Apelação/Remessa Necessária Nº 0001931-10.2016.4.02.5101/RJ
RELATORA: Juíza Federal SANDRA MEIRIM CHALU BARBOSA DE CAMPOS
RELATÓRIO
Trata-se de embargos de declaração opostos por IPIRANGA PRODUTOS DE PETRÓLEO S.A. e ICONIC LUBRIFICANTES S.A. e pela UNIÃO FEDERAL em face do acórdão, que, por unanimidade, deu parcial provimento à apelação da União, para, em relação às CDAs 70.2.15.001285-46 e 70.6.15.021160-48, extinguir os embargos à execução fiscal, sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, VI, do CPC, c/c o art. 16, § 3º, da Lei nº 6.830/1980, e julgar prejudicada a remessa necessária; e deu parcial provimento à apelação das embargantes, para, em relação às CDAs 70.3.15.000161-33, 70.3.15.000154-04 e 70.6.15.021640-18, julgar procedentes os embargos à execução fiscal em relação a essas inscrições, desconstituindo os respectivos autos de infração e as CDAs deles decorrentes, nos termos do art. 487, I, do CPC, à luz da tese firmada no Tema 1.247 do Superior Tribunal de Justiça, assim ementado:
“DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. NULIDADE DA SENTENÇA. REJEITADA. IPI. COFINS. COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. AUTO DE INFRAÇÃO. CREDITAMENTO DE IPI. LUBRIFICANTES IMUNES (“NT”). APLICAÇÃO DO TEMA 1.247/STJ. ART. 11 DA LEI Nº 9.779/1999. INDUSTRIALIZAÇÃO COM INSUMOS TRIBUTADOS. DESCARACTERIZAÇÃO DO FUNDAMENTO DO LANÇAMENTO. CDA DE COFINS. AUSÊNCIA DE PROVA ESPECÍFICA. HONORÁRIOS. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA.
1. Trata-se de remessa necessária e de apelações interpostas pela União Federal/Fazenda Nacional e pelas empresas embargantes em face da sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos em sede de embargos à execução fiscal, apenas para afastar penalidades, juros de mora e atualização monetária quanto a parte das inscrições exequendas, rejeitando a pretensão principal de desconstituição integral dos créditos.
2. Rejeitada a preliminar de nulidade da sentença. Isso porque não há julgamento ultra petita quando o órgão jurisdicional, para resolver a controvérsia devolvida pelas partes, examina, incidenter tantum, a validade, o alcance, a aplicabilidade ou a compatibilidade de atos normativos infralegais com a legislação de regência e com a Constituição, desde que o faça apenas como fundamento jurídico para acolher ou rejeitar o pedido formulado.
3. A eventual referência à inadequação ou à impossibilidade de prevalência de determinados atos infralegais perante a lei consistiu apenas em fundamentação incidental, e não em provimento jurisdicional autônomo de invalidação abstrata ou geral desses atos.
4. Também não há afronta ao art. 53 da Lei nº 9.784/1999, porque a sentença não exerceu autotutela administrativa, nem substituiu a Administração no exercício de invalidação administrativa de seus próprios atos; limitou-se ao controle jurisdicional da exigência tributária concretamente deduzida em juízo, o que se insere no âmbito próprio da jurisdição. Pela mesma razão, não se verifica violação ao art. 24 da LINDB, pois não houve invalidação judicial retroativa de situação abstratamente consolidada, mas apreciação contenciosa de créditos tributários específicos, à luz do regime normativo e jurisprudencial aplicável.
5. De todo modo, ainda que se pudesse cogitar de alguma imprecisão terminológica na fundamentação da sentença, isso não seria suficiente, por si só, para ensejar nulidade processual. A decretação de nulidade reclama demonstração de prejuízo concreto, o que não se evidencia na hipótese, sobretudo porque a controvérsia devolvida ao Tribunal devolve em profundidade o exame da matéria de fato e de direito, nos termos do art. 1.013, § 1º, do CPC, permitindo o completo rejulgamento das questões efetivamente controvertidas.
