Apelação Cível Nº 5005433-60.2025.4.02.5001/ES
RELATOR: Desembargador Federal GUILHERME COUTO DE CASTRO
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta por G. A. A. D. S..
O apelante ataca a sentença que julgou improcedente pedido por ele formulado em face da UNIVERSIDADE FEDERAL DO ESPÍRITO SANTO – UFES.
O autor pleiteou a anulação do ato da Comissão de Heteroidentificação que inadmitiu a sua autodeclaração como pessoa parda e, assim, a sua matrícula, na qualidade de cotista, no curso de Engenharia Elétrica da UFES.
A petição inicial afirma que o autor foi aprovado no processo seletivo do SISU/UFES 2025 regulado pelo Edital PROGRAD nº 51/2024 para o curso de bacharelado em Engenharia Elétrica, no período integral da UFES, em uma das vagas destinadas aos candidatos autodeclarados negros (pretos e pardos) ou indígenas, independentemente da renda, que tenham cursado integralmente o ensino médio em escolas públicas ou em escolas comunitárias que atuam no âmbito da educação do campo conveniadas com o poder público, conforme a Lei nº 14.723/2023 (cota LI-PPI); que o candidato foi convocado na chamada regular e solicitou a pré-matrícula de forma online; que o autor obteve parecer desfavorável após se submeter à Comissão de Verificação da autodeclaração, pois “[...] não foi identificado em seu fenótipo características que isoladamente, ou em conjunto, identifique o candidato como pessoa negra”; que o candidato interpôs recurso administrativo, mas a decisão foi mantida; que o autor já foi considerado pardo em processo seletivo para o IFES, em 2021; que a comissão avaliadora não observou as determinações do IBGE quanto à definição de raça ou cor (evento 1, INIC1). Daí o ajuizamento da ação.
Em 28/02/2025, a tutela antecipada foi indeferida (evento 3).
Após o trâmite regular do feito, a sentença julgou o pedido improcedente, pois entendeu que “[...] considerando que a competência do Judiciário nos certames limita-se ao exame da observância do edital e da legalidade e constitucionalidade dos atos praticados pela Administração, conclui-se que não há arcabouço legal, fático ou jurídico apto a afastar as decisões administrativas combatidas, sob pena de incursão na discricionariedade administrativa e violação ao princípio da isonomia entre os candidatos” (evento 25). A parte autora foi condenada ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em R$ 2.000,00, suspendendo-se a exigibilidade diante da gratuidade de justiça concedida.
No apelo (evento 30), o autor sustenta que “[...] o Magistrado falhou ao interpretar que o exame da autodeclaração da apelante foi idôneo e se deu em estrito cumprimento ao edital e ao devido processo legal”; que o “[...] ponto fulcral para a composição da lide está na arbitrariedade e na subjetividade de uma verificação de autodeclaração racial feita exclusivamente com base em características fenotípicas, mesmo que presentes visivelmente no apelante tais sinais fenótipos mencionados pela Comissão de Heteroidentificação (formato do rosto, do nariz, etc.)”; que é possível perceber “[...] nesse viés, o evidente equívoco na avaliação promovida pela Comissão da UFES, uma vez que o recorrente é claramente pardo. Estão presentes todas as características fisionômicas negroides apresentadas e retratadas nos autos por sua ancestralidade e seu histórico pessoal e familiar”; que “[...] a fundamentação dos atos administrativos se caracteriza como medida imperiosa para possibilitar o seu devido controle pelo administrado e pelo próprio Poder Judiciário. Configura, ademais, um dos princípios regentes do processo administrativo na Administração Pública Federal, direta e indireta, de acordo com o art. 2º, caput e inciso VII, da Lei nº 9.784/1999. No art. 50, da mesma lei, há maior desenvolvimento normativo acerca do dever de motivação, que deve ser rigorosamente satisfeito”; que se trata de “[...] consequência natural da imensa dificuldade de definição inequívoca em casos controversos de identificação de cor (zonas cinzentas), o que se dá especialmente com pessoas autodeclaradas pardas. Nessas ocasiões – em que a precaução deve ser máxima –, quando se estiver diante de dúvida razoável sobre o fenótipo do candidato, deve prevalecer o critério da autodeclaração da identidade racial”; que “[...] na Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) nº 41, está contida essa basilar diretriz avaliativa, como se vislumbra explicitamente no voto do Relator (Ministro Roberto Barroso)”; que “[...] a jurisprudência do Egrégio Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF4) também corrobora esse parâmetro interpretativo em casos de difícil enquadramento”; que “[...] seja pela ausência de fundamentação razoável no ato administrativo impugnado, seja pelo notório equívoco da avaliação da Comissão, é medida impositiva que a decisão da Comissão de Verificação Étnico-Racial da instituição de ensino agravada seja anulada e revista pelos julgadores”; que deve ser “[...] deferida a matrícula da demandante na vaga destinada a pessoas autodeclaradas pretas, pardas ou indígenas”; que “[...] na dúvida deve prevalecer a autodeclaração”; que a “[...] exclusão de um candidato da vaga reservada as cotas, sem claras evidências de fraude do candidato fere diretamente o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana”; que “[...] diante das fotos e observando os aspectos fenótipos do apelante, apesar de se tratar claramente de pessoa parda, no mínimo deixam evidente uma dúvida razoável quanto a sua identidade racial. Sendo assim, deverá prevalecer sua autodeclaração se identificando como parda, com a declaração de ilegalidade do ato administrativo”; que deve ser “[...] reformada a sentença a fim de que seja julgado procedente o pedido nos termos da inicial a fim de que a UFES seja compelida a promover a matrícula do recorrente no curso de Engenharia Elétrica, Bacharelado integral, anulando-se o ato de eliminação no Processo SISU UFES, regido pelo EDITAL PROGRAD Nº 51/2024”.
