EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM Apelação Cível Nº 0003946-40.2002.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargador Federal LUIZ ANTONIO SOARES
RELATÓRIO
Trata-se de embargos de declaração opostos pela LOJA DUJUCA LTDA em face do acórdão que exerceu o juízo de retratação, nos termos da ementa a seguir:
JUÍZO DE RETRATAÇÃO. TRIBUTÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. QUESTÃO PACIFICADA EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL NO STF NO RE 574.706/PR (TEMA 69/STF). NÃO APLICAÇÃO DA MODULAÇÃO DO EFEITOS DO JULGADO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO EXERCIDO.
I – CASO EM EXAME
1. Remessa necessária e apelação interposta contra sentença que, nos autos de mandado de segurança impetrado em 2002, assegurou à impetrante o direito de recolher a COFINS sem a ampliação da base de cálculo prevista no art. 3º, §1º, da Lei nº 9.718/1998, bem como o direito à repetição/compensação dos valores pagos indevidamente, observada a prescrição quinquenal.
2. O acórdão anterior da Turma reformou a sentença, com base em entendimento então vigente do STJ, reconhecendo a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS.
II – QUESTÃO EM DISCUSSÃO
3. A questão em discussão consiste em verificar a necessidade de adequar o acórdão anteriormente proferido por esta Turma à tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 69 da repercussão geral, segundo a qual “o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS”.
III – RAZÕES DE DECIDIR
4. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE nº 574.706/PR sob a sistemática da repercussão geral, fixou a tese de que "o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS", com trânsito em julgado em 17/09/2021. A superveniência da Lei nº 12.973/2014 não altera a ratio decidendi firmada pelo STF, que afastou a inclusão do ICMS da base de cálculo dessas contribuições por se tratar de receita de terceiros e não de faturamento ou receita bruta do contribuinte.
5. Nos embargos de declaração, o STF esclareceu que o ICMS a ser excluído é o destacado na nota fiscal, e modulou os efeitos da decisão para que produzisse efeitos a partir de 15/03/2017, ressalvadas as ações ajuizadas até essa data. No caso dos autos, o mandado de segurança foi impetrado em 12/03/2002, o que afasta a limitação temporal imposta pela modulação.
6. Considerando que a presente demanda foi proposta em 12.03.2002, impõe-se reconhecer à impetrante o direito à repetição dos valores que recolheu a mais (atualizados pela taxa SELIC), observado o prazo prescricional.
7. O contribuinte faz jus à restituição do indébito mediante compensação ou precatório, conforme sua opção, sendo que, em caso de compensação, deve ser observada a legislação vigente na data do encontro de contas (Tema nº 345 do STJ).
IV – DISPOSITIVO E TESE
8. Juízo de retratação exercido para adequar o acórdão constante do evento 78, OUT10, folha 5, à tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 69 da repercussão geral.
Tese de julgamento: “Nos termos do Tema 69 do STF, o ICMS destacado na nota fiscal não compõe a base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS, ainda que haja superveniência da Lei nº 12.973/2014. A impetração anterior à modulação de efeitos afasta a limitação temporal para a repetição do indébito.”
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Dispositivos relevantes citados: CF, art. 195, I, b; Lei nº 9.718/1998, art. 3º, §1º; Lei nº 12.973/2014; Lei nº 9.250/1995, art. 39, §4º; CTN, arts. 150, §4º, 156, VII, 168, I e 170-A.
Jurisprudência relevante citada: RE nº 574.706/PR (Tema 69/STF); Súmula nº 461 do STJ; RE nº 566.621 (STF, repercussão geral); REsp nº 1.269.570 (STJ, recursos repetitivos); REsp nº 1.114.404/MG (STJ, Tema 228); Tema nº 345 do STJ.
Em razões recursais (evento 100), a embargante informa que o acórdão, em juízo de retratação, proferiu voto para garantir seu direito de excluir o valor do ICMS destacado na nota fiscal do cálculo do PIS e da COFINS, bem como para autorizar a compensação dos valores recolhidos a maior, com observância do prazo prescricional quinquenal.
