Apelação Cível Nº 5007162-71.2019.4.02.5118/RJ

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação interposta pelo Ministério Público Federal (Evento 326/JFRJ), nos autos da ação civil pública por ato de improbidade administrativa, ajuizada originariamente pela Universidade Federal do Rio de Janeiro e, posteriormente assumida pelo Parquet Federal, objetivando-se a condenação dos Requeridos, nas sanções previstas no art. 12, da Lei nº 8.429/92.

O Juízo a quo sumariou a causa de pedir (Evento 315/JFRJ):

“Versa a presente demanda acerca de atos de improbidade administrativa imputados ao réu falecido L. C. D. S., que, valendo-se da condição de servidor federal vinculado ao Instituto de Estudos de Saúde Coletiva – IESC/UFRJ, e sem autoridade para iniciar um processo de compra, ainda que por dispensa de licitação, agiu para satisfazer interesses próprios e de terceiros direcionando compras realizadas pelas unidades da UFRJ em favor das empresas rés CARICRIS MATERIAIS ELÉTRICOS, HIDRÁULICOS & PRODUTOS DE LIMPEZA LTDA. e LUVICK COMÉRCIO & SERVIÇOS LTDA.”

A sentença (Evento 315/JFRJ), julgou improcedente o pedido, com fundamento em  inexistência de dolo específico, dano ao erário e lesividade relevante ao bem jurídico tutelado.

Irresignado o MPF interpõe Apelação no Evento 326/JFRJ. Em suas razões recursais, o MPF sustenta que as provas constantes no inquérito civil e nos autos são suficientes para fundamentar a condenação. O recorrente argumenta que o art. 11, V, da Lei nº 8.429/1992, não exige dano ao erário para a configuração do ilícito. Afirma que a frustração do caráter concorrencial, por si só, configura lesão aos princípios da administração pública, como a moralidade, impessoalidade, legalidade e publicidade. Aponta que, nos termos do art. 11, §4º, da Lei nº 14.230/2021, a lesividade relevante ao bem jurídico é requisito para o sancionamento, mas que esta independe do reconhecimento de prejuízo financeiro direto. Refuta a alegação de inexistência de dolo, destacando que o ex-servidor omitiu seu vínculo com as empresas (ex-sócio da CARICRIS e pai de sócia da LUVICK) e influenciou o direcionamento das compras.

Os Requeridos apresentaram Contrarrazões, no Evento 343/JFRJ, pugnando pelo desprovimento do apelo ministerial.

O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, apresentou parecer, opinando pelo provimento do recurso (Evento 6/TRF2).

É o Relatório.

VOTO

Conforme relatado, cuida-se de apelação interposta pelo Ministério Público Federal (Evento 326/JFRJ) contra a sentença proferida no evento 315, pelo Juízo da 1ª Vara Federal de Duque de Caxias/RJ, que julgou improcedente o pedido de condenação do espólio de L. C. D. S. às sanções previstas no art. 12, inciso III, da Lei nº 8.429/1992, em razão da prática de supostos atos de improbidade administrativa descritos no art. 11, inciso V, do mesmo diploma legal.

A decisão recorrida fundamentou-se na ausência de dolo específico e de dano ao erário, além da inexistência de lesividade relevante ao bem jurídico tutelado (Evento 326, APELACAO1, pág. 5).

A ação civil pública foi inicialmente proposta pela Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ) em face do ex-servidor L. C. D. S. e das empresas CARICRIS MATERIAIS ELÉTRICOS, HIDRÁULICOS E PRODUTOS DE LIMPEZA LTDA. e LUVICK COMÉRCIO E SERVIÇOS LTDA.-ME. Imputou-se aos réus a prática de atos de improbidade previstos no art. 11, V, da Lei nº 8.429/1992, pleiteando-se a aplicação das sanções do art. 12, III, da referida lei, com o pedido de multa no valor de R$ 924.439,00 (evento 326, APELACAO1, pág. 2). Houve posterior adequação das condutas para observar as alterações introduzidas pela Lei nº 14.230/2021, com menção complementar ao art. 117, incisos IX e XI, da Lei nº 8.112/1990 (Evento 326, APELACAO1, pág. 4).