Foram apresentadas contrarrazões (evento 38).
É o relatório.
GUILHERME COUTO DE CASTRO
Desembargador Federal – Relator
VOTO
Embora o caso seja delicado – como todo o tema pertinente à política de cotas – a apelação não merece ser provida, data venia.
O autor participou do processo seletivo realizado pela UFES, de acordo com o Sistema de Seleção Unificada - SISU do MEC, para acesso aos cursos de graduação em 2025 (Edital Prograd nº 51/2024 – evento 16, OUT3).
O candidato foi aprovado para uma das vagas do curso de Engenharia Elétrica, destinadas a estudantes que cursaram o ensino médio integralmente em escola pública, independentemente da renda, e se autodeclararam pretos, pardos ou índios (LI_PPI).
Após a solicitação de matrícula on-line, com envio de documentos, a UFES realizou entrevista com o candidato e o reprovou, pois entendeu que ele não se enquadrava como beneficiário da ação afirmativa (evento 16, OUT3).
O edital do processo seletivo detalhou o procedimento a ser adotado pela Comissão de Heteroidentificação. Confira-se (evento 16, OUT3):
“5.1. A Avaliação da autodeclaração à demanda social de cotas raciais é ato obrigatório para candidatos das modalidades de vagas LB_PPI e LI_PPI, e será realizada pela Comissão de Verificação de autodeclaração à demanda social de cotas raciais, antes da confirmação de matrícula.
5.2. A Avaliação da autodeclaração à demanda social de cotas raciais para candidatos negros (pretos e pardos) será realizada de maneira PRESENCIAL pela Comissão de Verificação de autodeclaração à demanda social de cotas raciais.
5.4. Para a comissão validar o termo de autodeclaração de candidatos às vagas reservadas a pessoas negras será considerado única e exclusivamente o fenótipo negro (preto ou pardo) como base para análise e validação, excluídas as considerações sobre a ascendência.
5.4.1. Entende-se por fenótipo o conjunto de características físicas do indivíduo, predominantemente a cor da pele, a textura do cabelo e os aspectos faciais, que, combinados ou não, permitirão validar ou invalidar a autodeclaração.
5.4.2. As características fenotípicas descritas no item anterior são as que possibilitam, nas relações sociais, o reconhecimento do indivíduo como negro (preto ou pardo).
5.4.3. Serão considerados negros, para os efeitos deste Edital, os candidatos pretos ou pardos, que possuam os traços fenotípicos que os caracterizem como pertencentes ao grupo racial negro.
5.4.4. Em nenhuma hipótese, a avaliação da autodeclaração à demanda social de cotas raciais será realizada considerando o genótipo do candidato, sendo vedada toda e qualquer forma de aferição acerca da ancestralidade ou colateralidade familiar do candidato.
5.5. Para a avaliação da autodeclaração à demanda social de cotas raciais poderão ser utilizadas as informações constantes no banco de dados da UFES tais como: deferimentos/indeferimentos registrados pela Comissão de Verificação de autodeclaração à demanda social de cotas raciais em edições do SiSU ou demais processos seletivos no âmbito da UFES. Também poderão ser consideradas informações públicas do candidato, como perfis em redes sociais.
