Apelação Cível Nº 5002370-58.2025.4.02.5120/RJ
RELATOR: Desembargador Federal PAULO LEITE
RELATÓRIO
Trata-se de embargos de declaração opostos pela União contra acórdão proferido por esta Turma que, ao julgar recurso de apelação da impetrante, reformou a sentença, a fim de reconhecer o seu direito líquido e certo de excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, suprindo-se a omissão da sentença, com espeque no art. 1.013, §3º, III, do CPC, de excluir o ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS e de proceder à compensação administrativa, nos seguintes termos ():
“5. Conclusão e Dispositivo:
Dessa forma, impõe-se a reforma da sentença, a fim de que o pedido seja julgado procedente, com a concessão da segurança, para reconhecer o direito líquido e certo da impetrante de:
(i) Excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, suprindo-se a omissão da sentença, com espeque no art. do art. 1.013, §3º, III, do CPC;
(ii) Excluir o ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS e
(iii) Proceder à compensação dos valores indevidamente recolhidos, limitada aos pagamentos de PIS e COFINS relativos a fatos geradores ocorridos no quinquênio anterior ao ajuizamento da presente ação, nos termos do Tema 1.279 do STF, sem prejuízo da inclusão dos fatos geradores posteriores à impetração, observadas as disposições do art. 170-A do CTN e dos arts. 26 e seguintes da Lei nº 11.457/2007, com a redação conferida pela Lei nº 13.670/2018.
Ante o exposto, voto no sentido de DAR PROVIMENTO à apelação da impetrante.”
A União alega omissão no acórdão, pugnando pela supressão do vício ().
Alega que não houve enfrentamento da preliminar de falta de interesse de agir, já que inexiste pretensão resistida quanto à exclusão do ICMS da base de cálculo de PIS e de COFINS.
Sustenta ausência de prova pré-constituída de ato coator.
Aduz, por fim, omissão quanto ao distinguishing para produtos em regime monofásico, alegando que o Tema 1.125/STJ não se aplicaria a produtos de perfumaria/higiene pessoal sujeitos ao regime monofásico, questionando a legitimidade ativa.
Intimada (evento 34), a impetrante apresenta contrarrazões no .
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
1. Admissibilidade:
Conheço dos embargos de declaração porque presentes seus requisitos autorizadores ().
2. Questão em discussão:
Há duas questões em discussão: (i) aferir se omisso o acórdão quanto à ausência de interesse de agir e de pretensão resistida e (ii) verificar se há omissão na realização de distinguishing à tese fixada no julgamento do Tema 1.225, do STJ
3. Razões de decidir:
Os embargos de declaração, a teor do disposto no art. 1.022 do CPC, destinam-se, exclusivamente, a esclarecer obscuridade ou eliminar contradição (inc. I), suprir omissão (inc. II), de modo a integrar o decisum recorrido, e, ainda, para a correção de inexatidões materiais (inc. III). Desse modo, é espécie de recurso de fundamentação vinculada.
O acórdão embargado, in verbis:
EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS E COFINS. EXCLUSÃO DO ICMS E DO ICMS-ST DA BASE DE CÁLCULO. TEMA 69/STF. TEMA 1.125/STJ. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. TEMA 1.279/STF. COMPENSAÇÃO ADMINISTRATIVA. APELAÇÃO PROVIDA.
I. CASO EM EXAME
1. Apelação cível interposta pela impetrante contra sentença que, em mandado de segurança, denegou a segurança pleiteada para excluir o ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como para reconhecer o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos. Não houve apreciação do pedido de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. A impetrante sustenta nulidade da sentença integrativa por negativa de prestação jurisdicional e, no mérito, afirma afronta às teses fixadas no Tema 69/STF e no Tema 1.125/STJ.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. Há duas questões em discussão: (i) definir se o ICMS e o ICMS-ST compõem a base de cálculo do PIS e da COFINS devidos pelo contribuinte substituído; e (ii) estabelecer os limites da compensação do indébito à luz da modulação de efeitos fixada nos Temas 69 e 1.279 do STF e no Tema 1.125 do STJ.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3. A omissão da sentença quanto ao pedido de exclusão do ICMS próprio não impõe nulidade, pois o Tribunal pode julgar desde logo o mérito, nos termos do art. 1.013, §3º, III, do CPC, estando o feito em condições de imediato julgamento.
4. O STF, no RE 574.706/PR (Tema 69), fixou a tese de que o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS, por não se incorporar ao patrimônio do contribuinte, devendo ser excluído da base das contribuições.
5. O STJ, no julgamento dos REsps 1.896.678 e 1.958.265 (Tema 1.125), firmou a tese de que o ICMS-ST não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS devidos pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva.
6. O regime de substituição tributária constitui técnica de arrecadação e não altera a natureza jurídica do ICMS, sendo inadmissível que a forma de recolhimento do imposto estadual influencie a base de cálculo de contribuições federais, sob pena de violação ao pacto federativo.
7. Em razão do efeito vinculante dos precedentes qualificados (art. 927, III, do CPC), impõe-se a concessão da segurança para excluir o ICMS e o ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS.
