Gabinete Eletrônico - Sede física: Rua Acre, 80, Sala 302A - Bairro: Centro - CEP: 20081-000 - Fone: (21) 2282-7796 - Email: gaban@trf2.jus.br
Apelação/Remessa Necessária Nº 5014162-51.2020.4.02.5001/ES
RELATOR: Desembargador Federal ALBERTO NOGUEIRA JUNIOR
RELATÓRIO
Trata-se de remessa necessária e de apelações interpostas pela UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL e por RESIDÊNCIA ENGENHARIA LTDA contra sentença proferida pelo MM. Juízo Federal da 1ª Vara Federal Cível de Vitória/ES, que concedeu a segurança, julgando procedente o pedido, in verbis:
"Tendo em vista o exposto, CONCEDO A SEGURANÇA requerida, nos termos da fundamentação, para reconhecer o direito liquido e certo da impetrante de recolher as contribuições destinadas a terceiros e outras entidades, incidentes sobre a folha de salários, mediante a apuração da base de cálculo com a limitação de 20 (vinte) vezes o maior salário mínimo vigente no país, para o salário-contribuição aplicável às referidas contribuições, previsto no parágrafo único do artigo 4º da Lei nº. 6.950/81.
Reconheço, ainda, o direito da impetrante à restituição das contribuições acima referidas, ou à compensação, nos termos do artigo 26 e seguintes da Lei 11.457 de 16/03/2007, com a redação dada pela Lei 13.670 de 30/05/2018, respeitado o art. 170-A do CTN e a prescrição quinquenal. A compensação deverá ser realizada pela impetrante de acordo com as normas estabelecidas pela Receita Federal do Brasil e, sobre o valor a ser compensado seja aplicada a taxa SELIC, a título de juros e correção monetária, a partir do pagamento indevido;"
O MM. Juízo Federal a quo fundamentou a sentença, com base, em síntese, no entendimento de que: ()
(i) o teto de 20 (vinte) salários-mínimos estabelecido pelo art. 4º da Lei nº 6.950/81 permanece vigente para as contribuições destinadas a terceiros, uma vez que o Decreto-Lei nº 2.318/86 revogou tal limite apenas em relação à contribuição previdenciária patronal;
(ii) reconhecido o indébito, é facultada à impetrante a compensação (não a restituição) administrativa dos valores recolhidos indevidamente nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação, após o trânsito em julgado, conforme o art. 170-A do CTN, devendo observar as restrições previstas no art. 26-A da Lei nº 11.457/2007, introduzido pela Lei nº 13.670/2018, e a atualização dos créditos deve ser feita pela taxa SELIC.
Em suas razões recursais, a UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL requer a reforma da sentença, com base nos seguintes fundamentos: ()
(i) o Decreto-Lei nº 2.318/86 revogou o teto de 20 (vinte) salários-mínimos para todas as contribuições incidentes sobre a folha de salários;
(ii) subsidiariamente, pelo critério hermenêutico da especialidade, deve prevalecer a norma particular, a qual não fixa qualquer tipo de limite para a base de cálculo da contribuição;
(iii) a inadequação da via eleita para a obtenção de efeitos patrimoniais pretéritos à impetração, nos termos das Súmulas 269 e 271 do STF.
Em suas razões recursais, a RESIDÊNCIA ENGENHARIA LTDA, requer a reforma da sentença, com base nos seguintes fundamentos: ()
(i) o direito à restituição do indébito via precatório ou RPV, conforme a Súmula 461 do STJ, independentemente de se tratar de mandado de segurança;
(ii) o afastamento da exigência do trânsito em julgado para o início da compensação, prevista no art. 170-A do CTN;
(iii) a possibilidade de compensação dos créditos com quaisquer tributos administrados pela Receita Federal do Brasil, afastando-se as restrições do art. 26-A da Lei 11.457/2007 e de instruções normativas do órgão.
Em contrarrazões, a RESIDÊNCIA ENGENHARIA LTDA requer o desprovimento do recurso da União Federal/Fazenda Nacional, argumentando que a jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça reconhece a manutenção do limite de 20 (vinte) salários-mínimos para a base de cálculo das contribuições de terceiros. ()
Em contrarrazões, a UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL requer o desprovimento do recurso da impetrante, sustentando a impossibilidade de concessão de efeitos patrimoniais pretéritos em mandado de segurança, devendo a restituição ser buscada na via administrativa ou em ação ordinária própria, bem como a constitucionalidade e obrigatoriedade da observância do art. 170-A do CTN para fins de compensação tributária. ()
No , consta contrarrazões ao recurso da impetrante, apresentadas por SESI e SENAI, malgrado não conste dos autos decisão admitindo-as como assistentes litisconsorciais.
