Apelação Criminal Nº 0009308-90.2006.4.02.5001/ES

RELATÓRIO

Conforme determinado no  Recurso Extraordinário nº 1.572.239/ES (evento 292, DECMONO4), trata-se de julgamento dos segundos embargos de declaração opostos por H. D. L. em face do acórdão proferido por esta 1ª Turma Especializada que, por unanimidade, negou provimento aos seus primeiros embargos e que, por maioria, deu provimento aos embargos de declaração do corréu M. A. F..

No caso o acórdão embargado seguiu assim ementado (evento 150, DOC1) , in verbis:  

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CRIMINAL. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO. RECONHECIMENTO DE LITISPENDÊNCIA EM RELAÇÃO AO CRIME DO ART. 312 DO CÓDIGO PENAL. NEGATIVA DE AUTORIA. DOSIMETRIA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDOS.

Com relação aos embargos de declaração do primeiro embargante, a denúncia apresentada nos autos da ação penal nº 19066-79.2011.4.02.3600 não se limita a descrever que houve direcionamento no procedimento licitatório realizado na entidade "Pai Abraão", o que configuraria o crime do art. 90 da Lei n. 8.666/93, quadrilha e corrupção.

A conduta criminosa descrita induz automaticamente a ocorrência de peculato, uma vez que narra que o ora embargante teria efetivamente se apropriado de parte do montante destinado ao pagamento da ambulância e, ainda, que a aquisição teria sido superfaturada, o que induz à conclusão de que parte do dinheiro pago teve destino diverso do previsto oficialmente, em proveito próprio ou de terceiros.

Ambas ações penais tratam dos mesmos fatos, embora tenham classificações jurídicas diversas, o que não afasta a presença do bis in idem, visto que o réu se defende dos fatos que lhe são imputados.

Procede a alegação do embargante de que o voto condutor do acórdão ocorreu em omissão ao não analisar a litispendência em relação ao crime de peculato e, em analisando o tema, é o caso de julgar procedente os embargos de declaração, com efeitos infringentes, para afastar a condenação  pela prática do crime previsto no art. 312 do CP, ante o reconhecimento da litispendência com a ação penal nº 19066-79.2011.4.02.3600.

Quanto aos embargos de declaração do segundo embargante, A narrativa apresentada não tem o condão de afastar a responsabilidade penal. O acusado atuou como represente do Asilo e Presidente do Certame Licitatório, sendo responsável por analisar a documentação das empresas convidadas, verificar o processo de apuração de preços e assinar o cheque de pagamento em nome da PLANAM.

No que concerne à alegada omissão na fixação da pena-base e à alegação de desproporcionalidade da pena estabelecida, não assiste razão ao embargante.

Na dosimetria realizada no voto da Exma. Relatora destacou-se que as circunstâncias do crime apontavam para um maior grau de reprovação da conduta. Além disso, ressaltou-se a necessidade de afastar a valoração negativa em relação à culpabilidade, consequências e motivos do crime. Motivo pelo qual a pena definitiva foi fixada em 3 (três) anos e 3 (três) meses de reclusão e 35 (trinta e cinco) dias-multa.

O parâmetro de aumento proposto pelo embargante, estabelecido em 1/6 (um sexto) para cada fator do art. 59 do Código Penal, sobre a sanção mínima prevista, não deve ser acolhido. Levando em consideração que o art. 59 do CP elenca oito circunstâncias, o parâmetro de aumento de pena deve ser de 1/8 para cada circunstância negativa, conforme amplamente utilizado pelo Superior Tribunal de Justiça.

Em que pese o fato de que as circunstâncias do art. 59 do CP não devam ser aferidas com base em critérios matemáticos rígidos, mas devam ficar a cargo da sensibilidade do magistrado ao analisar a proporcionalidade da pena aplicada, pondero que o parâmetro de 1/8 deve funcionar como ponto de partida inicial para o cálculo da pena-base.

Assim sendo, não se constata qualquer ilegalidade ou desproporcionalidade na exasperação da pena-base, conforme realizado no presente caso.

Embargos de declaração do primeiro embargante provido, para afastar sua condenação pela prática do crime previsto no art. 312 do CP, pelo reconhecimento da litispendência.

Embargos de declaração do segundo embargante, desprovido.