Todavia, alega que o acórdão, ao assim decidir, incorreu em omissão quanto ao fato de que o mandado de segurança foi impetrado em 12/03/2002, ou seja, em data anterior à entrada em vigor da Lei Complementar n° 118/2005 (09/06/2005), devendo ser aplicado à hipótese dos autos o prazo prescricional decenal, contado da data da distribuição da ação, conforme estabelecido pelo STF no julgamento do RE 566.621/RS.
Pelo exposto, requer sejam providos os presentes embargos de declaração para sanar o erro material apontado, realizando-se a integração do acórdão embargado para que haja expressa manifestação acerca do prazo decenal.
Contrarrazões da União Federal (evento 104).
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
Como é sabido, os embargos de declaração não comportam qualquer outra discussão, senão a correção das apontadas imperfeições verificadas no acórdão, de modo que nem mesmo se prestam, em regra, a imprimir efeito infringente ao julgado e, por via da consequência, alterar o resultado da parte dispositiva, a não ser que ao se sanar os vícios existentes seja propiciada a incidência desse efeito modificativo à decisão atacada.
É de se destacar, portanto, que os embargos de declaração não se prestam a corrigir possíveis erros de julgamento (STF, RE nº 194.662, Min. MARCO AURÉLIO,Pleno, julgado em 14/05/2015, Info-785). O efeito modificativo ou infringente dos embargos de declaração é medida excepcional, porquanto sua função típica não é a de modificar o resultado da decisão, mas sim a de esclarecer obscuridade, eliminar contradição, suprir omissão e corrigir erro material.
No caso dos autos, cuida-se de embargos de declaração opostos pelo impetrante em face do acórdão que, ao exercer o juízo de retratação para adequar o acórdão de evento 78 à tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 69 da repercussão geral, reconheceu à impetrante "o direito de excluir da base de cálculo da contribuição para o PIS/COFINS o valor do ICMS destacado na nota fiscal, com o consequente direito à repetição do indébito, observado o prazo prescricional aplicável, nos termos da fundamentação".
Ressalta-se que o acórdão, apesar de ter mencionado a data do ajuizamento do mandado de segurança (12/03/2002), não trouxe expressamente o prazo prescricional aplicável (decenal ou quinquenal), motivo pelo qual passo a sanar tal omissão.
O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1122126, pelo Min. Benedito Gonçalves, decidiu que "a declaração eventualmente obtida no provimento mandamental possibilita, também, o aproveitamento de créditos anteriores ao ajuizamento da impetração, desde que não atingidos pela prescrição".
Com efeito, o Supremo Tribunal Federal (RE nº 566.621 em repercussão geral) e o Superior Tribunal de Justiça (REsp nº 1.269.570, em sede de recurso repetitivo), decidiram que as ações de repetição/compensação de indébito relativas a tributos sujeitos a lançamento por homologação, ajuizadas a partir de 09.06.2005, sujeitam-se ao prazo prescricional quinquenal previsto na LC 118/2005. Já para as ações propostas antes de 09.06.2005, o prazo prescricional para a repetição/compensação é de dez anos, a partir do fato gerador, conjugando-se os arts. 150, § 4º, e 168, I c/c 156, VII, do CTN.
Desse modo, considerando que o mandado de segurança foi impetrado em 12/03/2002, antes, portanto, da entrada em vigor da LC nº 118/05, deve ser aplicado o prazo prescricional decenal.
Nesse sentido, deve ser dado provimento aos presentes embargos de declaração para que, sanando a omissão constatada, passe a constar no voto que o prazo prescricional aplicável à hipótese dos autos é o decenal.
Pelo exposto, voto no sentido de dar provimento aos embargos de declaração, nos termos da fundamentação supra.
Documento eletrônico assinado por LUIZ ANTONIO SOARES, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002819008v7 e do código CRC a4138059.
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