A Procuradoria Regional da República afirmou não ter interesse no feito.
É o relatório.
Peço dia para julgamento.
VOTO
PRELIMINARMENTE
Conheço da remessa necessária e dos recursos de apelação da impetrante e da União Federal/Fazenda Nacional, porquanto presentes os pressupostos de admissibilidade.
Ainda preliminarmente, observa-se que SESI e SENAI pediram, na origem, o ingresso no feito como assistentes litisconsorciais (), contudo o MM. Juízo Federal a quo não decidiu sobre isso.
A esse respeito, a Primeira Seção do STJ, por ocasião do julgamento dos ERESP nº 1.619.954/SC (DJ 10/04/2019), firmou a compreensão de que, a partir da edição da Lei nº 11.457/2007, as atividades referentes à tributação, à fiscalização, à arrecadação, à cobrança e ao recolhimento das contribuições sociais vinculadas ao INSS (art. 2º), bem como as contribuições destinadas a terceiros e fundos, tais como SESI, SENAI, SESC, SENAC, SEBRAE, INCRA, APEX, ABDI, foram transferidas à SRFB.
Nesse contexto, as entidades dos serviços sociais autônomos carecem de legitimidade passiva nas ações judiciais em que se discute relação jurídico-tributária entre o contribuinte e a União Federal e pretensão de repetição de indébito das referidas contribuições sociais.
A Súmula nº 666/STJ, aprovada em 18/04/2024, segue essa linha: “A legitimidade passiva, em demandas que visam à restituição de contribuições de terceiros, está vinculada à capacidade tributária ativa; assim, nas hipóteses em que as entidades terceiras são meras destinatárias das contribuições, não possuem elas legitimidade ad causam para figurar no polo passivo, juntamente com a União”.
Confira-se recente julgado do STJ que ratifica tal entendimento:
"TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. CAPÍTULO AUTÔNOMO. FALTA DE IMPUGNAÇÃO AOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA 182/STJ. INCIDÊNCIA. CONTRIBUIÇÕES DESTINADAS A TERCEIROS. SERVIÇO SOCIAL AUTÔNOMO. AÇÃO DE COBRANÇA. ILEGITIMIDADE ATIVA.
(...)
3. A legitimidade passiva, em demandas que visam à restituição de contribuições de terceiros, está vinculada à capacidade tributária ativa: assim, nas hipóteses em que as entidades terceiras são meras destinatárias das contribuições, não possuem elas legitimidade ad causam para figurar no polo passivo, juntamente com a União.
Observância da Súmula 666/STJ.
4. No mesmo sentido: AgInt no AREsp n. 2.394.734/SP, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 13/5/2024, DJe de 16/5/2024; AgInt no AgInt no AREsp n. 1.197.664/SP, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, DJe de 6/6/2023;
AgInt no AREsp n. 2.297.593/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 30/6/2023; AgInt nos EDcl no REsp n. 1.872.301/SP, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe de 26/5/2021.
5. Agravo interno conhecido em parte e, nessa extensão, não provido.
(AgInt no REsp n. 2.077.741/SP, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 12/8/2024, DJe de 15/8/2024.)" (g.n.)
Logo, é descabida a integração do SESI e do SENAI no polo passivo da lide.
