Apelação Cível Nº 5059748-63.2024.4.02.5101/RJ
RELATORA: Desembargadora Federal CARMEN SILVIA LIMA DE ARRUDA
RELATÓRIO
1. Trata-se de Apelação interposta pela UNIÃO em face da r. sentença proferida pelo Juízo da 21ª Vara Federal do Rio de Janeiro, que, nos autos de Ação de Procedimento Comum, julgou procedente o pedido formulado para declarar a inexistência de relação jurídico-tributária a título de Imposto de Renda da Pessoa Física entre os autores e a União Federal no tocante aos valores decorrentes do exercício de opções de compra de ações no âmbito do Plano de Outorga de Opções de Compra de Ações instituído pela 3R Petroleum Óleo e Gás S.A., na Assembleia Geral Extraordinária realizada em 31.08.2020. No mais, condenou a apelante ao pagamento de honorários advocatícios fixados nos percentuais mínimos previstos no artigo 85, §§ 2º, 3º, 4º e 5º do CPC sobre o valor atualizado da condenação.
2. Na r. sentença, concluiu-se que (i) o Plano de Outorga de Opções de Compra de Ações possui natureza mercantil, e não salarial, pois envolve a aquisição de ações por preço preestabelecido, geralmente inferior ao de mercado, mediante pagamento pelo empregado, sem configurar benefício gratuito ou remuneração por trabalho; (ii) o Superior Tribunal de Justiça, no Tema 1226, determinou que não há incidência de Imposto de Renda no momento do exercício da opção de compra, pois não ocorre acréscimo patrimonial, sendo o imposto devido apenas no momento da venda das ações, caso haja ganho de capital; (iii) assim, foi reconhecida a inexistência de relação jurídico-tributária entre os autores e a União quanto à tributação no exercício das opções ( e ).
3. Em suas razões recursais, a apelante alega que (i) os planos de opção de compra de ações (Employee Stock Options) possuem caráter remuneratório, sendo utilizados como forma de retribuição e incentivo aos empregados; (ii) os ganhos obtidos no momento do exercício da opção devem ser tributados como rendimentos do trabalho, sujeitos à alíquota progressiva de até 27,5%; (iii) a não tributação dos ganhos no exercício das opções violaria os princípios da igualdade e da capacidade contributiva, além da universalidade e generalidade da tributação pelo Imposto de Renda, previstos nos artigos 5º, inciso I, 145, § 1º, 150, inciso II, e 153, III, § 2º, I, todos da CF/1988 ().
4. Em suas contrarrazões, os apelados requerem o desprovimento do recurso, prestigiando a r. sentença ().
5. Parecer do Ministério Público Federal em que opina pelo desprovimento do recurso ().
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
1. Presentes os seus pressupostos de admissibilidade, conheço da Apelação, que não merece ser provida, pelos fundamentos expostos a seguir.
2. Conforme relatado, trata-se de Apelação interposta contra r. sentença que julgou procedente o pedido, para declarar a inexistência de relação jurídico-tributária, a título de Imposto de Renda da Pessoa Física, entre os autores e a União Federal, no tocante aos valores decorrentes do exercício de opções de compra de ações no âmbito do Plano de Outorga de Opções de Compra de Ações instituído pela 3R Petroleum Óleo e Gás S.A., em Assembleia Geral Extraordinária realizada em 31/08/2020.
3. A matéria controvertida neste recurso limita-se (i) à natureza jurídica das Stock Options; (ii) a ocorrência, ou não, de acréscimo patrimonial no momento do exercício da opção de compra, com a consequente incidência de tributação pela alíquota progressiva; e (iii) a alegada violação a princípios constitucionais.
4. Stock Option Plan - Tema 1226/ STJ
A opção de compra de ações pode ser definida como "um instrumento de natureza corporativa, destinado a conferir um benefício potencial a pessoas ligadas à empresa e ao seu desempenho"1.
O Stock Option plan encontra-se previsto no artigo 168, §3º, da Lei nº 6.404/76, verbis:
§ 3º O estatuto pode prever que a companhia, dentro do limite de capital autorizado, e de acordo com plano aprovado pela assembléia-geral, outorgue opção de compra de ações a seus administradores ou empregados, ou a pessoas naturais que prestem serviços à companhia ou a sociedade sob seu controle.