Na sentença (Evento 315), o magistrado de origem concluiu pela improcedência da demanda, sob a seguinte fundamentação:

“II.IV – Da tipicidade das condutas imputadas aos réus e da subsunção às disposições da LIA – Documentos acostados com a inicial – Evento 1.

Os atos de improbidade administrativa imputados aos réus estão tipificados no art. 11, V, da Lei nº 8.429/1992, que dispõe nos seguintes termos:

‘Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública a ação ou omissão dolosa que viole os deveres de honestidade, de imparcialidade e de legalidade, caracterizada por uma das seguintes condutas: (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)

[...]

V - frustrar, em ofensa à imparcialidade, o caráter concorrencial de concurso público, de chamamento ou de procedimento licitatório, com vistas à obtenção de benefício próprio, direto ou indireto, ou de terceiros; “ (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)

O ato de improbidade com subsunção ao dispositivo em referência requer: (i) a existência de uma das condutas nele previstas, que configure violação aos princípios administrativos; (ii) o dolo específico - art. 1º, parágrafos 2º e 3º da LIA; e (iii) o nexo causal.

Essa nova redação adotou a técnica da exaustividade ao eliminar o termo “notadamente”. Desse modo, não é mais possível a condenação fundamentada somente no previsto no caput; nem com base nos revogados incisos I e II, por transgressão aos princípios da administração pública, referidos de forma genérica. A imputabilidade exige que a conduta seja uma das tipificadas de forma taxativa pela Lei nº 14.230/2021.

Cumpre, então, reportar à prova oral produzida em sede administrativa, a começar pelo depoimento pessoal do indiciado Luiz Carlos perante a Comissão Administrativo Disciplinar (ANEXO4, fls. 14/15).

“Perguntado pelo Presidente quem havia autorizado o depoente a realizar as tomadas de preços no IESC, visto que esta atribuição não é inerente ao cargo exercido por ele naquela época, o Sr. Luiz Carlos respondeu afirmando que a autorização foi dada pelos diretores do IESC naquela ocasião, citando nominalmente os nomes de Heloisa [Pacheco Ferreira] e [Roberto de Andrade] Medronho, acrescentando ainda que não era o único a realizar tomada de preços naquela unidade, citando um colega de nome João, cujo sobrenome não se recorda, como outro agente que também realizava tomada de preços.”

Digno de nota que o indiciado requereu à Comissão Administrativo Disciplinar acareação com o Diretor da Escola de Educação Física e teve seu pedido indeferido.

Sobre o aumento “em mais de dez vezes” das vendas da CARICRIS para o IESC entre 2009 e 2011 o depoente explicou que “as verbas disponíveis e as necessidades do IESC cresceram enormemente”.

“Questionado sobre a preferência pela [Caricris] nestas tomadas de preços, alegou que pessoas da própria administração do IESC afirmavam que a [Caricris] atendia nos prazos e com rapidez”.

Em seu depoimento, Luiz Carlos afirmou que desconhecia Marcus Vinícius Veríssimo – a quem transferiu suas cotas da sociedade empresária em 2011, era sócio de sua filha na empresa LUVICK desde 2008 e a quem havia apresentado em agosto/2010 como vendedor da empresa CARICRIS em outra unidade da UFRJ. Na ocasião, Luiz Carlos e Marcos Vinícius foram recebidos pelo servidor Carlos Augusto dos Santos, que confirmou o fato em depoimento de fl. 22 do ANEXO2.  

Sem se desconsiderar o fato de que o indiciado faltou com a verdade em seu depoimento, a condução do PAD permite inferir pelo cerceamento, ainda que parcial, do exercício do direito à ampla defesa e ao contraditório, nos aspectos relacionados à estrutura da organização administrativa na qual o ex-servidor exercia suas atribuições.

 Ao requerer prova testemunhal, o indiciado arrolou três servidores (Paulo Cesar dos Santos Marinho, Marcus de Lima e Juber Castro da Silva), tendo comparecido somente o terceiro. A respeito desse fato, a Comissão do PAD consignou: “Tendo a convocação sido feita a elas (folhas 199), somente uma apresentou-se, não acrescentando informações relevantes ao processo e as demais testemunhas ausentes também não trariam fatos relevantes (grifei), confirmado pelo pedido indeferido por intempestivo da defesa (...) para substituição de testemunhas; [...]” - ANEXO6, fl. 41.