5.6. Não serão considerados quaisquer registros ou documentos pretéritos eventualmente apresentados, inclusive imagens e certidões (inclusive registro de nascimento), referentes à confirmação em procedimentos de verificação realizados em outras instituições, sejam elas federais, estaduais, distritais e municipais.
5.7. Durante o procedimento de heteroidentificação complementar à autodeclaração, o candidato confirmará, em voz alta, sua autodeclaração como pessoa negra (preta ou parda) perante a comissão.
5.8. A Comissão de Verificação de autodeclaração à demanda social de cotas raciais, bem como a Comissão Recursal, fará parecer motivado no caso em que o candidato tiver a avaliação indeferida, cujo teor será disponibilizado no portal do candidato.
5.9. O candidato cuja avaliação for indeferida pela Comissão poderá interpor recurso em até 2 (dois) dias corridos após o indeferimento.
5.10. A Comissão não responderá solicitações de revisão de resultado do recurso pessoalmente ou por meio de contato telefônico.
5.11. A verificação de fraude ou o não cumprimento de quaisquer requisitos estabelecidos neste edital, ainda que apurados após a confirmação de matrícula, acarretarão, a qualquer tempo, o cancelamento da matrícula e a responsabilização do candidato em todas as esferas cabíveis.” – grifei.
Assim, incumbe à Universidade, dentro do conceito de autonomia que lhe foi assegurado pelo art. 207 da CF e pela previsão do art. 53 da Lei nº 9.394/96, definir a forma de implementação de ações afirmativas, e afastar os fenótipos que não sofrem preconceito de outros, que sofrem. Neste sentido:
“ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. SISTEMA DE POLÍTICA DE AÇÕES AFIRMATIVAS. DISCENTE ORIUNDO DE ESCOLA PÚBLICA. ENSINO DE SUPLETIVO. HIPOSSUFICIÊNCIA DEMONSTRADA. AUSÊNCIA DE OMISSÃO. ART. 535, II, DO CPC. OFENSA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. COMPETÊNCIA DO STF.
1. (...)
2. É importante registrar a inviabilidade de o STJ apreciar ofensa aos artigos da Carta Magna, uma vez que compete exclusivamente ao Supremo Tribunal Federal o exame de violação a dispositivo ou princípio da Constituição da República, nos termos do seu art. 102, III, "a".
3. A matéria de fundo já foi objeto de análise pelo Superior de Justiça. Fixou-se o entendimento de que a forma de implementação de ações afirmativas no seio de universidade, bem como as normas objetivas de acesso às vagas destinadas à política pública de reparação, faz parte da autonomia específicaprevista no art. 53 da Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional, e de que a exigência de que os candidatos a vagas como discentes no regime de cotas tenham realizado o ensino médio exclusivamente em escola pública no Brasil, constante no edital do processo seletivo vestibular, é critério objetivo que não comporta exceção, sob pena de inviabilizar o sistema de cotas proposto.
4. O recorrido é egresso da rede pública de ensino, apesar de ter cursado o ensino médio em curso supletivo (também público);
portanto, o critério objetivo ficou preservado.
5. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido”. Grifo nosso.(REsp 1540146/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/08/2015, DJe 08/09/2015)
Sobre o tema, a Lei nº 12.711/12, alterada pela Lei nº 14.723/23, determinou que instituições federais de educação superior reservem vagas para estudantes que tenham cursado integralmente o ensino médio em escolas públicas (art. 1º). Além disso, o art. 3º da lei dispôs sobre a destinação das vagas aos autodeclarados pretos, pardos, indígenas e quilombolas, conforme se destaca:
“Art. 3º Em cada instituição federal de ensino superior, as vagas de que trata o art. 1º desta Lei serão preenchidas, por curso e turno, por autodeclarados pretos, pardos, indígenas e quilombolas e por pessoas com deficiência, nos termos da legislação, em proporção ao total de vagas no mínimo igual à proporção respectiva de pretos, pardos, indígenas e quilombolas e de pessoas com deficiência na população da unidade da Federação onde está instalada a instituição, segundo o último censo da Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE)”.
Quanto à legitimidade da Comissão avaliadora, o Supremo Tribunal Federal fixou a tese de que “é legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa” (STF, ADC nº 41, Relator: Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, publicado em 17/08/2017).
Tal entendimento, embora formulado em matéria de concurso público (Lei nº 12.990/14), é perfeitamente aplicável ao presente caso. Ou seja, a criação de Comissão para verificação da declaração firmada pelo candidato é compatível com a Constituição, desde que respeitadas as garantias fundamentais.