Negado provimento aos primeiros aclaratórios do embargante, esta Primeira Turma Especializada manteve o acórdão proferido em sessão de julgamento realizada no dia 27/09/2023 (evento 150, DOC1) em que, absolveu H. D. L. da imputação da prática do crime do art. 90 da Lei 8666/93, com fulcro no art. 386, III, do CPP,  e reduziu sua pena corporal pela prática do crime de peculato (artigo 312 do Código Penal) para 3 (três) anos e 3 (três) meses de reclusão, fixado o regime inicial aberto, mais pagamento de 35 (trinta e cinco) dias-multa. No mesmo julgamento, a Primeira Turma Especializada acolheu embargos de declaração de M. A. F. para afastar sua condenação quanto ao crime do artigo 312 do CP, ante a litispendência com a ação penal nº 19066-79.2011.4.02.3600.

Nas presentes razões recursais (evento 211, DOC1), o embargante Hélio Dutra afirma que "o Acórdão ora em debate, responsável por modificar decisão proferida por essa mesma Colenda Turma Recursal em sede de Apelação Criminal, peca primordialmente por ser silente sobre as consequências que a absolvição do co-Réu Marcelino Fraga obrigatoriamente gera sobre a conduta típica pela qual o Sr. Hélio Leal Dutra foi condenado."  

Aduz que os corréus M. A. F. e A. R. R., agentes públicos, foram absolvidos na ação penal nº 19066-79.2011.4.02.3600, que tramitou na 7ª Vara Federal de Cuiabá/MT, por não existir prova de que teriam concorrido para desvios de recursos públicos (artigo 312, CP)  e fraudes licitatórias (artigo 90, Lei nº 8666/93) e que, por via reflexa, também deve ser absolvido ao fundamento de que "sendo impossível apontar o envolvimento de qualquer funcionário público no esquema de apropriação de verbas da União, falta para a caracterização do tipo penal descrito no artigo 312, caput, do Código Penal, elemento essencial da norma.", no que pretende ver sanada tal contradição. 

Acaso mantida a condenação, o embargante pede subsidiariamente que sejam sanadas contradições e omissões para: a) desclassificar o delito para um que não exija a presença de funcionário público como elemento essencial para sua configuração; b) que o acórdão se pronuncie sobre a possibilidade de propositura de “acordo de não persecução penal”, e que o feito deve ser suspenso para tal finalidade e; c) nulidade de todos os atos decisórios praticados a partir do ano de 2019, argumentando que "em nenhum momento desde a promulgação da Lei 13.964/19, o Órgão Acusatório analisou se ele preenche os requisitos para beneficiar-se do instituto. Outrossim, nenhum Julgador que apreciou sua causa intimou o Ministério Público Federal para fazê-lo".

Em Contrarrazões (evento 215, DOC1) o Ministério Público Federal pugnou pelo desprovimento do recurso defensivo, sustentando, inclusive, que os segundos embargos seriam protelatórios.

Em 09/10/2024, foi proferida decisão (evento 222, DESPADEC1),  mantida no julgamento do agravo interno evento 251, ACOR2, na qual esta Primeira Turma considerou prejudicada a análise destes segundos embargos de declaração. Concluiu que estaria extinta a punibilidade do embargante H. D. L. pela ocorrência da prescrição pela pena em concreto, tendo como baliza o fato de o crime ter sido praticado antes da Lei nº 11.596/2007 e que o acórdão confirmatório não poderia ser considerado como marco interruptivo, apoiando-se em precedentes do Superior Tribunal de Justiça.

No Recurso Extraordinário nº 1.572.239/ES (evento 292, DECMONO4), a Exma. Ministra do Supremo Tribunal Federal Cármen Lúcia cassou o acórdão proferido no Agravo Interno e afastou o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva, por ser contrário à jurisprudência daquela Corte, determinando o retorno dos autos para exame dos demais temas postos.

No despacho constante do evento 298, DOC1, o Ministério Público Federal foi instado a se manifestar se reconsideraria sua recusa de firmar Acordo de Não Persecução Penal com o apelante H. D. L., ante o teor definitivo do julgamento do  HC 185913/DF, do Supremo Tribunal Federal. Em resposta (evento 302, PROM1), manteve a negativa anterior, justificando que:

a) crime foi praticado no contexto de um esquema criminoso complexo e de grandes proporções, com o envolvimento de um enorme número de agentes, inclusive no Congresso Nacional;

b) cuida-se de desvio de verbas destinadas à Saúde

c) em razão do longo tempo transcorridos desde os fatos delitivos, que datam de 2004, o que serviriria mais ao estímulo do que mais ao estímulo do que à dissuasão de crimes dessa natureza.