Trata-se de presunção equivocada da Comissão a considerar que o depoimento da única testemunha trouxe, sim, informação relevante, a saber:

“3) [...] Os processos de aquisição de material na UFRJ não são padronizados; [...] 6) Em alguns órgãos da UFRJ, por falta de staff, um mesmo funcionário pode acabar se responsabilizando pela execução de todas as etapas de um processo de compras, mas que o gestor permanece como responsável último” - ANEXO6, à fl. 12.

A título de argumentação, verifica-se que os servidores que atuavam no setor de compras procediam da mesma maneira, tão somente executando o que lhes submetiam (comprar e pagar), sem uma devida intervenção e coordenação técnico-administrativa. A considerar que todas as aquisições eram feitas por esses servidores, sequer seria admissível que o fizessem sem qualquer conhecimento da Direção.

O teor do depoimento acima referido foi corroborado pela auditoria interna, que apurou irregularidades formais nos atos operacionais de execução de despesas, destacando-se: ausência de solicitação de materiais e serviços devidamente assinada pelo agente e setor responsáveis pela aquisição; processos sem numeração de páginas e sem identificação dos documentos, o que poderia ser atribuído exatamente à inobservância do princípio da segregação de função, segundo o qual deve haver separação entre as funções de autorização/aprovação de operações, execuções, controle e contabilização.

A auditoria interna constatou, ainda, outras deficiências formais em relação à contratação das empresas CARICRIS e LUVICK no âmbito do IESC/UFRJ: contratações com dispensa de licitação sem a devida motivação, conforme determina o art. 50, IV, da Lei nº 9.784/1999; ausência de documentos comprobatórios dos recursos orçamentários, conforme determina o art. 7º, § 2º, III; art. 14 e art. 38, caput, todos da Lei nº 8.666/1993; e indícios de direcionamento e favorecimento das referidas empresas nos processos de dispensa de licitação;  e por fim, fracionamento da despesa com fuga do procedimento licitatório.

No que concerne à citada burla ao regramento da Lei nº 8.666/1993, do relatório final da fase de instrução da Comissão do PAD, à fl. 43 do ANEXO6, consta tratar-se de conduta recorrente o fracionamento das compras pelas unidades da UFRJ. Confira-se:

“O procedimento de fracionamento de compras, de maneira a contornar as limitações da lei 8666 é quase que padrão em várias unidades da UFRJ, face às práticas de disponibilização de recursos ao final dos exercícios por parte do governo federal, inviabilizando a operacionalização de licitações - tal fracionamento não pode ser feito à revelia de quem autoriza os processos e pagamentos; [...]”.

Endossa essa constatação o fato de que a empresa CARICRIS participou de três processos por dispensa licitatória na unidade EEFD, na qual o ex-servidor não era lotado.

Diante desses elementos, é possível inferir que a conduta caracterizada pela suposta burla aos procedimentos licitatórios (ou frustar procedimentos de licitação) não há que ser atribuída aos réus.

Esses mesmos elementos revelam que a responsabilidade pelas irregularidades apuradas pesa mais sobre a conduta omissiva da administração descentralizada de unidades da UFRJ que sobre a conduta de um servidor. A omissão está configurada na falta de padronização e na inobservância de critérios legais obrigatórios por parte dos setores responsáveis pela operação e execução dos processos de aquisição de bens (solicitação/empenho/compra/pagamento) nas unidades da UFRJ.

Essas questões foram tratadas na conclusão do Relatório de Auditoria Interna – RAE.2015.IESC.01, à fl. 12 do ANEXO4, nos seguintes termos:

“14. CONCLUSÃO

As análises dos processos referentes às sucessivas dispensas de licitação com aquisições de bens realizadas pelo IESC com as empresas LUVICK COMERCIO E SERVICOS LTDA E CARICRIS MATERIAL ELETRICO HIDRAULICO E PRODUTOS DE LIMPEZA LTDA ME, durante os exercícios de 2009 a 2011, evidenciaram, através dos achados de auditoria, que os procedimentos e as rotinas aplicados nas compras efetuadas eram frágeis quanto aos controles internos administrativos da unidade.