Nesse sentido, destaca-se precedente desta Turma Especializada:
“ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. SISTEMA DE AÇÕES AFIRMATIVAS. LEI 12.711/12. AUTODECLARAÇÃO DE CANDIDATO. PROCEDIMENTO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO. CRITÉRIO FENÓTIPO. EDITAL. COMISSÃO PRÓPRIA. LEGALIDADE. DESPROVIMENTO DO RECURSO. 1.(...). 2. O cerne da controvérsia cinge-se em perquirir se o impetrante/apelante possui o fenótipo adequado para manutenção da sua matrícula na UFES pelo critério de vagas reservadas para os estudantes negros/pardos. 3. Em processo de fiscalização abstrata de constitucionalidade, o Supremo Tribunal Federal, nos autos da ADC nº 41, de Relatoria do Min. Luis Roberto Barroso, por unanimidade, assentou que é compatível com a Constituição a utilização de critérios subsidiários de hetereidentificação para concorrência às vagas reservadas, sobretudo quando existirem fundadas razões para acreditar que houve abuso na autodeclaração. 4. A finalidade é combater condutas fraudulentas e garantir os objetivos da política de cotas, desde que respeitadas a dignidade da pessoa humana e assegurados o contraditório e a ampla defesa. Sendo certo observar que o próprio julgamento citou, como exemplos de mecanismos de controle, a exigência de autodeclaração presencial perante a comissão do concurso, a apresentação de fotos e a formação de comissões com composição plural para entrevista dos candidatos em momento posterior à autodeclaração (cf. Informativo 868 do STF). 5. Conforme previsão editalícia, cabe reconhecer que a comissão competente tem alargada discricionariedade para considerar, à luz de critérios fenótipos, ser correto o enquadramento do candidato na cota ou não. 6. É plenamente legítimo que o candidato selecionado pela Política de Ações Afirmativas da Lei 12.711/12 seja avaliado em entrevista por Comissão própria, que utilizará o critério fenotípico visando a confirmação ou não do atendimento aos requisitos específicos da política afirmativa. 7. A Orientação Normativa nº 3/2016, do Ministério do Planejamento, que dispõe sobre as 1 regras de aferição da veracidade da autodeclaração prestada por candidatos negros para fins do disposto na lei 12.990/2014, que aduz, em seu art. 2º, que as comissões deverão constatar a veracidade das informações prestadas na presença do candidato, analisando somente os traços fenotípicos, para afirmar, se há ou não, o seu enquadramento na condição de preto ou pardo. 8. O impetrante/apelante baseou suas alegações na ancestralidade e consanguinidade para fundamentar seu direito às vagas reservadas. Contudo, verifico que nesses casos, tais alegações não são definidoras de direitos para que o candidato possa figurar nas vagas reservadas, pois uma vez que o sistema de cotas visa reparar e compensar a discriminação social, real ou hipotética, sofrida pelo afrodescendente, imprescindível que ostente o fenótipo negro ou pardo. De modo que se não o possui, não é descriminado, e, portanto, não tem direito à prerrogativa concorrencial. 9. Uma vez que foram respeitadas as previsões editalícias, e, que, o procedimento de heteroidentificaçãoé constitucional e não foi verificada nenhuma afronta à dignidade da pessoa humana, à garantia ao contraditório e à ampla defesa do apelante, resta ausente, na espécie, a suposta ilegalidade capaz de macular o ato administrativo, pois a comissão responsável, afastou o enquadramento do candidato na cor parda, para os fins da lei nº 12.711/12. 10. No caso em exame, inadequada a via mandamental, pois como salientou o Juízo a quo em sua r. sentença, "o impetrante apenas trouxe aos autos certidões de nascimento, casamento e óbito de seus parentes não juntando nenhuma foto sua, a fim de comprovar, de plano, os seus aspectos fenótipos". 11. Recurso de apelação conhecido e desprovido. (TRF2, AMS 2017.50.01.028682-9, Relator Poul Erik Dyrlund, Sexta Turma Especializada, disponível em 29/01/2019).
Como se vê, não há ilegalidade quanto à criação de Comissão para a verificação racial (heteroatribuição), a fim de evitar eventuais abusos na autodeclaração.
No caso, o autor realizou a pré-matrícula on-line no curso e foi submetido a uma entrevista presencial pela Comissão de Heteroidentificação, em 5/2/2025 (evento 16, OUT3).
A Comissão de Heteroidentificação não identificou um conjunto de características fenotípicas que atendem a política de reserva de vagas, conforme previsto em edital, e considerou o autor não apto.