Intimada, a Defesa deixou transcorrer in albis o prazo de 30 (trinta) dias para recorrer às instâncias revisoras do Ministério Público Federal, no caso, a 2ª Câmara de Coordenação e Revisão (art. 28-A, § 14º c/c art. 28 § 1º, CPP). De outro norte, não concordando com a recusa, a defesa peticionou (evento 312, PET1) para que esta Corte determinasse que a Procuradoria da República reexaminasse sua posição, o que  indeferido por este Relator na decisão hospedada no evento 314, DOC1.

É o relatório.

Paute-se os segundos aclaratórios.

Documento eletrônico assinado por MARCELO LEONARDO TAVARES, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002741766v13 e do código CRC 8687a250.

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Data e Hora: 29/04/2026, às 09:37:58

Apelação Criminal Nº 0009308-90.2006.4.02.5001/ES

VOTO

Conheço dos embargos de declaração, por estarem presentes os pressupostos de admissibilidade.

O embargante, H. D. L., insurge-se contra acórdão desta Primeira Turma Especializada que, ao negar provimento aos seus primeiros aclaratórios, manteve a condenação pela prática do crime de peculato (art. 312 do Código Penal), relacionado à aquisição superfaturada de ambulâncias no âmbito da denominada "Máfia dos Sanguessugas". O acórdão embargado possui a seguinte ementa:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CRIMINAL. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO. RECONHECIMENTO DE LITISPENDÊNCIA EM RELAÇÃO AO CRIME DO ART. 312 DO CÓDIGO PENAL. NEGATIVA DE AUTORIA. DOSIMETRIA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDOS.

Com relação aos embargos de declaração do primeiro embargante, a denúncia apresentada nos autos da ação penal nº 19066-79.2011.4.02.3600 não se limita a descrever que houve direcionamento no procedimento licitatório realizado na entidade "Pai Abraão", o que configuraria o crime do art. 90 da Lei n. 8.666/93, quadrilha e corrupção.

A conduta criminosa descrita induz automaticamente a ocorrência de peculato, uma vez que narra que o ora embargante teria efetivamente se apropriado de parte do montante destinado ao pagamento da ambulância e, ainda, que a aquisição teria sido superfaturada, o que induz à conclusão de que parte do dinheiro pago teve destino diverso do previsto oficialmente, em proveito próprio ou de terceiros.

Ambas ações penais tratam dos mesmos fatos, embora tenham classificações jurídicas diversas, o que não afasta a presença do bis in idem, visto que o réu se defende dos fatos que lhe são imputados.

Procede a alegação do embargante de que o voto condutor do acórdão ocorreu em omissão ao não analisar a litispendência em relação ao crime de peculato e, em analisando o tema, é o caso de julgar procedente os embargos de declaração, com efeitos infringentes, para afastar a condenação pela prática do crime previsto no art. 312 do CP, ante o reconhecimento da litispendência com a ação penal nº 19066-79.2011.4.02.3600.

Quanto aos embargos de declaração do segundo embargante, A narrativa apresentada não tem o condão de afastar a responsabilidade penal. O acusado atuou como represente do Asilo e Presidente do Certame Licitatório, sendo responsável por analisar a documentação das empresas convidadas, verificar o processo de apuração de preços e assinar o cheque de pagamento em nome da PLANAM.

No que concerne à alegada omissão na fixação da pena-base e à alegação de desproporcionalidade da pena estabelecida, não assiste razão ao embargante.

Na dosimetria realizada no voto da Exma. Relatora destacou-se que as circunstâncias do crime apontavam para um maior grau de reprovação da conduta. Além disso, ressaltou-se a necessidade de afastar a valoração negativa em relação à culpabilidade, consequências e motivos do crime. Motivo pelo qual a pena definitiva foi fixada em 3 (três) anos e 3 (três) meses de reclusão e 35 (trinta e cinco) dias-multa.

O parâmetro de aumento proposto pelo embargante, estabelecido em 1/6 (um sexto) para cada fator do art. 59 do Código Penal, sobre a sanção mínima prevista, não deve ser acolhido. Levando em consideração que o art. 59 do CP elenca oito circunstâncias, o parâmetro de aumento de pena deve ser de 1/8 para cada circunstância negativa, conforme amplamente utilizado pelo Superior Tribunal de Justiça.

Em que pese o fato de que as circunstâncias do art. 59 do CP não deva ser aferidas com base em critérios matemáticos rígidos, mas devam ficar a cargo da sensibilidade do magistrado ao analisar a proporcionalidade da pena aplicada, pondero que o parâmetro de 1/8 deve funcionar como ponto de partida inicial para o cálculo da pena-base.

Assim sendo, não se constata qualquer ilegalidade ou desproporcionalidade na exasperação da pena-base, conforme realizado no presente caso.