As deficiências na formalização dos processos analisados evidenciaram que as rotinas aplicadas nas aquisições efetuadas pelo IESC não tinham aderência aos normativos nem eram disciplinadas por instrumentos eficazes, específicos, claros e objetivos, de forma a mitigar os riscos envolvidos.

As sucessivas aquisições com dispensa de licitação demonstraram, também, ausência de planejamento pelo IESC no período avaliado.

A inobservância às normais legais também não assegurou a exatidão, confiabilidade e integridade nas informações operacionais referentes às conformidades dos atos e fatos de gestão, como se pode verificar nos achados descritos na constatação 13.2, onde há indícios de favorecimento às duas empresas supracitadas, com violação aos princípios da competitividade, impessoalidade, da legalidade e da probidade administrativa.

O presente relatório será enviado ao Magnifico Reitor da UFRJ, em atendimento a sua solicitação, através encaminhamento do Memorando n.° 06/2014, da Comissão de Processo Administrativo Disciplinar, instaurada através do processo n.° 23079.057090/2014-14.” (Sem grifos no original)

Alinhada com as conclusões acima, a Comissão Administrativo Disciplinar apresentou as seguintes sugestões à fl. 77 do evento 94-ANEXO5:

“1. Aprimoramento dos processos de compras de material e equipamentos;

2. Aprimoramento dos processos de planejamento das aquisições;

3. Que haja um planejamento de auditorias periódicas com o objetivo de [prevenir] a ocorrência e/ou continuidade de desvios de procedimento e conduta na Universidade”.

Ainda que desnecessária uma maior incursão na questão, a constatação de que a Instituição concorreu para as irregularidades torna temerária a higidez até mesmo dos atos que culminaram na demissão do ex-servidor.

Nesse particular, cabe referir à parte do relatório final da fase de instrução da Comissão do PAD, à fl. 43 do ANEXO6, na qual se destacaram circunstâncias que se apresentaram como atenuantes em favor do servidor:

 “[...]  

·  O acusado não dispõe de autoridade para iniciar um processo de compra;

·  Os processos de compra por meio de carta convite obrigatoriamente devem ser autorizados pela autoridade maior;

·  Os pagamentos devem ser autorizados por outros que não o acusado;

· O funcionário jamais foi mal avaliado pelas instâncias superiores responsáveis por tal coisa e ascendeu na carreira, sem qualquer óbice, de quem quer que fosse para isso; [...]”

Os procedimentos adotados tanto pela auditoria quanto pela comissão disciplinar revelaram, de fato, o cometimento de infrações administrativas por parte do ex-servidor Luiz Carlos. Porém, revelaram igualmente a inabilidade do servidor, quiçá resultante do exercício de atribuições com desvio de função e sem a formação adequada para exercer atribuições complexas, que exigiam aptidão para a devida observância de atos normativos de regência dos atos administrativos pertinentes principalmente à licitação (a saber, Portarias e Leis).

Tais infrações - não custa ressaltar, decorrentes da falta de padronização das atividades administrativas da Instituição autora -, não chegaram a revelar ilicitude, imoralidade, má-fé nem inobservância do interesse público, a caracterizar conduta ímproba, dotada do elemento subjetivo dolo, que se qualifica como a vontade dirigida a um determinado fim.

Veja-se que a improbidade tem sentido mais amplo e mais preciso que a imoralidade, pois abrange os atos imorais (ou desonestos) e também os ilegais. A Lei de Improbidade Administrativa não visa punir o servidor público e o gestor inábeis. O direito administrativo sancionador visa os corruptos, desonestos, desprovidos de lealdade e boa-fé.

A propósito, constou do relatório final da fase de instrução da Comissão do PAD, à fl. 43 do ANEXO6 – também como circunstância atenuante em favor do servidor - não ter ocorrido danos ao erário nem enriquecimento ilícito dos réus. Confira-se:

“Na amostra de preços levantada por esta Comissão não indica sobrepreços nos materiais adquiridos, o que supõe que, não obstante o favorecimento inequívoco das duas empresas, tal favorecimento não implicou necessariamente em prejuízos para a instituição”. (grifei) ”

Diante disso, dada a ausência das elementares indispensáveis à configuração do ato de improbidade tipificado na Lei 8.429/1992 (dolo específico e efetivo dano ao erário), aliada à inexistência de lesividade relevante ao bem jurídico tutelado[2], a improcedência da ação é medida que se impõe.