6. O julgado estrutura-se em quatro núcleos distintos, correspondentes aos grupos de inscrições conforme sua origem e natureza: (i) as CDAs quitadas e excluídas do objeto dos embargos; (ii) as CDAs cuja fonte imediata é compensação não homologada, sem auto de infração autônomo; (iii) as CDAs constituídas por auto de infração próprio, com análise de mérito à luz do Tema 1.247 do STJ; e (iv) a CDA de COFINS, de tratamento jurídico diferenciado.
7. Reconhecida a integral quitação e ausência de objeto nos embargos em relação às CDAs quitadas (70.6.15.021121-31, 70.6.15.021321-67, 70.6.15.021323-29 e 70.6.15.021667-38)
8. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, em sede repetitiva, firmou compreensão no sentido de que a vedação do art. 16, § 3º, da Lei nº 6.830/1980 comporta mitigação apenas para a compensação pretérita, já realizada e apta, em tese, a operar a extinção do crédito antes do ajuizamento da execução. Foi precisamente essa a ratio decidendi do REsp nº 1.008.343/SP, no qual a Primeira Seção consignou que, após o advento da Lei nº 8.383/1991, passou a ser admissível, em embargos à execução fiscal, a alegação de extinção do crédito tributário em razão de compensação já efetuada.
9. Reformada a sentença para extinguir o feito sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, VI, do CPC, em relação às CDAs decorrentes de compensação não homologada (70.2.15.001285-46 e 70.6.15.021160-48), pois os embargos à execução fiscal são inadequados para obter a homologação judicial de compensação anteriormente recusada pelo Fisco, devendo a parte buscar a anulação dos atos administrativos em ação própria.
10. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento afetado ao Tema 1.247, fixou a seguinte tese: "O creditamento de IPI, estabelecido no art. 11 da Lei n. 9.779/1999, decorrente da aquisição tributada de matéria-prima, produto intermediário e material de embalagem utilizados na industrialização, abrange a saída de produtos isentos, sujeitos à alíquota zero e imunes".
11. As razões de decidir do precedente vinculante partem de uma premissa sistemática e teleológica. O art. 11 da Lei nº 9.779/1999 criou, de forma expressa e autônoma, o direito ao creditamento de IPI para os contribuintes que adquirem insumos tributados e os utilizam em processo de industrialização, ainda que o produto final saia desonerado. O vocábulo "inclusive", empregado no dispositivo, foi interpretado pelo STJ como partícula aditiva, e não restritiva: ela amplia o alcance da norma para incluir também as saídas imunes, e não apenas as isentas e alíquota zero expressamente mencionadas.
12. O Tribunal Superior sublinhou que a distinção relevante, para fins do creditamento, é de caráter processual-industrial e não tributário-tarifário: o que importa saber é se houve (i) aquisição tributada de insumos e (ii) utilização efetiva desses insumos em processo de industrialização. A circunstância de o produto final sair como "NT" na TIPI não é, por si só, excludente do direito ao crédito, desde que o enquadramento como "NT" derive de imunidade constitucional e não de ausência de industrialização. O STJ separou, de modo preciso, o "NT" por mera não incidência econômica do "NT" que resulta do art. 155, § 3º, da Constituição Federal, que confere imunidade aos combustíveis e lubrificantes.
13. Esse discrímen jurídico é fundamental para o presente caso. A Administração Tributária, nos PAs 16682.720265/2010-16 e 16682.720110/2012-41, adotou exatamente a premissa hoje rechaçada pelo Tema 1.247: considerou que a classificação "NT" dos lubrificantes na TIPI impedia, por si só, o aproveitamento do crédito de IPI, sem investigar se havia industrialização real e insumos tributados na entrada. Esse fundamento constitui o núcleo dos autos de infração que originaram as CDAs 70.3.15.000161-33, 70.3.15.000154-04 e, reflexamente, a 70.6.15.021640-18.