Embargos de declaração do primeiro embargante provido, para afastar sua condenação pela prática do crime previsto no art. 312 do CP, pelo reconhecimento da litispendência.

Embargos de declaração do segundo embargante, desprovido.

O embargante sustenta a existência de contradição no julgado. Alega que o afastamento da condenação de M. A. F. (por litispendência) e a absolvição de A. R. R. tornariam insustentável a manutenção de sua própria condenação, sob o argumento de que a ausência de funcionário público descaracterizaria o tipo penal do art. 312 do Código Penal. Subsidiariamente, pleiteia a desclassificação do delito, a suspensão do feito para celebração de Acordo de Não Persecução Penal (ANPP) e a nulidade dos atos processuais desde 2019, por ausência de manifestação do Ministério Público Federal sobre o referido instituto.

Não assiste razão ao embargante.

O desfecho do acórdão quanto aos corréus, fundamentado em litispendência ou insuficiência de provas, não compromete os fundamentos da condenação de H. D. L.. A tipificação da conduta mantém-se hígida, uma vez que o embargante equipara-se a servidor público, nos termos do art. 327 do Código Penal, condição que, embora não tenha sido expressa em acórdãos anteriores, sempre foi depreendida do conjunto fático.

O voto condutor demonstrou, com clareza, que o embargante H. D. L., na qualidade de Presidente do Asilo Pai Abraão, geriu recursos federais repassados via convênios com o Fundo Nacional de Saúde, sendo responsável pela aquisição superfaturada de ambulâncias entre os anos de 2004/2005. Ao atuar como gestor de recursos públicos, assumiu deveres inerentes à função pública.

Confira-se o trecho do voto condutor (evento 184, DOC2):

"A narrativa apresentada não tem o condão de afastar a responsabilidade penal de H. D. L.. O acusado atuou como represente do Asilo e Presidente do Certame Licitatório, sendo responsável por analisar a documentação das empresas convidadas, verificar o processo de apuração de preços e assinar o cheque de pagamento em nome da PLANAM.

Nesse sentido, confira-se trecho do voto condutor (evento 149):

Igualmente, não merecem prosperar as teses suscitadas por H. D. L. no sentido de que o apelante não tinha ciência do superfaturamento na compra das ambulâncias e que ele não teve participação na empreitada criminosa, sob o argumento de que a sra. Angélica Legal seria a presidente do asilo.

O réu participou de todas as etapas do processo de compra das unidades móveis, não se podendo confundir sua conduta com uma “mera negligência”. Além de atuar como responsável pela prestação de contas de ambos os convênios celebrados, (fls. 125/138, evento 92 – OUT116 e de fls. 109/136, evento 92 – OUT119), H. D. L. figurou como representante do Asilo Pai Abraão, na condição de “Presidente do Certame Licitatório”.

O acusado era responsável por analisar a documentação das empresas convidadas e o procedimento de apuração de preços. Assim como foi ele quem subscreveu o cheque no valor de R$ 112.000,00 (cento e doze mil reais) em favor da PLANAM, vide fls. 149/154, evento 92 – OUT120.

HÉLIO DUTRA tenta imputar a responsabilidade pela assinatura do convênio a sua ex-esposa (Angélica), contudo, o próprio réu confessou que, desde o início, buscou assistência de M. A. F., objetivando apoio na obtenção de emendas parlamentares em favor do Asilo Pai Abraão.

Ademais, em sede judicial, HÉLIO DUTRA foi indicado como um dos administradores da entidade beneficente pelas testemunhas Marlene Bertollo, Nildemar Botti e Carlos Felipe Conceição."

Acerca da condição de funcionário público por equiparação, consta das contrarrazões ministeriais (evento 215, CONTRAZ1):

Na qualidade de presidente de pessoa jurídica conveniada com a Administração, o embargante H. D. L. estava, ao tempo dos fatos, equiparado a funcionário público.

Com efeito, o conceito penal de funcionário público, previsto no art. 327 do Código Penal, é muito mais amplo do que o conceito do Direito Administrativo:

Funcionário público

Art. 327 – Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública.

§1º – Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadorade serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública.

§2º – A pena será aumentada da terça parte quando os autores dos crimes previstos neste Capítulo forem ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público.

Embora o embargante não exercesse cargo, emprego ou função pública (art. 327, caput), o desvio de recursos públicos federais foi operacionalizado pelo agente na condição de responsável por pessoa jurídica conveniada com a Administração, tratando-se de funcionário público por equiparação (art. 327, §1º).