No Congresso Nacional, tramita o Projeto de Lei nº 2.724/22, aprovado no Senado Federal e em tramitação na Câmara dos Deputados, que dispõe sobre o Marco Legal das Stock Options Plan (SOP). Em seu artigo 1º, parágrafo único, propõe-se o seguinte conceito:
Parágrafo único. A opção de compra de participação societária vinculada a plano de opções é instrumento representativo da outorga de um direito a um terceiro outorgado, correspondente à possibilidade de livre aquisição de uma quantidade determinada de ações ou quotas da outorgante em data futura por preço determinado na celebração do respectivo contrato, observadoo disposto no art. 13.
Para Tavares Borba:
Embora a lei não o explicite, pode-se deduzir que a opção confere ao seu titular o direito de, durante um prazo especificado, subscrever ações da emitente a um preço de emissão determinado ou determinável, segundo critérios estabelecidos na oportunidade da outorga.
A finalidade da opção, obviamente, é o engajamento de administradores, empregados e prestadores autônomos de serviço no esforço de crescimento da sociedade. As opções refletem o preço de emissão em um dado momento; o subsequente progresso da sociedade promoverá a valorização de suas ações, propiciando àqueles que contribuíram, ainda que teoricamente, para esse progresso a oportunidade de realizar um lucro efetivo, adquirindo ações da companhia por um preço inferior ao vigente.
Não tendo a lei regulado a opção, caberá ao estatuto e à assembleia minudenciar as respectivas condições.
A opção de compra de ações, portanto, é um negócio jurídico celebrado entre outorgante (Companhia) e outorgado (colaborador), que assegura a este o direito de adquirir, no futuro, certa quantia de ações daquela, por um preço previamente determinado (preço de exercício ou preço "travado").
Sob a perspectiva do Direito Tributário, a Primeira Seção do C. STJ, no julgamento do Resp 2.069.644/SP2 (Tema 1.226), fixou as seguintes teses:
a) No regime do Stock Option Plan (art. 168, § 3º, da Lei n. 6.404/1976), porque revestido de natureza mercantil, não incide o imposto de renda pessoa física/IRPF quando da efetiva aquisição de ações, junto à companhia outorgante da opção de compra, dada a inexistência de acréscimo patrimonial em prol do optante adquirente.
b) Incidirá o imposto de renda pessoa física/IRPF, porém, quando o adquirente de ações no Stock Option Plan vier a revendê-las com apurado ganho de capital.
De acordo com o Relator, Ministro Sérgio Kukina, o mero exercício da opção de compra de ações, no âmbito do Stock Option Plan, não atrai a incidência do Imposto de renda, pois, nesse momento, ainda não é possível falar em "renda realizada", nem em "entrada efetiva de acréscimo de valor no patrimônio do titular", muito menos em "riqueza nova".
De fato, a realização do lucro (até então potencial) é imprescindível para a apuração real da riqueza nova auferida pelo comprador de determinada ação. No jargão popular, "lucro bom é lucro no bolso".
A propósito, os seguintes trechos do voto condutor do acórdão do C. STJ:
Acerca da imprescindibilidade da realização da renda, o doutrinador antes mencionado acrescenta ainda:
[...] temos visto certas investidas da Receita Federal no sentido de estender o espectro de incidência do imposto de renda sobre ganhos meramente potenciais, representativos de acréscimos no valor justo dos ativos, reversíveis por natureza. Tal reversibilidade apenas é superada quando o contribuinte pratica ato ou negócio jurídico no qual transforma em efetivo o ganho até então potencial. nessa linha de ideias, Fernando Daniel Moura Fonseca traz valiosa lição sobre a imprescindibilidade da realização da renda:
Portanto, sob a perspectiva do direito brasileiro, a realização é um elemento indissociável do conceito de renda e não pode ser suprimido pelo legislador. A sua exigência decorre da necessidade de que a tributação incida sobre manifestações reais de capacidade contributiva, o que não corre enquanto o contribuinte não tiver praticado um ato ou negócio jurídico representativo da sua vontade de incorporar ao patrimônio, de forma definitiva, um ganho baseado em valores de mercado, o que exclui transações compulsórias. Em resumo, a existência de renda depende de um acesso irreversível a uma riqueza nova, realizada e sobre a qual o contribuinte seja capaz de dispor livremente. É dizer, meras alterações no valor de um ativo não se amoldam ao conceito jurídico de renda. (op cit, pp. 324/325)
Inferir que o "acréscimo patrimonial" estaria no fato de ingressar no patrimônio do empregado um bem cujo valor é maior do que o montante por ele despendido na obtenção, como visto, mostra-se desalinhado dos parâmetros antes referidos para se aferir "renda tributável". Assumir a existência de "renda" nesses termos corresponderia a ter como válida "ficção" de acréscimo patrimonial tributável sempre que houvesse a aquisição de bens com algum tipo de desconto ou deságio – o que não é admissível pela norma tributária.