14. A tese material firmada no Tema 1.247 não encontra obstáculo temporal no Tema 49 do Supremo Tribunal Federal. Neste último, o STF decidiu apenas que o direito ao creditamento de IPI sobre insumos empregados em produtos isentos ou sujeitos à alíquota zero não existia antes da Lei nº 9.779/1999, vedada sua aplicação retroativa. Os fatos geradores aqui discutidos são de 12/2005 e do ano-calendário 2007, portanto integralmente posteriores à vigência da Lei nº 9.779/1999. O Tema 49 do STF resolve um problema temporal e não constitui limitação material ao alcance do art. 11 da Lei nº 9.779/1999 para os períodos de 2005 e 2007.
15. Em relação às CDAs constituídas por auto de infração (70.3.15.000161-33, 70.3.15.000154-04 e 70.6.15.021640-18) há comprovação no laudo pericial da efetiva industrialização de lubrificantes a partir de insumos tributados. Fundamento fiscal ancorado na classificação “NT” dos produtos. Aplicação direta do Tema 1.247/STJ, que reconhece o direito ao creditamento de IPI previsto no art. 11 da Lei nº 9.779/1999 também para saídas de produtos isentos, com alíquota zero ou imunes. Superação da tese administrativa que vedava o crédito em razão do “NT”. Assim, cabível a desconstituição dos autos de infração e respectivas CDAs retomencionadas, ante a ilegitimidade do fundamento do lançamento. Multas acessórias igualmente afastadas, por ausência de autonomia e pela acessoriedade da penalidade.
16. Em relação à CDA 70.6.15.021442-54 (COFINS): origem em auto de infração lavrado em 2006, referente à compensação com crédito de IPI de 2001, inexiste prova suficiente quanto à legitimidade, liquidez e certeza do crédito compensado e ao cumprimento do dever declaratório (DCTF). Inaplicabilidade direta do Tema 1.247/STJ, devendo ser mantida a sua exigibilidade, ressalvada ação própria com instrução probatória adequada.
17. Sucumbência recíproca: compensação de honorários (art. 86, CPC). Condenação da União em honorários mínimos sobre o valor do proveito econômico obtido, referentes às CDAs desconstituídas. Inaplicabilidade de honorários em favor da União, à luz da Súmula 168 do extinto TFR.
18. Conclui-se, assim, pela: a) Declaração de ausência de objeto quanto às CDAs quitadas; b) Parcial procedência da apelação da União para extinguir o processo sem julgamento de mérito em relaão às CDAs de compensação não homologada e julgar prejudicada a remessa necessária; c) Parcial procedência das apelações das embargantes para julgar procedentes os embargos em relação às CDAs constituídas por auto de infração (IPI), aplicando o Tema 1.247/STJ; e d) Manutenção da improcedência quanto à CDA de COFINS.
19. Apelação da União e das embargantes conhecidas e parcialmente providas e julgar prejudicada a remessa necessária.”
Em suas razões recursais (evento 39), sob alegação de omissão, contradição e prequestionamento da matéria, as empresas embargantes sustentam que há contradição na manutenção da "improcedência" da CDA nº 70.6.15.021442-54”, eis que “embora o v. acórdão embargado tenha aplicado a vedação contida no art. 16, §3°, da LEF, para a CDA nº 70.6.15.021442-54, ainda que “sob outra roupagem”, a sua conclusão foi, data máxima vênia, contraditória, ao decidir pela “improcedência dos Embargos quanto a essa inscrição”, quando, na realidade, deveria ter concluído pela sua extinção, sem resolução de mérito, nos termos do art. 485, VI, do CPC, tal como decidido para as outras CDAs em que aplicou o art. 16, §3°, da LEF”; bem como que há omissão quanto à condenação da Fazenda Nacional ao ressarcimento das custas e despesas processuais.