O pedido principal deduzido neste mandado de segurança foi o seguinte:
"d) ao final, a concessão da segurança, confirmando a liminar a seu tempo deferida, reconhecendo, em definitivo, o direito líquido e certo do Impetrante de apurar as contribuições sociais devidas a terceiros ((1) Contribuições ao Sistema S, composta pelas contribuições ao (a) Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial - Senai; (b) Serviço Social do Comércio - Sesc; (c) Serviço Social da Indústria - Sesi; (d) Serviço Nacional de Aprendizagem do Comércio – Senac; (e) Serviço Nacional de Aprendizagem Rural - Senar; (f) Serviço Nacional de Aprendizagem do Cooperativismo - Sescoop; e (g) Serviço Social de Transporte – Sest; (h) Serviço Nacional de Aprendizagem do Transporte - Senat; (2) Contribuições ao SalárioEducação; (3) Contribuições ao INCRA; (4) Contribuições ao Sebrae) com a incidência do art. 4º, parágrafo único, da Lei n. 6.950/1981, sobre todos os estabelecimentos (matriz e filiais) da Impetrante, limitando, por conseguinte, as suas bases de cálculos a 20 (vinte) salários mínimos vigentes, determinando que a Autoridade Coatora abstenha-se de impedir o exercício dos direitos da Impetrante aqui pleiteados, bem como promover quaisquer cobranças, lançamentos de débitos, negar emissão de certidões negativas de débito, impor restrições, inscrições em cadastros de devedores, sob pena de pagamento de multa diária;"
A matéria dos autos, portanto, é abrangida por dois temas repetitivos do STJ:
(i) Tema 1.079, que trata acerca da definição do limite de 20 (vinte) salários mínimos à apuração da base de cálculo de contribuições destinadas ao Sistema S (Sesc, Senai, Sesi e Senac), nos termos do art. 4º da Lei nº 6.950/81, com as alterações promovidas em seu texto pelos arts. 1º e 3º do Decreto-Lei nº 2.318/86; e
(ii) Tema 1.390, que trata sobre a mesma discussão, porém relativamente à contribuições ao INCRA, salário-educação, DPC, FAER, SENAR, SEST, SENAT, SESCOOP, SEBRAE, APEX-Brasil e ABDI.
Houve ordem de suspensão nacional nos aludidos temas, contudo, como os recursos paradigmas de ambos já foram julgados, não há óbices ao prosseguimento do presente julgamento, tendo em vista a remansosa jurisprudência dos Tribunais Superiores, que não exige o trânsito em julgado do acórdão ou a apreciação de eventual pedido de modulação de efeitos para a aplicação da orientação firmada em repercussão geral, bastando a publicação da ata do julgamento do recurso no Diário Oficial (v.g. RE n. 1006958 AgR-ED-ED, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, j. 21/08/2017; REsp n. 1.785.364/CE, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, j. 20/10/2020.)
DA base de cálculo de contribuições destinadas ao Sistema S (Sesc, Senai, Sesi e Senac). DO TEMA 1.079/STJ.
Em 17/09/2024, A 1ª Seção do STJ, no julgamento dos RREEsp nºs 1.898.532/CE e 1.905.870/PR, sob o rito dos recursos repetitivos, fixou a seguinte tese no Tema 1.079:
"i) o art. 1º do Decreto-Lei n. 1.861/1981 (com a redação dada pelo Decreto-Lei n. 1.867/1981) determinou que as contribuições devidas ao SENAI, SESI, SESC e SENAC passariam a incidir até o limite máximo das contribuições previdenciárias;
ii) o art. 4º e parágrafo único, da superveniente Lei n. 6.950/1981, ao quantificar o limite máximo das contribuições previdenciárias, também definiu o teto das contribuições parafiscais arrecadadas por conta de terceiros, fixando-o em 20 (vinte) vezes o maior salário mínimo vigente;
iii) o art. 1º, I, do Decreto-Lei n. 2.318/1986, revogou expressamente a norma específica que estabelecia teto para as contribuições parafiscais devidas em favor do SENAI, SESI, SESC e SENAC, assim como seu art. 3º aboliu explicitamente o teto para as contribuições previdenciárias; e
iv) a partir da entrada em vigor do art. 1º, I, do Decreto-Lei n. 2.318/1986, portanto, o recolhimento das contribuições destinadas ao SENAI, SESI, SESC e SENAC não está submetido ao limite máximo de vinte salários mínimos."
Consagrou-se, assim, a tese da revogação expressa e sistemática do teto de 20 (vinte) salários mínimos, tanto para as contribuições previdenciárias (art. 3º do Decreto-Lei nº 2.318/86) quanto para as parafiscais destinadas ao Sistema S, isto é, SESI, SENAI, SESC e SENAC (art. 1º, I, do mesmo diploma), concluindo o STJ que seria logicamente insustentável admitir a coexistência da supressão do teto para as contribuições ao Sistema S com a preservação do parágrafo único, cujo texto, ao reportar-se expressamente ao "limite a que se refere o presente artigo", evidencia sua inegável acessoriedade em relação ao caput.
Consignou-se, na ocasião, que a teleologia do Decreto-Lei nº 2.318/86 era precisamente a de fortalecer financeiramente os serviços sociais autônomos, mediante o alargamento de suas respectivas bases de arrecadação.
A Corte reconheceu, ainda, que a matéria era objeto de jurisprudência dominante naquela Corte favorável à limitação da base de cálculo, motivo por que, verificada a hipótese de overruling, reputou-se impositiva a modulação dos efeitos, nos termos do art. 927, §3º, do CPC, em reverência à estabilidade e à previsibilidade dos precedentes judiciais.