Como reforço de fundamentação, colaciona-se excerto de jurisprudência do E. STF:

“DIREITO ADMINISTRATIVO E OUTRAS MATÉRIAS DE DIREITO PÚBLICO. SEGUNDO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI 14 .230/2021. AGRAVO REGIMENTAL QUE SE NEGA PROVIMENTO. I. Caso em exame 1 . Trata-se de agravo regimental em que a agravante alega que a contratação direta, fora das hipóteses legais, frustrou a competição e a imparcialidade. II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste em saber se há de fato a condenação por ato de improbidade administrativa, com fundamento no art. 11 da Lei nº 8.429/1992 (ofensa aos princípios da Administração Pública), após as alterações introduzidas pela Lei nº 14.230/2021. III . Razões de decidir 3. O agravante não apresentou argumentos suficientes para desconstituir a decisão, limitando-se a tentar rediscutir matéria já decidida em consonância com a jurisprudência pacífica desta Corte. 4. Com a nova redação da [Lei nº 14.230/2021], para que seja viável a condenação por improbidade administrativa, é indispensável demonstrar a prática dolosa de uma das condutas especificadas nos incisos do dispositivo mencionado, sendo essencial que essa conduta cause lesão ao bem jurídico tutelado. (grifei) IV. Dispositivo e tese 5. Agravo regimental que se nega provimento. Dispositivos relevantes citados: Lei nº 14.320/2021, Súmula 279 do STF. Jurisprudência relevante citada: ARE 1344440 AgR, ARE 1374868 AgR. (STF - ARE: 1451810 SP, Relator.: Min. GILMAR MENDES, Data de Julgamento: 09/12/2024, Segunda Turma, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 18-12-2024 PUBLIC 19-12-2024).

III - DISPOSITIVO

Do exposto, com base na fundamentação supra, JULGO IMPROCEDENTE a presente demanda, com fulcro no art. 1º, § 3º, da LIA c/c art. 487, inciso I, do CPC.

Revogo a medida de indisponibilidade de bens determinada na decisão do

evento 3. Levantem-se os valores constritos que foram transferidos para conta de depósito judicial (Evento 298).

Retire-se o registro dos demandados do Cadastro Nacional de Improbidade do CNJ (CNIB), conforme deferido no evento 23. Tela CNIB no evento 29.

Oficie a 4ª Vara Cível da Comarca de Duque de Caxias acerca da presente decisão, a fim de que se retire a anotação da indisponibilidade de bens no processo de inventário 0002866-78.2021.8.19.0021 (Decisão do evento 186).

Sem condenação ao pagamento de custas e honorários advocatícios, na forma do art. 23-B, § 2º, da Lei 8.429/92, por não estar configurada a condição ali mencionada, vale dizer, má fé.

Sem remessa necessária (art. 17-C, § 3º, da Lei nº 8.429/1992).

Publique-se. Intimem-se.”

Data venia os argumentos alinhavados, há de ser reformada a sentença.

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA E REPERCUSSÕES DA LEI Nº 14.230/21

Em termos de análise meritória, cabe estabelecer algumas coordenadas sobre a demanda envolvendo improbidade administrativa.

O artigo 37, § 4º, da Constituição Federal, possui o seguinte teor:

“Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível”.

José Afonso da Silva (in “Comentário Contextual à Constituição”, Malheiros Editores, 2005, pp. 347/348) pontuou sobre o referido preceito constitucional:

“ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. A probidade administrativa é uma forma de moralidade administrativa que mereceu consideração especial pela Constituição, que pune o ímprobo com a suspensão de direitos políticos (art. 37, § 4°). A probidade administrativa consiste no dever do funcionário de ‘servir à Administração com honestidade, procedendo no exercício das suas funções sem aproveitar os poderes ou facilidades delas decorrentes em proveito pessoal ou de outrem a quem queira favorecer’.