Não há dúvidas de que, ao receber verbas públicas federais repassadas através de convênios com o Ministério da Saúde, os responsáveis pelo Asilo Pai Abraão assumiram os mesmos deveres dos funcionários públicos, equiparando-se a esses, na gestão de recursos públicos.

O desvio de verbas em favor de terceiros através do superfaturamento de compras em tais condições, a toda evidência, configura o crime do art. 312 do Código Penal:

Peculato Art. 312 – Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio: Pena - reclusão, de dois a doze anos, e multa

O entendimento do Supremo Tribunal Federal corrobora essa interpretação, conforme ementa do HC 131672 AgR:

EMENTA AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. FUNCIONÁRIO PÚBLICO POR EQUIPARAÇÃO. DIRIGENTE DE ORGANIZAÇÃO SOCIAL. CRIME CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. 1. Associação civil qualificada como Organização Social é considerada entidade paraestatal para os fins do disposto no § 1º do artigo 327 do Código Penal, o que torna legítima a qualificação de seus dirigentes, para efeitos penais, como funcionários públicos por equiparação. 2. O Instituto Candango de Solidariedade - ICS, enquanto ostentou a condição de Organização Social, constituiu entidade paraestatal, enquadrando-se no disposto no § 1º do artigo 327 do Código Penal. 3. Os ocupantes de cargo, emprego ou função no Instituto em referência respondem pela prática de crimes contra a Administração Pública. 4. Agravo regimental conhecido e não provido. (HC 131672 AgR, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 05-10-2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-220 DIVULG 15-10-2018 PUBLIC 16-10-2018).

Por fim, quanto às alegações de que não houve pronunciamento sobre o Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), a pretensão resta superada. O Ministério Público Federal, em manifestação datada de 03/03/2026 (evento 302, DOC1), declinou formalmente da possibilidade de celebrar o acordo, por entender que as circunstâncias do caso não recomendam o ajuste, sendo que a defesa não interpôs recurso contra essa decisão ministerial, apesar de devidamente intimada.

Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento aos embargos de declaração.

Documento eletrônico assinado por MARCELO LEONARDO TAVARES, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002741767v41 e do código CRC 000796a5.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): MARCELO LEONARDO TAVARES
Data e Hora: 29/04/2026, às 09:38:24

Apelação Criminal Nº 0009308-90.2006.4.02.5001/ES

VOTO DIVERGENTE

Trata-se de embargos de declaração opostos por H. D. L., em face de acórdão proferido por esta 1ª Turma Especializada que, por unanimidade, negou provimento aos seus primeiros embargos e que, por maioria, deu provimento aos embargos de declaração do corréu M. A. F..

O Exmo. Relator vota para negar provimento aos embargos de declaração. Porém, com a devida vênia, ao MM Juiz Federal Convocado Marcelo Leonardo Tavares, entendo que seja hipótese de dar parcial provimento ao recurso, para sanar omissão, sem, contudo, lhes conferir efeitos infringentes. 

Vejamos. 

Antes de analisar propriamente o mérito dos embargos de declaração, cumpre realizar uma breve reconstrução dos fatos e do andamento processual até aqui. 

A 1ª Turma Especializada, no julgamento das apelações criminais (Evento 150, ACOR1), decidiu, por unanimidade, (i) negar provimento à apelação criminal do MPF; (ii) dar parcial provimento à apelação de H. D. L. para absolvê-lo da prática do crime do art. 90 da Lei 8.666/93, com fulcro no art. 386, III, do CPP,  e reduzir sua pena pela prática do crime de peculato (artigo 312 do Código Penal) para 3 (três) anos e 3 (três) meses de reclusão, em regime aberto, e pagamento de 35 (trinta e cinco) dias-multa; (iii) dar parcial provimento à apelação de M. A. F. para afastar a condenação do art. 90 da Lei nº 8666/93, pelo reconhecimento de litispendência com a ação penal nº 19066-79.2011.4.02.3600 e manter a condenação pelo crime do art. 312 do CP; (iv) dar provimento à apelação criminal de A. R. R. para afastar a condenação do art. 90 da Lei nº 8666/93, pelo reconhecimento de litispendência com a ação penal nº 19066-79.2011.4.02.3600, e absolvê-lo da prática do crime do art. 312 do CP, na forma do art. 386, VII do CPP. 

Por sua vez,  opuseram Embargos de Declaração os corréus H. D. L. e M. A. F.. A 1ª Turma Especializada, por unanimidade, negou provimento aos Embargos de declaração de HELIO e, por maioria, nos termos do voto do Des. Fed. Macário Júdice Neto, vencida a Des. Fed. Simone Schreiber, deu provimento aos Embargos de Declaração de M. A. F. para afastar sua condenação pela prática do crime previsto no art. 312 do CP, pelo reconhecimento também da litispendência, quanto a este delito (evento 201, ACOR1). 