A cláusula de modulação aprovada pela maioria da Primeira Seção daquela Corte assim prevê: "modular os efeitos do julgado tão-só com relação às empresas que ingressaram com ação judicial e/ou protocolaram pedidos administrativos até a data do início do presente julgamento, obtendo pronunciamento (judicial ou administrativo) favorável, restringindo-se a limitação da base de cálculo, porém, até a publicação do acórdão."
Portanto, estabeleceu-se requisitos cumulativos para a aplicação retroativa do entendimento:
(i) ter ação judicial ou pedido administrativo protocolados até 25/10/2023 (data de início do julgamento); e
(ii) ter pronunciamento judicial ou administrativo favorável à tese da limitação antes da publicação do acórdão (02/05/2024).
Verificados ambos os requisitos, a modulação preserva a limitação da base de cálculo ao teto de 20 (vinte) salários mínimos, mas somente até a data de publicação do acórdão do tema, momento a partir do qual a tese fixada passa a produzir plenos efeitos.
Confira-se a ementa do acórdão:
"RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. DIREITO TRIBUTÁRIO E INTERTEMPORAL. CONTRIBUIÇÕES PARAFISCAIS AO SENAI, SESI, SESC E SENAC. BASE DE CÁLCULO. LIMITAÇÃO. TETO DE VINTE SALÁRIOS MÍNIMOS PREVISTO NO ART. 4º, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI N. 6.950/1981. REVOGAÇÃO PELO DECRETO-LEI N. 2.318/1986. MODULAÇÃO DE EFEITOS.
I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. Aplica-se, no caso, o Estatuto Processual Civil de 2015.
II - Os arts. 1º e 3º do Decreto-Lei n. 2.318/1986 revogaram o caput do art. 4º da Lei n. 6.950/1981, e, com ele, seu parágrafo único, o qual estendia a limitação de 20 (vinte) salários mínimos da base de cálculo das contribuições previdenciárias às parafiscais devidas ao SENAI, SESI, SESC e SENAC.
III - Proposta a superação do vigorante e específico quadro jurisprudencial sobre a matéria tratada (overruling), e, em reverência à estabilidade e à previsibilidade dos precedentes judiciais, impõe-se modular os efeitos do julgado tão-só com relação às empresas que ingressaram com ação judicial e/ou protocolaram pedidos administrativos até a data do início do presente julgamento, obtendo pronunciamento (judicial ou administrativo) favorável, restringindo-se a limitação da base de cálculo, porém, até a publicação do acórdão.
IV - Acórdão submetido ao rito do art. 1.036 e seguintes do CPC/2015, fixando-se, nos termos do art. 256-Q, do RISTJ, as seguintes teses repetitivas: i) o art. 1º do Decreto-Lei n. 1.861/1981 (com a redação dada pelo Decreto-Lei n. 1.867/1981) determinou que as contribuições devidas ao SENAI, SESI, SESC e SENAC passariam a incidir até o limite máximo das contribuições previdenciárias; ii) o art. 4º e parágrafo único, da superveniente Lei n. 6.950/1981, ao quantificar o limite máximo das contribuições previdenciárias, também definiu o teto das contribuições parafiscais arrecadadas por conta de terceiros, fixando-o em 20 (vinte) vezes o maior salário mínimo vigente; iii) o art. 1º, I, do Decreto-Lei n. 2.318/1986, revogou expressamente a norma específica que estabelecia teto para as contribuições parafiscais devidas em favor do SENAI, SESI, SESC e SENAC, assim como seu art. 3º aboliu explicitamente o teto para as contribuições previdenciárias; e iv) a partir da entrada em vigor do art. 1º, I, do Decreto-Lei n. 2.318/1986, portanto, o recolhimento das contribuições destinadas ao SENAI, SESI, SESC e SENAC não está submetido ao limite máximo de vinte salários mínimos.
V - Recurso especial das contribuintes desprovido."
da base de cálculo das contribuições ao INCRA, salário-educação, DPC, FAER, SENAR, SEST, SENAT, SESCOOP, SEBRAE, APEX-Brasil e ABDI. DO tema 1.390/stj.