Cuida-se de uma imoralidade administrativa qualificada. A improbidade administrativa é uma imoralidade qualificada pelo dano ao Erário e correspondente vantagem ao ímprobo ou a outrem. O texto constitucional vincula, notoriamente, os atos de improbidade administrativa ao dano ao Erário Público, tanto que uma das sanções impostas consiste no ressarcimento ao Erário, porque é essa sanção que reprime o desrespeito ao dever de honestidade que é da essência do conceito da probidade administrativa. O grave desvio de conduta do agente público é que dá à improbidade administrativa uma qualificação especial, que ultrapassa a simples imoralidade por desvio de finalidade.

O que se extrai do texto constitucional e dessa doutrina é que a improbidade administrativa constitui um desvio de conduta qualificado pelo dano ao Tesouro, aos dinheiros públicos, não sendo assim caracterizado o simples desvio de finalidade, ainda que em proveito do agente. Neste último caso, o ato é inválido, porque a finalidade de interesse público do ato é requisito de sua validade, e pode gerar sanções ao agente, mas não as graves sanções que se cominam a uma conduta ímproba. A mera ilegalidade do ato não pode caracterizar ato de improbidade. Bem o diz Marcelo Figueiredo na sua monografia sobre o tema, ao comentar o art. 11, da Lei 8.924/1992: ‘Deveras, novamente a lei peca por excesso ao equiparar o ato ilegal ao ato de improbidade, ou, por outra, o legislador, invertendo a dicção constitucional, acaba por dizer que ato de improbidade pode ser decodificado como toda e qualquer conduta atentatória à legalidade, lealdade, imparcialidade etc. Como se fosse possível, de uma penada, equiparar coisas, valores e conceitos distintos. O resultado é o arbítrio. Em síntese, não pode o legislador dizer que tudo é improbidade’.

(...) Outra ideia que sai do texto é a de que a suspensão dos direitos políticos por improbidade administrativa pode ser aplicada independentemente de um processo criminal. É o que se extrai da parte final, segundo a qual todas as sanções indicadas antes o são sem prejuízo da ação penal – vale dizer, independentemente dessa ação. Ou seja, a suspensão dos direitos políticos, no caso, não constitui simples pena acessória. O problema é que não pode a suspensão ser aplicada em processo administrativo. Terá que ser em processo judicial, em que se apure a improbidade, seja criminal ou não”.

Neste espectro, tem-se que o Texto Básico, efetivamente, distingue imoralidade administrativa de improbidade administrativa, porquanto aquela enseja a Ação Popular (art. 5º, LXXIII, da CF), enquanto esta, a par da primeira, dada a modalidade qualificada de imoralidade, autoriza, outrossim, a respectiva pretensão da Lei nº 8.429/92, em face do agente público, dos partícipes, e do terceiro beneficiário.

Antes de adentrar efetivamente na questão principal, permito-me fazer breves digressões, outrossim, no que concerne ao instituto da improbidade administrativa, mormente ancorados no preceito constitucional acima delineado e as parametrizações que recaiam no  arcabouço normativo infraconstitucional, consubstanciado na Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992, em vigor desde 3 de junho de 1992.

Quanto à constitucionalidade da Lei 8.429/92, sob o viés formal, em sede de controle concentrado de constitucionalidade, a Suprema Corte (STF, Plenário, ADI 2.182, Rel. Min. Marco Aurélio, Relatora p/ acórdão Min. Carmen Lúcia, DJe 10.9.2010), reconheceu a respectiva legitimidade, destacando-se do voto do Eminente Relator Ministro Maurício Corrêa:

“Sendo, pois, lei que se insere no âmbito do desejo geral da sociedade brasileira contra a improbidade, dado que se constitui em instrumento indispensável que visa à punição de práticas repudiadas, vê-se que, se de um lado pode acarretar prejuízo aos que responderam e estão respondendo a crimes por ela regulamentados, de outro, com mais razão ainda – pelo princípio da bilateralidade do risco – é essa mesma sociedade que será a mais lesada pela impunidade dos transgressores da ordem legal”.