8. A modulação de efeitos fixada no Tema 69/STF, esclarecida no Tema 1.279/STF, estabelece como marco temporal o dia 15/03/2017, atingindo o fato gerador do tributo, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até essa data.
9. Para ações ajuizadas após 15/03/2017, a repetição ou compensação limita-se aos fatos geradores ocorridos a partir de 16/03/2017, observada, ainda, a prescrição quinquenal.
10. O mandado de segurança é ação adequada para declarar o direito à compensação (Súmula 213/STJ), a qual deve ser realizada na via administrativa após o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN), conforme a legislação vigente à época do encontro de contas (REsp 1.164.452/MG).
11. A compensação deve observar o art. 74 da Lei 9.430/96 e os arts. 26 e 26-A da Lei 11.457/2007, com a redação dada pela Lei 13.670/2018, inclusive quanto às regras aplicáveis à compensação entre créditos fazendários e previdenciários mediante utilização do eSocial.
12. Os valores a serem compensados devem ser atualizados exclusivamente pela taxa SELIC, desde cada recolhimento indevido, vedada a cumulação com outros índices (art. 39, §4º, da Lei 9.250/95; EREsp 548.711/PE), ou atualizados por outro índice que vier a substituir a SELIC.
IV. DISPOSITIVO E TESE
13. Apelação provida.
Tese de julgamento:
1. O ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS, conforme a tese fixada no Tema 69 do STF.
2. O ICMS-ST não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS devidos pelo contribuinte substituído, nos termos do Tema 1.125 do STJ.
3. A modulação de efeitos do Tema 69, esclarecida no Tema 1.279 do STF, limita a repetição ou compensação aos fatos geradores ocorridos a partir de 15/03/2017, ressalvadas as ações ajuizadas até essa data. O mesmo raciocínio vale para o decidido no Tema 1.125, do STJ.
4. A compensação do indébito deve ocorrer na via administrativa, após o trânsito em julgado, observada a prescrição quinquenal e a legislação vigente à época do encontro de contas.
5. A atualização do indébito deve ocorrer exclusivamente pela taxa SELIC, desde o recolhimento indevido, ou por outro índice que vier substituí-la.
Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 195, I, “b”; CPC/2015, arts. 927, III, e 1.013, §3º, III; CTN, art. 170-A; Lei 9.430/96, art. 74; Lei 11.457/2007, arts. 26 e 26-A; Lei 13.670/2018; Lei 9.250/95, art. 39, §4º; Lei 12.016/2009, art. 25.
Jurisprudência relevante citada: STF, RE 574.706/PR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Plenário, j. 15.03.2017 (Tema 69); STF, RE 1.452.421/PR (Tema 1.279); STJ, REsp 1.896.678/RS e REsp 1.958.265/SP (Tema 1.125); STJ, REsp 1.164.452/MG (repetitivo); STJ, EREsp 548.711/PE; STJ, Súmula 213; TRF2, ApRemNec 5007181-68.2023.4.02.5108.
Considera-se omissa a decisão que deixou de se manifestar sobre os pontos controvertidos de fato e de direito. A obscuridade, por seu turno, é a falta de clareza do ato, tornando-a ininteligível, incompreensível ou ambígua. Já a contradição pode ser entendida como um vício de lógica interna, que traz entre si proposições inconciliáveis.
Os embargos de declaração da União não merecem acolhimento. Vejamos.
(i) Omissão quanto à ausência de interesse de agir e de pretensão resistida:
Aduz que o v. acórdão embargado deixou de enfrentar as preliminares suscitadas pela autoridade impetrada referentes à ausência de interesse de agir no que toca ao entendimento firmado pelo STF no Tema 69, já que a “Instrução Normativa RFB 2.121/2022, em seu artigo 26, inciso XII, determina expressamente a exclusão do ICMS destacado no documento fiscal da base de cálculo das referidas contribuições, o que foi reforçado pela IN RFB 2.264/2025”.
Razão, contudo, não lhe assiste.
O acórdão embargado, ao apreciar integralmente o mérito da controvérsia e conceder a segurança, afastou implicitamente as preliminares suscitadas, na medida em que tais teses são logicamente incompatíveis com o reconhecimento do direito vindicado, inexistindo, portanto, omissão a ser suprida.
Ademais, a alegação de que a administração já cumpre a decisão (IN RFB 2.121/2022) não afasta o interesse de agir em Mandado de Segurança quando se busca a declaração do direito à compensação administrativa (Súmula 213/STJ).
Outrossim, o acórdão adotou compreensão compatível com a jurisprudência dominante segundo a qual o mandado de segurança é cabível para prevenir exigência tributária indevida, ainda que não formalizada, bem como de que a exigência decorre diretamente da aplicação da legislação tributária, sendo desnecessária a demonstração de ato concreto individualizado, bastando a sujeição do contribuinte ao regime jurídico-tributário reputado ilegal.
Assim, a alegação de inexistência de ato coator foi implicitamente afastada.