Em 11/02/2026, a 1ª Seção do STJ, no julgamento dos RREEsp nºs 2.185.634/RS, 2.187.625/RJ, 2.187.646/CE e 2.188.421/SC, sob o rito dos recursos repetitivos, fixou a seguinte tese no Tema 1.390:
"A base de cálculo das contribuições ao INCRA, salário-educação, DPC, FAER, SENAR, SEST, SENAT, SESCOOP, SEBRAE, APEX-Brasil e ABDI não é limitada a 20 (vinte) vezes o maior salário mínimo vigente no país (art. 4º, parágrafo único, da Lei n. 6.950/1981)."
No que concerne ao SEST e SENAT, a Corte pontuou que essas contribuições constituem mera destinação diversa da arrecadação já prevista para as contribuições ao SESI e SENAI, compartilhando com elas a mesma base de cálculo e a mesma regra-matriz de incidência tributária; e que a lei instituidora se limitou a redirecionar a arrecadação em favor de novos destinatários, sem alterar os antecedentes e consequentes da hipótese de incidência. Nesse sentido, concluiu que, sendo idêntica a base de cálculo, o afastamento do teto de 20 (vinte) salários-mínimos já assentado no Tema 1.079 projeta-se integralmente a essas exações.
No que concerne ao SEBRAE, a Corte assinalou que a contribuição foi instituída como adicional de alíquota incidente sobre a mesma base de cálculo das contribuições ao SESI, SENAI e SESC, nos termos do art. 8º, §3º, da Lei nº 8.029/90, com redação dada pela Lei nº 11.080/2004; e que a regra-matriz de incidência é obtida por remissão à legislação de regência daquelas entidades, de modo que a base de cálculo é a mesma. Assim, concluiu que a conclusão deve ser idêntica: o teto não se aplica.
No que concerne ao Salário-Educação, o acórdão paradigma reconheceu que a contribuição tem base de cálculo integralmente definida pela sua própria lei de regência, qual seja, a Lei nº 9.424/1996, superveniente à Lei nº 6.950/81, a qual adota como grandeza o "total de remunerações pagas ou creditadas, a qualquer título, aos segurados empregados" (art. 15), sem qualquer limitação ao salário-de-contribuição ou ao teto de 20 (vinte) salários-mínimos; e que a edição de legislação específica e posterior supera a discussão sobre a aplicabilidade do parágrafo único do art. 4º da Lei nº 6.950/81, tornando-a inaplicável à hipótese.
No que concerne ao INCRA, o STJ assentou que a contribuição tem base de cálculo legalmente definida como a mesma da contribuição previdenciária patronal, tendo estado sujeita ao teto de 20 (vinte) salários-mínimos previsto no parágrafo único do art. 4º da Lei nº 6.950/81; e que esse teto, contudo, foi tacitamente revogado pelo Decreto-Lei nº 2.318/86, cujo art. 3º aboliu a aplicação do limite máximo de vinte salários-mínimos para a contribuição previdenciária patronal, trazendo disposição posterior e contrária ao caput do art. 4º da Lei nº 6.950/81, o qual constitui a regra matriz do parágrafo único. Nesse sentido, a Corte concluiu que a discussão é idêntica àquela travada no Tema 1.079/STJ, e os fundamentos determinantes daquele precedente aplicam-se integralmente à contribuição ao INCRA.
Cuida salientar, por fim, que o STJ, no próprio julgamento do Tema 1.390, expressamente recusou a modulação, consignando não existir jurisprudência sólida favorável aos contribuintes em relação às contribuições em análise que justificasse a adoção do mesmo marco temporal fixado no Tema 1.079.
Veja-se que a Corte consignou, na própria ementa do acórdão, os principais fundamentos que embasaram a tese:
"Ementa. TRIBUTÁRIO. TEMA 1390. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. CONTRIBUIÇÕES A TERCEIROS. BASE DE CÁLCULO. LIMITE DE 20 SALÁRIOS MÍNIMOS.
I. CASO EM EXAME
1. Tema 1.390: recursos especiais (REsp n. 2.185.634, REsp n. 2.187.625, REsp n. 2.187.646 e REsp n. 2.188.421) representativos de controvérsia repetitiva relativa à aplicabilidade do limite de 20 (vinte) salários mínimos à apuração da base de cálculo de contribuições parafiscais arrecadadas por conta de terceiros, nos termos do art. 4º, parágrafo único, da Lei n. 6.950/1981.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. Definir se o teto de 20 (vinte) vezes o maior salário mínimo vigente no país previsto no art. 4º, parágrafo único, da Lei n. 6.950/1981, se aplica às bases de cálculo das contribuições ao INCRA, salário-educação, DPC, FAER, SENAR, SEST, SENAT, SESCOOP, SEBRAE, APEX-Brasil e ABDI. III. RAZÕES DE DECIDIR
3. No Tema 1.079 (REsp n. 1.898.532 e REsp n. 1.905.870, Rel. Min. Regina Helena Costa, Primeira Seção, julgado em 13/3/2024), a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça estabeleceu que o teto de 20 (vinte) salários mínimos (art. 4º, parágrafo único, da Lei n. 6.950/1981) não se aplica às contribuições devidas ao SENAI, SESI, SESC e SENAC.