No caso, o Plano de Opções de compras de ações, instituído em 31.08.2020, pela 3R Petroleum Óleo e Gás S.A., reveste-se de natureza mercantil, porque presentes a voluntariedade, a onerosidade e o risco do negócio, pois definiu quem seriam os potenciais beneficiários, o número máximo de ações abrangidas pelo plano e de opções a serem outorgadas, as condições de aquisição, o preço e o prazo de exercício, inclusive o prazo de carência para entrega das ações, após a confirmação do pagamento.
Confira-se ():
5. Transferência das ações objeto do Plano de Ações
5.2. Período Aquisitivo. O Participante adquirirá o direito de comprar ações de emissão da Companhia ao longo de determinado Período Aquisitivo (conforme termo definido abaixo). Esse direito será concedido de forma gradual ao longo de um período de 4 (quatro) anos a contar da data de admissão e/ou eleição de cada Participante na Companhia (“Período Aquisitivo”), de forma que, a cada ano do Período Aquisitivo, o Participante terá direito de (i) adquirir um determinado número de ações do lote total de ações (“Lote Anual”), (ii) além de também poder exercer o direito de adquirir um determinado número de ações referente aos Lotes Anuais incorporados ainda não exercidos, conforme descrito na tabela abaixo e observado o disposto nos respectivos contratos de opção.
5.2.1. Prazo de Exercício. Observadas as quantidades previstas no item acima e a condição aqui estipulada, o Participante poderá exercer, total ou parcialmente, a opção de compra das ações incorporadas ao longo do período de 5 (cinco) anos a contar da data da assinatura do respectivo contrato de opção (“Prazo de Exercício”).
(...)
6. Preço
6.1. O preço de emissão ou preço de compra (caso a Companhia opte por utilizar Ações em tesouraria para fazer face ao exercício das Opções) das Ações a serem adquiridas pelos Participantes do Plano de Opção em decorrência do exercício das Opções (“Preço de Exercício”) será determinado pelo Conselho de Administração ao tempo do lançamento do Programa aplicável, utilizando por base, para o primeiro programa, o (A) o valor da precificação inicial da Companhia na sua oferta inicial de ações em ambiente bursátil e (B) esse mesmo valor do item (A) submetido a um desconto de 25% (vinte e cinco por cento).
6.2. O Preço do Exercício deverá ser pago à Companhia na forma e nos prazos estabelecidos em cada Programa, com recursos próprios dos Participantes. A Companhia entregará as Ações cumprido o término do período de carência aplicável e observadas as regras contidas em cada Contrato de Opção. - Sem grifos no original
Indo além, verifica-se que, em cada contrato de opção juntado aos autos, os autores-apelados ficaram impedidos de vender 60% das ações durante o período de 3 meses a contar da entrega ( - fl.8; - fl.8 e - fl.9).
Depreende-se, do referido Plano, que, no momento do exercício da opção, os autores compraram as ações, mas não as receberam imediatamente. E, mesmo depois de as terem recebido, delas não dispuseram plenamente, até a expiração da cláusula lock up.
Nesse contexto, não há como acolher o argumento fazendário de que o exercício da opção gera uma variação patrimonial, pois houve "acréscimo equivalente ao deságio patrocinado pela companhia outorgante das opções" (...) "o fato de a pessoa física ter incorporado a seu patrimônio ações com valor superior ao montante que despendeu para adquiri-las implicou um ganho patrimonial".
Conclui-se que a r. sentença não merece reparos no ponto.