Diante disso, a defesa de H. D. L. opôs novos embargos de declaração (evento 211, EMBDECL1). 

O embargante buscou discutir supostas novas omissões e contradições no acórdão que manteve sua condenação por peculato, apesar de os coautores (os supostos funcionários públicos envolvidos) terem sido absolvidos na ação penal nº 19066-79.2011.4.02.3600, que tramitou na 7ª Vara Federal de Cuiabá/MT. 

A defesa arguiu a existência de contradição e pediu a absolvição reflexa porque "sendo impossível apontar o envolvimento de qualquer funcionário público no esquema de apropriação de verbas da União, falta para a caracterização do tipo penal descrito no artigo 312, caput, do Código Penal, elemento essencial da norma."

Subsidiariamente, o embargante pediu que fossem sanadas contradições e omissões para: a) desclassificar o delito para um que não exija a presença de funcionário público como elemento essencial para sua configuração; b) que o acórdão se pronuncie sobre a possibilidade de propositura de “acordo de não persecução penal”, com a suspensão do feito para essa finalidade e; c) nulidade de todos os atos decisórios praticados a partir do ano de 2019, argumentando que "em nenhum momento desde a promulgação da Lei 13.964/19, o Órgão Acusatório analisou se ele preenche os requisitos para beneficiar-se do instituto. 

 Antes de analisar o mérito dos Embargos de Declaração, o Exmo. Relator para o acórdão, por decisão monocrática, declarou a prescrição da pretensão punitiva, em relação a H. D. L., do crime do art. 312 do CP, entre a data da sentença e a data daquela decisão (evento 222, DESPADEC1). Considerou o Relator que o acórdão confirmatório da sentença não interrompeu a prescrição, e julgou prejudicado os embargos de declaração de H. D. L..

Dessa decisão, o MPF interpôs agravo (evento 230, PET1), que foi desprovido, por unanimidade, pela 1ª Turma (evento 251, ACOR2). 

Em função disso, o MPF interpôs o Recurso Extraordinário nº 1.572.239/ES (evento 255, RECEXTRA1). 

O e. STF afastou o reconhecimento da prescrição e determinou a remessa dos autos a esta Corte para que sejam julgados os segundos embargos de H. D. L. e se desse, por conseguinte, prosseguimento ao feito. 

Em razão disso, no momento, estão sob julgamento os segundos Embargos de Declaração de H. D. L.. 

Em seu voto, o Exmo. Relator, Dr. Marcelo Leonardo Tavares, assim se posicionou: 

O desfecho do acórdão quanto aos corréus, fundamentado em litispendência ou insuficiência de provas, não compromete os fundamentos da condenação de H. D. L.. A tipificação da conduta mantém-se hígida, uma vez que o embargante equipara-se a servidor público, nos termos do art. 327 do Código Penal, condição que, embora não tenha sido expressa em acórdãos anteriores, sempre foi depreendida do conjunto fático.

O voto condutor demonstrou, com clareza, que o embargante H. D. L., na qualidade de Presidente do Asilo Pai Abraão, geriu recursos federais repassados via convênios com o Fundo Nacional de Saúde, sendo responsável pela aquisição superfaturada de ambulâncias entre os anos de 2004/2005. Ao atuar como gestor de recursos públicos, assumiu deveres inerentes à função pública.

Pois bem. Divirjo, contudo, do e. Relator. 

Da atenta leitura da peça acusatória, extrai-se que a imputação do crime do art. 312 do CP ao acusado H. D. L. deu-se em função da comunicabilidade da condição de funcionário público de M. A. F., à época Deputado Federal. Observe-se trecho da denúncia em que isso fica nítido (evento 92, OUT7): 

Assim, os denunciados infringiram o disposto no art. 90 da Lei 8.666/1993, ao fraudar o caráter competitivo do procedimento licitatório, e o art. 312 do Código Penal Pátrio, ao desviar valores em proveito próprio e alheio, uma vez que as ambulâncias envolvidas na trama criminosa foram adquiridas por valores escandalosamente superfaturados, causando grave dano ao erário, revertido em beneficio do ex-parlamentar que as expôs com faixas alusivas a seu nome em praça pública em período eleitoral até mesmo antes da aquisição e da "licitação" e em benefício das grupo empresarial criminoso que recebeu por elas o valor, às escancaras, maior que valiam, em concurso de agentes, nos moldes do art. 30 do Código Penal, uma vez que a elementar "funcionário público", preenchida pelo ex-deputado, comunica-se aos demais denunciados. (Grifos adicionados). 