4. O voto da Min. Regina Helena Costa usou dois fundamentos, cada um suficiente para levar à conclusão adotada - o teto (I) não se aplicava às contribuições do empregador e aos adicionais a terceiros, por ser específico de exações que têm por base o salário-de-contribuição; (II) foi tacitamente revogado pelo DecretoLei n. 2.138/1986. O voto do Min. Mauro Campbell por outros fundamentos, concorreu para resultado semelhante - defendeu que o teto (I) se aplicou às contribuições destinadas aos adicionais a terceiros até 1/6/1989, data da entrada em vigor do art. 5º da Medida Provisória n. 63/89 (convertido no art. 3º da Lei n. 7.787/89) , que passou a estabelecer a folha de pagamento como base de cálculo dessas contribuições; (II) teve a eficácia esvaziada, mas sem revogação de sua fonte normativa base (art. 4º, parágrafo único, da Lei n. 6.950/1981), a partir da adoção da folha de salários como base de cálculo das contribuições do empregador à previdência social (arts. 1º e 5º, da Medida Provisória n. 63/89, convertidos nos arts. 1º e 3º, da Lei n. 7.787/89, combinados com o art. 14, da Lei n. 5.890/73).
5. As contribuições ao DPC, FAER, SEST e SENAT são uma mera destinação diversa da arrecadação, com a base de cálculo dada pela legislação das contribuições ao SESI, SENAI e SESC. A legislação de regência define que (a) as contribuições já existentes (SESI, SENAI e SESC) (b) terão novo destinatário da arrecadação (c) quando arrecadadas de contribuintes dedicados a determinadas atividades econômicas. Conforme orientação do STJ no Tema 1.079, o teto não se aplica.
6. As contribuições ao SEBRAE, APEX e ABDI têm a mesma base de cálculo das contribuições ao SESI, SENAI e SESC, sendo uma alíquota adicional sobre ela incidente. A legislação que cria essas três contribuições afirma que (a) as contribuições já existentes (SESI, SENAI e SESC) (b) passam a ter adicional de alíquota (c) para o destinatário da arrecadação especificado. Portanto, a base de cálculo é a mesma das contribuições ao SESI, SENAI e SESC. Conforme orientação do STJ no Tema 1.079, o teto não se aplica.
7. As contribuições ao salário-educação, SENAR e SESCOOP têm a base de cálculo dada pelas próprias leis de regência, sem se valer de referência à legislação de outros tributos. As leis são supervenientes à Lei n. 6.950/1981, que tratava do teto da base de cálculo, e a ela não fazem referência. Seguem a base de cálculo prevista no art. 195, I, da Constituição Federal, sem a limitação ou vinculação ao salário de contribuição. Assim, o teto não se aplica.
8. A contribuição ao INCRA tem a base de cálculo legalmente definida como a mesma da contribuição do empregador. A discussão travada no Tema 1.079 se aplica à contribuição ao INCRA, visto que ela esteve sujeita ao teto previsto no art. 4 º, parágrafo único, da Lei n. 6.950/1981. Logo, o teto foi revogado ou não se aplica.
9. Não há, neste momento, jurisprudência dominante afirmando a aplicabilidade do teto da base de cálculo às contribuições em questão. A orientação desfavorável aos contribuintes estabelecida no julgamento do Tema 1.079 do STJ passou a ser extrapolada, pelos Tribunais Regionais Federais, às contribuições em análise.
10. Tampouco é o caso de adotar o mesmo marco de modulação do Tema 1.079 do STJ. Daquela feita, manteve-se a adoção do entendimento favorável aos contribuintes, "até a publicação do acórdão" (2/5/2024), mas "tão-só com relação às empresas que ingressaram com ação judicial e/ou protocolaram pedidos administrativos até a data do início do presente julgamento, obtendo pronunciamento (judicial ou administrativo) favorável". Não haveria razão para cogitar da aplicação da modulação às contribuições ao salário-educação, SENAR e SESCOOP, que têm a base de cálculo prevista pela própria lei de regência da contribuição. Em relação às contribuições ao DPC, FAER, SENAR, SEST, SENAT, SEBRAE, APEX, ABDI e ao INCRA, não há jurisprudência sólida favorável aos contribuintes.