Requerem, assim, o provimento dos embargos para que sejam sanados os vícios apontados, e, sucessivamente, “a integração do julgado com o prequestionamento expresso dos arts. (i) art. 5º, XXXV, LIV e LV, da CF/88, arts. 357, II, 369, 371, 464, §1º, 489, §1º, IV, 1.009, § 1º, do CPC (violação aos princípios da ampla defesa, do contraditório, do devido processo legal e às normas processuais aplicáveis); (ii) art. 153, § 3º, II, da CF/88, do art. 11, da Lei nº 9.779/1999, do art. 4º, da IN SRF nº 33/1999 e do art. 195, § 2º, do Decreto nº 4.544/2002 (“RIPI/2002”), art. 49, do CTN, e art. 111, I e II, do CTN (liquidez e certeza dos créditos de IPI aproveitados pelas ora Embargantes); (iii) art. 100, I a III e § único, do CTN – (pedido alternativo de reconhecimento da improcedência dos acréscimos moratórios e penalidades); (iv) art. 5º, caput, da CF/88 c/c art. 2º, da Lei nº 9.784/99 (violação à segurança jurídica) e art. 37, caput, da CF/88 (violação à moralidade); (v) art. 16, § 3º, da LEF (intepretação distorcida do referido dispositivo);(vi) art. 5º, XXXV, LIV e LV, da CF/88 e art. 3º, 4º, 6º e 8º do CPC (acesso ao Poder Judiciário e direito à efetiva prestação jurisdicional), devido processo legal, ampla defesa e contrditório); (vii) art. 5º, LXXVIII, e 37 da CF/88, art. 2º, da Lei nº 9.784/99 e arts. 1º e 6° c/c 15 do CPC (princípio da razoável duração do processo, da eficiência e razoabilidade); (viii) arts. 4º, 6º, 8º, 139, 190, 277, 282 e 283 do CPC (flexibilização procedimental para solução do mérito) e (iv) art. 82, § 2º, do CPC (condenação em custas e despesas processuais), viabilizando o acesso às Cortes Superiores e em privilégio aos arts. 5º, XXXV, LIV e LV e 93, IX, da CF/88, bem como os arts. 11, 141, 371, 489, §1º e 1.022, do CPC/2015”.
A União Federal, em suas razões (evento 44), alega que o acórdão incorreu em omissão “ao não enfrentar a tese da União sobre a inaplicabilidade do art. 100, inciso I, do CTN. A União demonstrou que, embora os pedidos de compensação tenham sido protocolados antes de 2006, o contencioso administrativo perdurou por anos, com a manutenção da insurgência da empresa mesmo após a edição do Ato Declaratório Interpretativo SRF nº 05/2006. O acórdão embargado limita-se a aplicar o Tema 1.247 do STJ para desconstituir as CDAs, mas silencia sobre o argumento de que a constituição definitiva dos créditos ocorreu sob a vigência da nova orientação administrativa. Essa integração é necessária para aferir se a proteção da boa-fé (art. 100, parágrafo único, CTN) subsiste quando o contribuinte insiste em tese já expressamente repelida pela administração antes do encerramento do processo administrativo”, bem como quanto à deficiência probatória no PA 10768.005681/2003-35 e ao princípio da causalidade na distribuição dos honorários.
Contrarrazões das empresas embargantes (evento 52) e da União (evento 55)
É o relatório.
VOTO
Conheço dos embargos de declaração, eis que presentes os requisitos de admissibilidade.
Como cediço, os embargos de declaração, consoante o art. 1.022 do CPC/15, destinam-se a esclarecer obscuridade, eliminar contradição, suprir omissão ou corrigir erro material no julgado.
Inexistem os vícios de omissão apontados no acórdão embargado pela União e pelas empresas embargantes, sendo certo que omissão haveria caso não ocorresse a apreciação das questões de fato e de direito relevantes para o deslinde da causa (cf. José Carlos Barbosa Moreira, “Comentários ao Código de Processo Civil”, RJ, Forense, 6ª edição, volume V, p. 502; Eduardo Arruda Alvim, “Curso de Direito Processual Civil”, SP, RT, volume 2, 2000, p. 178).
A União apenas demonstra contrariedade ao entendimento adotado no acórdao embargado, que fundamentou o direito ao crédito com base no Tema 1.247/STJ, que pacificou a matéria sobre o IPI, tornando despicienda a discussão sobre ADIs anteriores ou a alegada má instrução administrativa, que não obsta o reconhecimento do direito material quando este se torna indene de dúvidas.
