Agravo de Instrumento Nº 0006464-52.2017.4.02.0000/RJ
RELATORA: Juíza Federal SANDRA MEIRIM CHALU BARBOSA DE CAMPOS
RELATÓRIO
Esta Egrégia 3ª Turma Especializada, por unanimidade, negou provimento aos embargos de declaração opostos pela União/Fazenda Nacional contra acórdão que deu provimento ao agravo de instrumento de P. C. L. B., para exclui-lo do polo passivo da execução fiscal nº 0000459-83.2007.4.02.5102, fixando honorários advocatícios de um quinto da verba total apurada sobre o valor da execução, de acordo com os percentuais mínimos dos incisos do § 3º do art. 85 do CPC, observando-se o § 5º do mesmo dispositivo legal, assim ementado:
“TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. INSS. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ILEGITIMIDADE PASSIVA. HONORÁRIOS.
1. A decisão agravada não conheceu da segunda exceção de pré-executividade oposta pela ora agravante, tendo em vista a preclusão da matéria, objeto do primeiro incidente oposto.
2. A rejeição da primitiva exceção se fundou na ausência de prova de que não exerceu cargo de gestão à época do fato gerador ou de que teve violado o devido processo legal administrativo, mas, agora, apresentada cópia integral do processo administrativo, nada obsta a verificação dos elementos dele constantes que conduzirem à aferição da ilegitimidade passiva.
3. Nem é necessário aferir se o agravante repetiu as alegações da primeira exceção de pré-executividade, sob nova roupagem, ou se foram, efetivamente, formulados novos argumentos, mas precedentes da 4ª Turma Especializada, em situação quase idêntica, envolvendo as mesmas partes, promoveram tal análise, concluindo serem alegações distintas e analisando a matéria.
4. Apurada a dívida do contribuinte pelo inadimplemento das contribuições após a revogação de benefício fiscal, sem indícios de fraudes, a inclusão em dívida ativa incluiu os gestores contemporâneos aos fatos geradores, jamais notificados, bem como não constando do título executivo – ou do processo administrativo – a eventual autorização legal para atribuição da co-responsabilidade, tudo conduzindo à nulidade.
5. Honorários advocatícios fixados em favor do agravante, nos termos do artigo 85, § 3º, do CPC/2015. A aplicação do Tema nº 1.076/STJ, porém, não impede que, do total de honorários apurado sobre o valor da execução, a condenação em favor do agravante fique restrita a um quinto dessa quantia, tendo em vista não ter sido extinta a execução fiscal, que pode prosseguir contra os demais executados.
6. Agravo de instrumento provido.”
A União interpôs recurso especial (evento 64 do TRF) e os autos foram remetidos à Assessoria de Recursos.
Com base no art. 1.030, II, do CPC, os presentes autos retornaram a este órgão julgador originário, conforme despacho do Vice-Presidente desta Corte (evento 98 do TRF), tendo em vista a aparente divergência do acórdão recorrido com o entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça nos Recursos Especiais nº 2.097.166/PR e nº 2.109.815/MG (Tema 1.265).
É o relatório.
VOTO
Com base no art. 1.040, II, do CPC/15, reexamino a questão e exerço o juízo de retratação, tendo em vista que o acórdão recorrido não está em consonância com o entendimento firmado pela 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Resp nº 2.097.166 e do Resp nº 2.109.815 (Tema 1265), realizado em 14/05/2025, em sede de recursos repetitivos, fixou a seguinte tese: “Nos casos em que da Exceção de Pré-Executividade resultar, tão somente, a exclusão do excipiente do polo passivo da Execução Fiscal, os honorários advocatícios deverão ser fixados por apreciação equitativa, nos moldes do art. 85, § 8º, do CPC/2015, porquanto não há como se estimar o proveito econômico obtido com o provimento jurisdicional”, consoante a seguinte ementa:
“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. TEMA 1.265/STJ. EXECUÇÃO FISCAL. ACOLHIMENTO DE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. EXCLUSÃO DE EXECUTADO DO POLO PASSIVO. CONTINUAÇÃO DA EXECUÇÃO EM FACE DOS DEMAIS DEVEDORES. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. NÃO IMPUGNAÇÃO. PROVEITO ECONÔMICO AFERÍVEL. AUSÊNCIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO POR EQUIDADE.
1. A discussão consiste em decidir a seguinte questão: "Acolhida a Exceção de Pré-Executividade, com o reconhecimento da ilegitimidade de um dos coexecutados para compor o polo passivo de Execução Fiscal, definir se os honorários advocatícios devem ser fixados com base no valor da Execução (art. 85, §§ 2º e 3º, CPC) ou por equidade (art. 85, § 8º, CPC)".
2. A solução da matéria passa por saber se é possível aferir ou não, objetivamente, a existência de proveito econômico obtido pela exclusão de coexecutado do polo passivo da Execução Fiscal, decorrente de acolhimento de Exceção de Pré-Executividade.
3. Inicialmente, poder-se-ia apontar duas possibilidades para tentar estabelecer o valor do proveito econômico de forma objetiva - o que atrairia a aplicação do art. 85, §§ 2º e 3º, CPC/15 -, quais sejam:
a) fixação dos honorários advocatícios com base em percentual sobre o valor total da Execução, e b) divisão do valor total da Execução Fiscal pelo número de coexecutados.