IV. DISPOSITIVO E TESE
11. Tese: A base de cálculo das contribuições ao INCRA, salário-educação, DPC, FAER, SENAR, SEST, SENAT, SESCOOP, SEBRAE, APEX-Brasil e ABDI não é limitada a 20 (vinte) vezes o maior salário mínimo vigente no país (art. 4º, parágrafo único, da Lei n. 6.950/1981).
11. Caso concreto: negado provimento ao recurso especial.
______
Dispositivos relevantes citados: art. 4º, parágrafo único, da Lei n. 6.950/1981.
Jurisprudência relevante citada: STJ, Tema 1.079, REsp n. 1.898.532 e REsp n. 1.905.870, Rel. Min. Regina Helena Costa, Primeira Seção, julgado em 13/3/2024."
CASO CONCRETO
No caso, constata-se que a impetrante cumpre ambos os requisitos relativos à modulação de efeitos do Tema 1.079/STJ, já que:
(i) impetrou o presente mandado de segurança em 22/06/2020, portanto antes do início do julgamento do recurso paradigma;
(ii) a sentença, prolatada em 15/09/2020, concedeu a segurança em favor da empresa, logo obteve decisão favorável antes da publicação da acórdão (02/05/2024).
Assim sendo, a impetrante enquadra-se no âmbito subjetivo da modulação fixada pelo STJ, tendo, por corolário, direito a aplicar o teto de 20 (vinte) salários mínimos para as contribuições tratadas no Tema 1.079/STJ ("Sistema S") até 02/05/2024, a partir de quando incide a exação sem qualquer limitação.
Os valores eventualmente recolhidos a maior, calculados sobre a diferença entre o montante efetivamente pago (sobre a folha total) e o que seria devido com aplicação do teto de 20 (vinte) salários mínimos, relativos ao período coberto pela modulação, constituem indébito tributário passível de restituição.
No ponto, a sentença julgou parcialmente procedente o pedido, reconhecendo à impetrante:
(i) o direito à compensação (e não à restituição) administrativa dos valores recolhidos indevidamente nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação, atualizados pela Selic;
(ii) após o trânsito em julgado, conforme o art. 170-A do CTN;
(iii) ressaltando a necessidade de observância às restrições previstas no art. 26-A da Lei nº 11.457/2007, introduzido pela Lei nº 13.670/2018.
Do recurso da impetrante
A impetrante requer a reforma parcial da sentença, quanto ao capítulo da restituição do indébito, sustentando, em suma, que:
(i) tem o direito à restituição do indébito via precatório ou RPV, conforme a Súmula 461/STJ, independentemente de se tratar de mandado de segurança;
(ii) não incide a exigência do trânsito em julgado para o início da compensação, prevista no art. 170-A do CTN;
(iii) é possível a compensação dos créditos com quaisquer tributos administrados pela SRFB, afastando-se as restrições do art. 26-A da Lei nº 11.457/2007 e de instruções normativas do órgão.
De fato, o contribuinte pode escolher receber o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado, tanto por meio de precatório, quanto por meio de compensação (Súmula 461/STJ).
Nesse sentido, cuida ressaltar que o mandado de segurança constitui via adequada para declarar o direito à compensação de tributos, conforme a Súmula 213/STJ, in verbis:
“O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária. (PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23/09/1998, DJ 02/10/1998, p. 250)”
Optando por receber por precatório os valores recolhidos anteriormente à impetração, caberá ajuizar ação de repetição de indébito, não bastando manejar a ação de cumprimento de sentença, notadamente porque, nos termos da jurisprudência, há muito consolidada, o mandado de segurança não substitui ação de cobrança, tampouco produz efeitos patrimoniais pretéritos (Súmulas 269 e 271/STF).
Optando por receber por compensação, deverá requerer na via administrativa, após o trânsito em julgado da decisão (art. 170-A do CTN). Há muito, fixou-se, no julgamento do Tema 346/STJ, a tese segundo a qual, "nos termos do art. 170-A do CTN, 'é vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial', vedação que se aplica inclusive às hipóteses de reconhecida inconstitucionalidade do tributo indevidamente recolhido" .