Com efeito, a existência ou não de ADI anterior é irrelevante para a legitimidade do crédito consolidada pelo precedente vinculante. O julgado não está obrigado a rebater todos os atos normativos quando o tema repetitivo já uniformizou a matéria.
Por sua vez, os honorários foram fixados conforme o proveito econômico, em observância ao art. 85 do CPC. O recurso revela mero inconformismo.
Por sua vez não há que se falar em omissão quanto às custas processuais, quedevem seguir a regra do art. 82, §2º, do CPC. Isso porque, no caso concreto, trata-se de embargos à execução fiscal cuja interposição não se sujeita ao recolhimento de custas judiciais, nos termos do art. 7º da Lei nº 9.289/96, razão pela qual o voto condutor não se manifestou sobre tal questão.
Verifica-se que, na verdade, com base em alegação de omissão, desejam as embargantes modificar o julgado por não-concordância, sendo esta a via inadequada.
Consoante jurisprudência consolidada da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, “a estreita via dos embargos de declaração não é adequada para o simples rejulgamento da causa” (EDcl no AgInt na AR 4858, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, julgado em 17/03/2020 DJe 19/03/2020).
Para fins de prequestionamento, basta que a questão tenha sido debatida e enfrentada no corpo da decisão, o que ocorreu, sendo dispensável a indicação de dispositivo legal ou constitucional.
No entanto, assiste parcial razão às empresas embargantes havendo contradição a suprir no que toca à natureza do dispositivo (improcedência) no voto condutor do acórdão embargado, relativamente à sua alegação de compensação em relação à CDA nº 70.6.15.021442-5, na medida em que o entendimento firmado no sentido de que os embargos à execução fiscal são inadequados para obter a homologação judicial de compensação anteriormente recusada pelo Fisco, devendo a parte buscar a anulação dos atos administrativos em ação própria, acarreta a extinção do processo, sem resolução do mérito, ns termos do art. 485, VI, do CPC, por inadequação da via eleita em relação ao citado pedido, mantendo-se, no mais, o acórdão embargado.
Assim sendo, deve ser retificado o dispositivo do voto condutor para que passe a ter a seguinte redação:
“Do exposto, voto no sentido de conhecer e DAR PARCIAL PROVIMENTO à apelação da União, para, em relação às CDAs 70.2.15.001285-46 e 70.6.15.021160-48, extinguir os embargos à execução fiscal, sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, VI, do CPC, c/c o art. 16, § 3º, da Lei nº 6.830/1980, e julgar prejudicada a remessa necessária; e DAR PARCIAL PROVIMENTO à apelação das embargantes, para, em relação às CDAs 70.3.15.000161-33, 70.3.15.000154-04 e 70.6.15.021640-18, julgar procedentes os embargos à execução fiscal em relação a essas inscrições, desconstituindo os respectivos autos de infração e as CDAs deles decorrentes, nos termos do art. 487, I, do CPC, à luz da tese firmada no Tema 1.247 do Superior Tribunal de Justiça, e, em relação à CDA nº 70.6.15.021442-5, julgar extintos os embargos à execução fiscal, sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, VI, do CPC, nos termos da fundamentação retro”.
Ante o exposto, voto no sentido de conhecer e NEGAR PROVIMENTO aos embargos de declaração da UNIÃO e DAR PARCIAL PROVIMENTO aos embargos de declaração das empresas embargantes, tão somente para alterar o dispositivo do voto condutor do acórdão embargado para que conste que foi dado parcial provimento à apelação das embargantes, em maior extensão, tão somente, para, em relação à CDA nº 70.6.15.021442-5, julgar extintos os presentes embargos à execução fiscal, sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, VI, do CPC, por inadequação da via eleita, em relação à sua alegação de compensação, devendo a parte buscar a anulação dos atos administrativos em ação própria, mantendo, no mais, o acórdão embargado.
Documento eletrônico assinado por SANDRA MEIRIM CHALU BARBOSA DE CAMPOS, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002838936v2 e do código CRC c25bb392.
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