O parecer inicial da Comissão, acostado à petição inicial, concluiu que: “O candidato teve sua autodeclaração invalidada pois não foi identificado em seu fenótipo características que isoladamente ou em conjunto o identifique como pessoa negra. Portanto, as características fenotípicas tais como cor de pele, textura dos cabelos, formato do rosto, espessura dos lábios e do nariz quando combinados contradizema percepção social do candidato como pessoa negra” (evento 1, anexo2, p. 12).
Ou seja, não ficou comprovado nada de ilegal na aferição fenotípica e não há comprovação de ilegalidade. A decisão proferida na esfera administrativa foi fundamentada, ainda que de forma padrão e suscinta, com base critério do fenótipo, estipulado em edital. No caso, é aplicável a Lei de Procedimento Administrativo, art. 50, §1º, da Lei nº 9.784/99, e isto assinala a legalidade do ato.
A decisão foi tomada de forma unânime pelos membros da Comissão da UFES e, em grau de recurso, nova Comissão foi constituída para analisar o caso, nos termos do edital, e a decisão foi mantida (evento 1, anexo2, p. 12).
O Supremo Tribunal Federal fixou tese, em regime de repercussão geral, no julgamento do ARE nº 1553243 (Tema nº 1420). Confira-se:
“1. O Poder Judiciário pode controlar o ato administrativo de heteroidentificação de candidatos que concorrem às vagas reservadas a pessoas pretas e pardas em concurso público, para garantia de contraditório e ampla defesa; 2. É fática e pressupõe a análise de cláusulas do edital do concurso a controvérsia sobre a adequação de critérios e de fundamentos do ato de exclusão de candidato por comissão de heteroidentificação.” (Tema nº 1420, ARE 1553243, tese fixada em 06/09/2025).
Não houve violação ao entendimento firmado pelo STF em regime de repercussão geral, tendo em vista que o contraditório e a ampla defesa foram respeitados e as normas do edital estavam alinhadas à legislação sobre o tema.
De acordo com as informações prestadas pela UFES, “[...] a análise do Recurso foi avaliada por comissão composta por três membros, distintos daqueles que participaram da primeira banca, que em verificação presencial ocorrida no dia 12 de fevereiro de 2025, à unanimidade não reconheceram na candidata um conjunto de características fenotípicas que a identificassem como pessoa negra (preto ou pardo). Optou-se, neste processo seletivo, pela realização de entrevista presencial, tanto da entrevista em primeira análise quanto na entrevista em fase recursal, de modo que não se tenha interferência na análise de fatores externos tais como iluminação ou cronologia da imagem que podem ocorrer em análises de foto e vídeos” e “[...] a banca examinadora é composta por servidores devidamente capacitados, os quais foram submetidos a processos formativos indispensáveis para a adequada condução da avaliação. Ademais, considerando a oferta do contraditório e a viabilização de nova apreciação por comissão distinta da originalmente designada, evidencia-se a diligência empregada na mitigação de eventuais equívocos e excessos de rigor”. (evento 16, OUT3).
O critério do fenótipo deve prevalecer sobre o da ascendência, tal como estipulado no edital do certame. E, no caso, não restou demonstrada qualquer ilegalidade no procedimento adotado pela Comissão de Verificação de Autodeclaração.
A reprovação do candidato pela Comissão de Heteroidentificação está de acordo com o entendimento do STF na ADC nº 41.
Assim, as fotos apresentadas pelo autor não fazem prova de sua condição de pessoa parda, para os fins exigidos pelo certame. A verificação das características fenotípicas deve ocorrer de forma presencial, de acordo com as regras previstas no edital.
O fato de o autor ter sido considerado pardo em outro certame em nada altera tal quadro, na linha do art. 5.6 do edital, somente agora impugnado.
Em suma, não há qualquer situação que mereça ou possibilite que o Judiciário vista a roupa da Comissão Avaliadora de autodeclaração e adote novos critérios próprios.
As regras do edital devem ser aplicadas a todos os candidatos, sob pena de afronta à isonomia. Interpretação diversa importaria violação ao princípio da vinculação do edital e, por conseguinte, da própria legalidade.
Do exposto, voto por negar provimento ao apelo, com a majoração da verba honorária em 1% sobre o valor fixado pela sentença, nos termos do art. 85, § 11, do CPC, mas cuja exigibilidade é suspensa, com base no art. 98, §3º, do CPC.
Documento eletrônico assinado por GUILHERME COUTO DE CASTRO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002849337v2 e do código CRC 8f021184.
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