Igualmente, o fundamento da sentença para a manutenção da condenação de HELIO foi a comunicabilidade da condição de funcionário público de Marcelino aos demais corréus: 

O peculato é considerado crime próprio (admite co-autoria, participação e autoria mediata), portanto admite co-autoria, em razão de haver comunicação da elementar "funcionário público" aos particulares (art. 30 Código Penal), desde que estes tenham efetiva ciência da qualificação funcional do servidor.

Com efeito, crimes próprios são aqueles que somente podem ser praticados por uma categoria especial de agentes, enquanto os de mão própria (ou de atuação infungível, personalíssima) apenas são perpetrados por determinado sujeito ativo (testemunha - artigo 342 - Código Penal), sem possibilidade de delegação, atuação conjunta ou por interposta pessoa.

No caso tratado nos autos, verifico que MARCELINO FRAGA desviou valores em proveito próprio e alheio, uma vez que as ambulâncias envolvidas na trama criminosa foram adquiridas por valores claramente superfaturados, fato que gerou grave dano ao erário.

Sendo, portanto, o proveito econômico revertido em benefício do exparlamentar que as expôs com faixas alusivas a seu nome em praça pública em período eleitoral e até mesmo antes da aquisição e da “licitação” e em benefício do grupo empresarial criminoso que recebeu por elas o valor, maior que valiam.

Assim, tem-se no caso em exame o concurso de agentes, nos moldes do art. 30 do Código Penal, uma vez que a elementar “funcionário público”, preenchida pelo ex-deputado, comunica-se aos demais acusados.

A condição de funcionário público por equiparação de H. D. L. jamais foi discutida nesses autos, ou seja, não foi oportunizado ao réu se defender desta classificação. Com a devida vênia, admitir a aplicação do art. 327, § 1º do CP, nesta fase processual, configura violação ao princípio do contraditório e importaria em violação ao princípio da correlação. 

Dito isso, é preciso analisar se a absolvição do corréu, funcionário público, irá importar, necessariamente, na absolvição de H. D. L.. E, nisso, entendo que resida a omissão do acórdão embargado, a qual passo a sanar em seguida.

A absolvição de M. A. F., nos autos da ação penal nº 19066-79.2011.4.02.3600, da prática dos crimes dos art. 317 do CP e art. 90 da Lei 8.666/93, não acarreta automaticamente a absolvição de H. D. L. da prática do crime do art. 312 do CP. 

Compulsando a sentença condenatória transitada em julgado (disponível em evento 92, OUT42), observa-se que a absolvição do crime do art. 317 do CP foi fundamentada no art. 386, V do CPP, ou seja, na ausência de provas de ter o réu Marcelino concorrido para a prática do fato típico. É preciso lembrar que, naqueles autos, H. D. L. não foi denunciado. 

Em que pese a absolvição naqueles autos, esta Turma, ao analisar o mérito das imputações de H. D. L., a partir do conjunto probatório disponível nesta ação penal e submetido ao contraditório, constatou a participação do servidor público M. A. F., o que autoriza a manutenção da condenação do embargante HELIO. 

Os fundamentos da absolvição de Marcelino não se comunicam ao embargante, devendo ser mantida a condenação pela prática do delito de 312 do CP. 

No mais, em relação ao não oferecimento do ANPP, estou de acordo com o Exmo. Relator quando pontua que a pretensão resta superada. O Ministério Público Federal declinou formalmente da possibilidade de celebrar o acordo, por entender que as circunstâncias do caso não recomendavam o ajuste, e a defesa não interpôs recurso contra essa decisão ministerial, apesar de devidamente intimada. Houve, portanto, preclusão. 

Isto posto, voto no sentido de DAR PARCIAL PROVIMENTO aos embargos de declaração, para sanar omissão, sem, contudo, lhes conferir efeitos infringentes. 

Documento eletrônico assinado por FERNANDA DUARTE LOPES LUCAS DA SILVA, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002865831v13 e do código CRC f79531d6.

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Signatário (a): FERNANDA DUARTE LOPES LUCAS DA SILVA
Data e Hora: 20/05/2026, às 14:42:31

Apelação Criminal Nº 0009308-90.2006.4.02.5001/ES

EMENTA

EMENTA: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CRIMINAL. PECULATO. AQUISIÇÃO SUPERFATURADA DE AMBULÂNCIAS COM RECURSOS PÚBLICOS. FUNCIONÁRIO PÚBLICO POR EQUIPARAÇÃO. AUSÊNCIA DE OMISSÃO OU CONTRADIÇÃO. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. IMPOSSIBILIDADE. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO. EMBARGOS DESPROVIDOS.