A compensação deve ser realizada de acordo com a legislação vigente à época do encontro de contas (v.g. REsp nº 1.164.452, DJ 25/08/2010). Portanto, ela poderá ser efetivada inclusive na forma ampla trazida pela Lei nº 13.670/2018 (eSocial), se for esse o caso, a ser avaliado oportunamente na esfera administrativa, ficando a operação sujeita aos procedimentos administrativos da SRFB. Sobre o tema, assim esclareci no julgamento da AC/RN nº 5100232-28.2021.4.02.5101/RJ (DJ 06/12/2022):
"Cuida destacar, porém, que a compensação é tema de alterações frequentes na legislação, veja-se: o art. 66, § 1º da Lei nº 8.383/91, em sua redação original, autorizava a compensação de indébitos de tributos e contribuições federais, inclusive previdenciárias, com débitos da mesma espécie; o art. 39 da Lei nº 9.250/95 limitou ao “recolhimento de importância correspondente a imposto, taxa, contribuição federal ou receitas patrimoniais de mesma espécie e destinação constitucional”; o art. 74 da Lei nº 9.430/96, com a redação dada pela Lei nº 10.637/2002, passou a autorizar a compensação com quaisquer tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal; o art. 26, parágrafo único e art. 2º da Lei nº 11.457/2007, porém, limitou essa compensação irrestrita, dela excluindo as contribuições patronal, do empregador doméstico, dos trabalhadores e aquelas instituídas a título de substituição (as quais passaram a poder ser objeto de compensação somente com débitos da mesma espécie – regra do art. 66, § 1º da Lei nº 8.383/91); por fim, a Lei nº 13.670/2018 promoveu diversas alterações na Lei nº 11.457/2007, revogando o parágrafo único do art. 26, que limitava a compensação, e introduzindo, novamente, a possibilidade de compensação ampla, se utilizado o Sistema de Escrituração Digital das Obrigações Fiscais, Previdenciárias e Trabalhistas (eSocial), conforme termos e requisitos previstos no art. 26-A dessa lei."
Cabe salientar, ainda, por oportuno, que, no julgamento do RE nº 1.420.691 (Tema 1262), o STF consolidou o entendimento segundo o qual “não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal”.
Portanto, por se tratar de orientação vinculante, conforme o art. 927, III, do CPC, não se admite mais pedido administrativo de restituição de crédito reconhecido na via judicial, devendo o mesmo ser perquirido judicialmente, e pago por precatório.
Logo, a apelação da impetrante deve ser provida em parte, apenas para reconhecer-lhe o direito à restituição do indébito (relativo às contribuições ao SESI, SENAI, SESC e SENAC), nos termos acima delineados, e não inteiramente na forma como requerida.
Do recurso da União Federal/Fazenda Nacional
A União Federal/Fazenda Nacional requer a reforma da sentença, alegando, em síntese, que:
(i) o Decreto-Lei nº 2.318/86 revogou o teto de 20 (vinte) salários-mínimos para todas as contribuições incidentes sobre a folha de salários;
(ii) subsidiariamente, pelo critério hermenêutico da especialidade, deve prevalecer a norma particular, a qual não fixa qualquer tipo de limite para a base de cálculo da contribuição;
(iii) a inadequação da via eleita para a obtenção de efeitos patrimoniais pretéritos à impetração, nos termos das Súmulas 269 e 271 do STF.
De acordo com as teses vinculantes fixadas pelo STJ, ela tem razão apenas quanto às contribuições tratadas no Tema 1.390, devendo a sentença, portanto, ser reformada nesse ponto.
As demais alegações, porém, não procedem, como visto acima.
Da remessa necessária
Por fim, há que se reformar a sentença, ainda, no ponto referente à modulação dos efeitos do Tema 1.079/STJ, para que seja consignado que o direito à limitação da base de cálculo, no caso, vigeu até 02/05/2024 (data da publicação do acórdão do Tema 1079/STJ).
CONCLUSÃO
Isto posto, voto por dar parcial provimento às apelações e à remessa necessária, para reconhecer o direito da impetrante à limitação da base de cálculo das contribuições ao SESI, SENAI, SESC e SENAC, desde os 5 (cinco) anos anteriores à ação até 02/05/2024, inclusive, consoante a tese fixada no Tema 1.079/STJ, bem como à restituição do indébito no período, nos termos da fundamentação acima.
Documento eletrônico assinado por ALBERTO NOGUEIRA JUNIOR, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002766545v85 e do código CRC a8bd89db.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ALBERTO NOGUEIRA JUNIOR
Data e Hora: 31/03/2026, às 21:23:59