o relatório de (fls. 1 a 4), as declarações foram entregues em 26/02/2019 e 26/03/2019, marcos em que os créditos restaram definitivamente constituídos.
Frise-se que, de acordo com entendimento jurisprudencial esposado pelo STJ, em sede de recurso representativo de controvérsia, as planilhas e demonstrativos elaborados pela PGFN, com base em dados obtidos junto à Secretaria da Receita Federal do Brasil são dotados de presunção de veracidade e legitimidade:
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. IMPOSTO DE RENDA DA PESSOA FÍSICA. EMBARGOS À EXECUÇÃO MOVIDA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA (ART. 741, CPC). PLANILHAS PRODUZIDAS PELA PGFN COM BASE EM DADOS DA SRF E APRESENTADAS EM JUÍZO PARA DEMONSTRAR A AUSÊNCIA DE DEDUÇÃO DE QUANTIA RETIDA NA FONTE E JÁ RESTITUÍDA POR CONTA DE DECLARAÇÃO DE AJUSTE ANUAL. 1. Não viola o art. 535, do CPC, o acórdão que decide de forma suficientemente fundamentada, não estando obrigada a Corte de Origem a emitir juízo de valor expresso a respeito de todas as teses e dispositivos legais invocados pelas partes. 2. Em sede de embargos à execução contra a Fazenda Pública cujo objeto é a repetição de imposto de renda, não se pode tratar como documento particular os demonstrativos de cálculo (planilhas) elaborados pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional - PGFN e adotados em suas petições com base em dados obtidos junto à Secretaria da Receita Federal do Brasil - SRF (órgão público que detém todas as informações a respeito das declarações do imposto de renda dos contribuintes) por se tratarem de verdadeiros atos administrativos enunciativos que, por isso, gozam do atributo de presunção de legitimidade. 3. Desse modo, os dados informados em tais planilhas constituem prova idônea, dotada de presunção de veracidade e legitimidade, na forma do art. 333, I e 334, IV, do CPC, havendo o contribuinte que demonstrar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito da Fazenda Nacional, a fim de ilidir a presunção relativa, consoante o art. 333, II, do CPC. Precedentes: REsp. Nº 992.786 - DF, Segunda Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 10.6.2008; REsp. Nº 980.807 - DF, Segunda Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 27.5.2008; REsp. n. 1.103.253/DF, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 22.06.2010; REsp 1.095.153/DF, Primeira Turma, Rel. Min. Francisco Falcão, julgado em 16/12/2008; REsp 1.003.227/DF, Primeira Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 28.9.2009; EDcl no AgRg no REsp. n. 1.073.735/DF, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 25.8.2009; AgRg no REsp. n. 1.074.151/DF, Primeira Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 17.8.2010. 4. Devem os autos retornar ao Tribunal a quo para que, atentando-se aos fatos e às circunstâncias constantes dos autos, inclusive às planilhas de cálculos apresentadas pela Fazenda Nacional (com presunção relativa), analise a alegada compensação, para fins do art. 741, V, do CPC. 5. Recurso especial parcialmente provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C, do CPC, e da Resolução STJ n. 8/2008.
(REsp nº 1298407/DF, Min. Rel. Mauro Campbell Marques, DJe 29/05/2012)
Considerando, então, que o prazo prescricional de 5 anos para a cobrança do crédito tributário inicia-se na data da sua constituição definitiva, nos termos do artigo 174, caput, do Código Tributário Nacional, e que a presente execução fiscal foi ajuizada em 05/01/2024, observa-se que não houve o transcurso do lapso quinquenal.
5. Conclusão e dispositivo:
Dessa forma, a decisão agravada merece ser mantida, na forma da fundamentação supra para:
(i) rejeitar a alegação de nulidade relativa a todas as CDAs, por constatado o preenchimento de todos os requisitos legais essenciais de liquidez, certeza e exigibilidade;
(ii) afastar a tese de violação ao contraditório e à ampla defesa por ausência de notificação prévia, visto que, em tributos sujeitos a lançamento por homologação, a confissão do débito pelo contribuinte via declaração supre tal necessidade (CDA nº 70 7 20 005323-18);
(iii) rejeitar a tese de nulidade, uma vez que a multa de 75% foi aplicada nos exatos termos da previsão legal, não havendo razão para a redução do seu valor (CDA nº 70 4 23 253500-80);
(iv) rejeitar as alegações de (a) erro na alíquota de GILRAT/SAT, nulidade ou redução de multa de ofício (CDA nº 70 4 23 253500-80), (b) regularidade na entrega de DCTF (CDA nº 70 622 045673-25) e (c) erro de fato no PIS/PASEP (CDA nº 70 7 20 005323-18), por demandarem dilação probatória, sendo vedada a discussão de tais matérias na via estreita da exceção de pré-executividade;
(v) reconhecer a inocorrência da decadência, ante a constituição definitiva do crédito antes do término do lustro decadencial (CDA nº 70 4 23 253500-80 e CDA nº 70 7 20 005323-18); e
(vi) declarar a inexistência de prescrição, uma vez que a execução fiscal foi ajuizada dentro do prazo quinquenal previsto no art. 174, do Código Tributário Nacional (CDA nº 70 7 20 005323-18).
Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao agravo de instrumento, restando prejudicado o agravo interno interposto.
Documento eletrônico assinado por PAULO LEITE, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002837220v42 e do código CRC 219eae64.
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Signatário (a): PAULO LEITE
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