I. CASO EM EXAME

1. Embargos de Declaração opostos por H. D. L. contra acórdão que, ao apreciar embargos anteriores, manteve sua condenação pelo crime de peculato (art. 312 do Código Penal), decorrente da aquisição superfaturada de ambulâncias com recursos federais no âmbito do Asilo Pai Abraão, afastando, contudo, a condenação de corréus por litispendência ou insuficiência de provas. O embargante alega contradição em razão da absolvição dos corréus e suscita, subsidiariamente, desclassificação do delito, nulidade por ausência de proposta de ANPP e outras omissões.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) definir se há contradição no acórdão diante da absolvição de corréus e manutenção da condenação do embargante; (ii) estabelecer se o embargante pode ser responsabilizado por peculato na condição de funcionário público por equiparação; (iii) determinar se houve omissão quanto à possibilidade de acordo de não persecução penal (ANPP) ou outras teses defensivas.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O acórdão não apresenta contradição, pois a absolvição de corréus por litispendência ou insuficiência de provas não afasta a responsabilidade penal do embargante, cuja condenação se fundamenta em provas autônomas e robustas de sua atuação no esquema.

4. O embargante atua como gestor de entidade conveniada com a Administração Pública e administra recursos federais, o que o equipara a funcionário público para fins penais, nos termos do art. 327, §1º, do Código Penal.

5. A prova demonstra que o embargante participa de todas as etapas da aquisição das ambulâncias, incluindo análise documental, apuração de preços e autorização de pagamento, contribuindo para o superfaturamento superior a 30% com desvio de recursos públicos.

6. A configuração do peculato independe da responsabilização de outros agentes, bastando a comprovação de que o embargante desvia ou concorre para o desvio de recursos públicos de que tinha gestão.

7. Não há omissão quanto ao ANPP, pois o Ministério Público se manifestou contrariamente à sua celebração, tanto por razões temporais quanto pela inadequação do benefício às circunstâncias do caso, sem impugnação da defesa nas instâncias internas cabíveis.

8. Os embargos de declaração não se prestam à rediscussão do mérito ou à revisão da condenação, sendo incabíveis quando ausentes vícios de omissão, contradição ou obscuridade.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Embargos desprovidos.

Tese de julgamento:

1. A absolvição de corréus por litispendência ou insuficiência de provas não impede a manutenção da condenação de outro réu quando houver prova autônoma de sua responsabilidade penal.

2. Equipara-se a funcionário público, para fins penais, o gestor de entidade conveniada que administra recursos públicos, nos termos do art. 327, §1º, do Código Penal.

3. Embargos de declaração não constituem meio adequado para rediscutir matéria já decidida ou modificar o mérito do julgado.

4. A negativa de celebração de ANPP pelo Ministério Público, devidamente fundamentada, afasta alegação de omissão quando oportunizada a manifestação das partes.

Dispositivos relevantes citados: CP, arts. 312 e 327, §1º; Lei nº 13.964/2019.

Jurisprudência relevante citada: STF, HC 131672 AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 05.10.2018; STF, HC 185913/DF.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 1ª Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por maioria, vencida a Juíza Federal FERNANDA DUARTE LOPES LUCAS DA SILVA, negar provimento aos embargos de declaração, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 25 de maio de 2026.

Documento eletrônico assinado por MARCELO LEONARDO TAVARES, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002741768v3 e do código CRC fd667993.

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Signatário (a): MARCELO LEONARDO TAVARES
Data e Hora: 26/05/2026, às 13:39:57

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO NOVA SESSÃO VIRTUAL DE 18/05/2026 A 25/05/2026

Apelação Criminal Nº 0009308-90.2006.4.02.5001/ES

INCIDENTE: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

RELATOR: Juiz Federal MARCELO LEONARDO TAVARES

PRESIDENTE: Desembargadora Federal CLAUDIA FRANCO CORREA

PROCURADOR(A): MARCELO DE FIGUEIREDO FREIRE

RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal MARCELO LEONARDO TAVARES

Votante: Juiz Federal MARCELO LEONARDO TAVARES

Votante: Desembargador Federal JULIO DE CASTILHOS

Votante: Juíza Federal FERNANDA DUARTE LOPES LUCAS DA SILVA

SANDRO VIEGAS DA SILVA

Secretário

MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES

Divergência - GABINETE 03 - Juíza Federal FERNANDA DUARTE LOPES LUCAS DA SILVA.