5. Ausência de violação a princípios constitucionais.
Por fim, sustenta a União que a não tributação dos ganhos no exercício das opções violaria os princípios da igualdade e da capacidade contributiva, além da universalidade e generalidade da tributação pelo Imposto de Renda, previstos nos artigos 5º, inciso I, 145, § 1º, 150, inciso II, e 153, III, § 2º, I, todos da CF/1988.
Os argumentos desbordam dos limites desta lide, conforme já decidido por esta Colenda 4ª Turma Especializada na sessão de 09.05.2025:
TRIBUTÁRIO. AÇÃO DE RITO COMUM. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO DO ENTE TRIBUTANTE. IRPF. PLANO DE OUTORGA DE OPÇÕES DE COMPRAS DE AÇÕES. STOCK OPTION PLAN. HIPÓTESE DE NÃO INCIDÊNCIA. TEMA REPETITIVO 1226 DO STJ. SENTENÇA MANTIDA.
1. O STJ, ao julgar o Tema Repetitivo 1226, no leading case 2.069.644, DJe 11.09.2024, fixou a seguinte tese:
“a) No regime do Stock Option Plan (art. 168, § 3º, da Lei n. 6.404/1976), porque revestido de natureza mercantil, não incide o imposto de renda pessoa física/IRPF quando da efetiva aquisição de ações, junto à companhia outorgante da opção de compra, dada a inexistência de acréscimo patrimonial em prol do optante adquirente.
b) Incidirá o imposto de renda pessoa física/IRPF, porém, quando o adquirente de ações no Stock Option Plan vier a revendê-las com apurado ganho de capital.”
2. Se a matéria envolve questões constitucionais que eventualmente podem ser debatidas perante o STF é um argumento que desborda dos limites desta lide.
3. A condenação do ente tributante ao pagamento de honorários advocatícios estabelecida na sentença deve ser majorada no percentual de 1%, a teor do art. 85, § 11, do CPC.
4. Remessa necessária e apelação do ente tributante a que se nega provimento.
(TRF2 RN/AC 5087160-03.2023.4.02.5101, Rel. Des. Fed. Alberto Nogueira Júnior, Sessão virtual, realizada no período de 05/05/2025, às 00:00, a 09/05/2025, às 13:00, na sequência 184) - sem grifos no original.
Vale registrar que o Eg. STF, no julgamento do ARE 1.540.517, Tema 1440 da repercussão geral, em que se discutia a ocorrência de fato gerador de imposto de renda diante do exercício de opções de compra de ações de sociedades anônimas por seus empregados, à luz dos artigos 5º; I; 150; II; 145; § 1º; 153; III; e § 2º; I, da Constituição Federal, fixou a seguinte tese:
“É infraconstitucional e fática a controvérsia sobre a existência de acréscimo patrimonial, tributável sob a perspectiva de renda salarial, no exercício de opção de compra de ações de sociedade anônima por seu empregado, no regime de ‘stock option plan’”.
Conclui-se que o reconhecimento da inexistência de repercussão geral, pelo próprio C. STF, torna superadas as mesmas alegações, repetidas nesse recurso, pela União, conforme já decidido pela Eg. Vice-Presidência desta Corte Regional (, no processo n 5087160-03.2023.4.02.5101).
6. Honorários recursais - art. 85, § 11, do CPC
Sobre a majoração dos honorários advocatícios, em grau recursal, o E. STJ, nos REsp's nºs 1.865.553/PR, 1.865.223/SC e 1.864.633/RS representativos da controvérsia (Tema 1.059), firmou a tese de que a “A majoração dos honorários de sucumbência prevista no art. 85, § 11, do CPC pressupõe que o recurso tenha sido integralmente desprovido ou não conhecido pelo tribunal, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente. Não se aplica o art. 85, § 11, do CPC em caso de provimento total ou parcial do recurso, ainda que mínima a alteração do resultado do julgamento ou limitada a consectários da condenação".
Nesse contexto, tendo em vista o integral desprovimento da Apelação, os honorários advocatícios anteriormente fixados na sentença devem ser majorados em 1% (um por cento), na forma do art. 85, §11, do CPC/15.
Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO à Apelação, majorando em 1% (um por cento) os honorários advocatícios anteriormente fixados na sentença, nos termos do art. 85, §11 do CPC.
Documento eletrônico assinado por CARMEN SILVIA LIMA DE ARRUDA, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002796753v60 e do código CRC cb10725b.
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