4. A primeira tese não prospera. Ainda que o coexecutado seja excluído da Execução Fiscal, constata-se que o crédito tributário continua exigível, em sua totalidade, dos demais devedores.Entretanto, observa-se que, caso prevaleça o entendimento de que a fixação dos honorários advocatícios seja feita com base em percentual sobre o valor total da Execução, haverá o risco de se dificultar ou mesmo inviabilizar a perseguição do crédito tributário pelas Procuradorias. Isso porque a Fazenda Pública poderia ser compelida a arcar, várias vezes, com honorários fixados sobre o valor total da Execução em relação a cada excluído, acarretando considerável aumento dos custos da Execução Fiscal, bem como indevido bis in idem.
5. Também não parece ser a melhor solução aquela que propõe calcular o valor do proveito econômico com base na divisão do valor total da Execução Fiscal pelo número de coexecutados, uma vez que acarretaria indesejáveis distorções, como na hipótese em que há redirecionamento posterior da Execução em relação a outras pessoas jurídicas. Dessa forma, o número de executados no início da Execução não corresponderia ao número de executados ao final da demanda, inviabilizando o cálculo.
6. Atenta a tais ponderações, a Primeira Seção do STJ, quando do julgamento dos EREsp 1.880.560/RN, Rel. Min. Francisco Falcão, DJe 6/6/2024, pacificou a questão, no sentido de que não há como se estimar o proveito econômico obtido com o provimento jurisdicional, de modo que a fixação dos honorários advocatícios deve ocorrer com base no juízo de equidade, nos termos do art. 85, § 8º, do CPC/15.
7. Nos casos em que não há extinção do crédito executado, sendo ainda possível sua cobrança dos devedores remanescentes, não há, em verdade, um proveito econômico imediato alcançado pela parte excluída da execução, mas, sim, uma postergação no pagamento do título executivo. E esse tempo ganho com o não pagamento do tributo, de fato, "é inestimável, pois o sucesso da pretensão do devedor não terá, em tese, nenhum impacto sobre o cálculo do débito inscrito em dívida ativa, já que atualizável na forma da lei.". (AREsp 1.423.290/PE, Rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 10/10/2019).
8. Relevante menção acerca da matéria foi feita nas razões de decidir no Tema 961/STJ, REsp 1.358.837/SP, da relatoria da Ministra Assusete Magalhães, Primeira Seção, DJe 29.3.2021 - Tese fixada: "Observado o princípio da causalidade, é cabível a fixação de honorários advocatícios, em exceção de pré-executividade, quando o sócio é excluído do polo passivo da execução fiscal, que não é extinta" -, oportunidade em que se afirmou que deve ser observado o critério da equidade para fixar honorários advocatícios, nas hipóteses de exclusão de executado do polo passivo da Execução Fiscal.
9. Assim, deve prevalecer o entendimento de que nos casos em que da Exceção de Pré-Executividade resultar, tão somente, a exclusão do excipiente do polo passivo da Execução Fiscal, os honorários advocatícios deverão ser fixados por apreciação equitativa, nos moldes do art. 85, § 8º, do CPC/2015, porquanto não há como se estimar o proveito econômico obtido com o provimento jurisdicional. Precedentes.
10. Por fim, verifica-se que as conclusões aqui alcançadas não conflitam com o Tema 1.076/STJ. Isso porque uma das teses lá fixadas foi de que "i) Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; (...)". No caso em debate, estamos diante de valor inestimável, inexistindo violação ao Tema 1.076/STJ.
11. Para os fins previstos no art. 1.036 do CPC/2015, fixa-se a seguinte tese: "Nos casos em que da Exceção de Pré-Executividade resultar, tão somente, a exclusão do excipiente do polo passivo da Execução Fiscal, os honorários advocatícios deverão ser fixados por apreciação equitativa, nos moldes do art. 85, § 8º, do CPC/2015, porquanto não há como se estimar o proveito econômico obtido com o provimento jurisdicional".
12. No caso concreto, a Corte a quo entendeu que, entre o justo e o razoável, com base na natureza do feito e no trabalho exercido, face à simplicidade da discussão, nos termos do art. 85, §§ 2º e 8º, CPC, justifica-se a fixação dos honorários sucumbenciais com base na equidade, orientação que não destoa do entendimento do STJ, de modo que a decisão deve ser mantida.
13. Recurso especial desprovido.”
(REsp n. 2.109.815/MG, relator Ministro Herman Benjamin, relator para acórdão Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, julgado em 14/5/2025, DJEN de 1/7/2025)
Deste modo, diante da consolidação da matéria pelo Superior Tribunal de Justiça, em razão do julgamento submetido ao regime previsto no art. 1.036 do CPC, voto no sentido de dar parcial provimento aos embargos de declaração, com efeitos infringentes, para sanar a omissão, para condenar a União na verba honorária em favor do agravante, fixada em R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), nos termos do art. 85, § 8º, do CPC.
Ante o exposto, voto no sentido de exercer o juízo de retratação, com base no art. 1.040, II, do CPC/15, para conhecer e DAR PARCIAL PROVIMENTO aos embargos de declaração da União, com efeitos infringentes, e, em consequência, fixar a verba honorária por ela devida em favor do agravante em R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), nos termos do art. 85, § 8º, do CPC.
Documento eletrônico assinado por SANDRA MEIRIM CHALU BARBOSA DE CAMPOS, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002838926v3 e do código CRC 0ed27ec1.
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