A pretensão deduzida pela embargante traduz, em verdade, mero inconformismo com o resultado do julgamento e tentativa de rediscussão da controvérsia já decidida, providência incompatível com a estreita via dos embargos de declaração.
(ii) Omissão no que ao distinguishing à tese fixada no julgamento do Tema 1.125, do STJ:
A União sustenta que a impetrante, por comercializar produtos sujeitos ao regime monofásico de tributação (como cosméticos e perfumaria), não teria legitimidade ou interesse para invocar a tese fixada no Tema 1.125 do STJ. Afirma que tais informações constam dos documentos que instruem a inicial.
O argumento não prospera.
De início, há se pontuar que a impetrante não pleiteia a exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS no âmbito do regime monofásico - em há concentração de carga tributária das contribuições em um único elo da cadeia -, mas sim no contexto do regime de substituição tributária.
Com efeito, na monofasia, ocorre a concentração da carga tributária em um único elo, havendo tão somente um único contribuinte, residindo nele, portanto, a legitimidade para discussão da relação jurídico-processual.
Já na substituição tributária, em que a cadeia plurifásica é imanente, o sujeito passivo recolhe seu próprio tributo como contribuinte e antecipa o pagamento do imposto devido pelo próximo da cadeia produtiva, em responsabilidade por substituição, como substituto tributário. O contribuinte, nessa técnica de tributação, figura como substituído tributário (substituição progressiva).
Vê-se, portanto, que são técnicas distintas de tributação e que, por isso, não se confundem. Nessa toada, torna-se desnecessário proceder ao distinguishing pretendido, porquanto a controvérsia decidida no acórdão refere-se exclusivamente ao regime de substituição tributária, não havendo identidade fático-jurídica com o regime monofásico invocado pela embargante.
Cumpre destacar, ademais, que a tese relativa ao regime monofásico não foi oportunamente deduzida nas contrarrazões de apelação, configurando inovação argumentativa em sede de embargos de declaração, o que é inadmissível.
O precedente do STJ aplica-se na sistemática de substituição tributária e não em outro regime de tributação. A tese firmada é específica e delimitada, verbis: “O ICMS-ST não compõe a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva.”
Não há, portanto, omissão, obscuridade, contradição ou erro material no acórdão embargado, mas mero inconformismo da embargante com a solução jurídica adotada
4. Via inadequada para a reapreciação da matéria de mérito:
Não se prestam à inovação ou ampliação argumentativa, tampouco à rediscussão do mérito da controvérsia.
A parte embargante, como já visto, a pretexto de apontar omissão, busca, na realidade, a reforma do julgado, o que evidencia a inadequação da via eleita, porquanto os embargos de declaração não se prestam à rediscussão do mérito da controvérsia.
A propósito, é pacífica a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que os embargos declaratórios não constituem instrumento adequado para a revisão da decisão recorrida, quando ausentes os vícios previstos no art. 1.022 do CPC:
“Os embargos de declaração não constituem instrumento adequado para a rediscussão da matéria de mérito consubstanciada na decisão recorrida, quando não presentes os vícios de omissão, obscuridade ou contradição.” (EDcl no REsp 1.549.458/SP)
No mesmo sentido, este Tribunal já assentou que o inconformismo da parte com o resultado do julgamento deve ser veiculado por meio do recurso próprio, sendo incabível a utilização dos embargos de declaração com finalidade modificativa.
Nesse cenário, cabe salientar que o dever de fundamentação previsto no art. 489, § 1º, IV, do CPC/2015 não impõe ao julgador o enfrentamento de todos os argumentos das partes, mas apenas daqueles aptos a infirmar a conclusão adotada.
No caso concreto, as alegações deduzidas pela União, notadamente omissão quanto à ausência de interesse de agir e de pretensão resistida, bem como de ausência de distinguishing à tese fixada no julgamento do Tema 1.125, do STJ, não se revelam aptas a infirmar os fundamentos adotados no acórdão.
Diante disso, eventual error in judicando deve ser arguido por meio do recurso adequado, não se prestando os embargos de declaração a essa finalidade, diante de sua natureza integrativa e dos limites legalmente estabelecidos.
Assim, a pretensão deduzida traduz mero inconformismo com o resultado do julgamento, evidenciando a inadequação da via eleita e a impossibilidade de rediscussão do mérito em sede de embargos de declaração.
5. Prequestionamento:
Para fins de prequestionamento, é suficiente que a questão seja debatida e enfrentada, e devidamente fundamentada, o que se verifica no voto-condutor do acórdão ora embargado. Ademais, “consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade” (art. 1.025 do CPC/2015).
6. Conclusão e Dispositivo:
Não se verifica, portanto, a presença de quaisquer dos vícios previstos no art. 1.022 do CPC. Os embargos revelam mero inconformismo com o resultado do julgamento, buscando a rediscussão da matéria já decidida, providência incompatível com a natureza integrativa deste recurso.
Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO aos embargos de declaração.
Documento eletrônico assinado por PAULO LEITE, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002836533v5 e do código CRC a28031ea.
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