O Supremo Tribunal Federal, vincou a orientação, na esteira do entendimento doutrinário, de que o agente público, para ser condenado em sede de improbidade administrativa, deveria ter agido de forma dolosa, intencional, no maltrato à coisa pública, e não apenas de forma desidiosa (STF, mutatis, Primeira Turma, RMS 24.699, Rel. Min. Eros Grau, DJ 1º.07.2005; e, mutatis, Pleno, RE 129.392, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 16.04.1993). Vale dizer, a imputação por ato de improbidade alcançaria o agente desonesto, que estivesse agindo de má-fé e com deslealdade, com a intenção de provocar prejuízo; inalcançando o agente inábil, inepto, despreparado, incompetente, desastrado; o que encontrava ressonância também na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ, Primeira Turma, REsp 711.732, Rel. Min. Luiz Fux, DJ 10.04.2006; Primeira Turma, REsp 480.387, Rel. Min. Luiz Fux, DJ 24.05.2004; Primeira Turma, REsp 604.151, Rel. Min. Teori Zavascki, DJ 8.6.2006).

A exceção a essa regra estaria nos casos de improbidade por dano ao erário, onde a lei, originariamente, previa a possibilidade de condenação com base na culpa. As infrações previstas no art. 10, da Lei nº 8.429/92, como explicitado no caput do dispositivo, dependeriam da comprovação de dolo ou culpa. Contudo, ainda dentro da perspectiva da versão culposa, a Lei de Improbidade, fundamentava-se no entendimento, segundo o qual, o verdadeiro sentido punitivo que informa aquela disposição estaria dirigido ao mal intencionado administrador e não ao agente que, despreparado para o cargo, desempenha suas funções desorganizada e desleixadamente. Nela, com efeito, se identifica apenas o propósito de coibir a ação deletéria do administrador desonesto, e não o administrador desorganizado, desleixado e destituído de visão abrangente. Neste eito, não se pretendia punir o defeito pessoal, mas, sim, o defeito moral.

Nesta toada, é cediço que a má-fé sempre foi premissa do ato ilegal e ímprobo. Consectariamente, a ilegalidade só adquire status de improbidade quando a conduta antijurídica ofendia aos princípios constitucionais da Administração Pública, coadjuvados pela má-fé do administrador.

 Para além disso, a doutrina e jurisprudência também eram uníssonas em relação à impossibilidade de presumir-se um dano. Neste sentido, o Superior Tribunal de Justiça decidiu:

“ADMINISTRATIVO – ATO DE IMPROBIDADE – CONFIGURAÇÃO.

1. Esta Corte, em precedente da Primeira Seção, considerou ser indispensável a prova de existência de dano ao patrimônio público para que se tenha configurado o fato de improbidade, inadmitindo o dano presumido. Ressalvado entendimento da relatora.

2. Após divergências, também firmou a Corte que é imprescindível, na avaliação do ato de improbidade, a prova do elemento subjetivo.

3. Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte, improvido”;

(STJ, Segunda Turma, Recurso Especial nº 621.415, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ 30.5.2006)

O Supremo Tribunal Federal assentou, também, que o rol dos artigos 9º, 10 e 11, da Lei nº 8.429/92, era taxativo (STF, Primeira Turma, RMS 24.699, Rel. Min. Eros Grau, DJ 1º.7.2005), explicitando o Superior Tribunal de Justiça que o artigo 11 teria caráter residual perante os artigos 9º e 10 (STJ, Segunda Turma, REsp 650.674, Rel. Min. Castro Meira, DJ 1º.8.2006; Primeira Turma, REsp 604.151, Rel. p/ acórdão Min. Teori Zavascki, DJ 8.6.2006).

Estas ponderações, abstraído o caso concreto, deveriam projetar-se, de forma capilar, sobre os preceitos da Lei nº 8.429/92, de molde que a mesma guardasse harmonia com o artigo 37, § 4º, da Carta da República, cabendo a punição do agente público que “destoasse nítida e manifestamente das pautas mais básicas, transgredindo os deveres de retidão e lealdade ao interesse público” (STJ, Primeira Turma, REsp 213.994, Rel. Min. Garcia Vieira, DJ 17.9.1999).

Em 25 de outubro de 2021, foi publicada a Lei nº 14.230, que alterou diversos parâmetros da Lei de improbidade, sobretudo no que se refere ao elemento subjetivo das condutas ímprobas, assentando a necessidade de dolo para configuração do ato de improbidade administrativa, inclusive para o artigo 10 da LIA. Contudo, tem-se que, mesmo antes das inovações trazidas à baila pela Lei nº 14.230/21, a doutrina e a jurisprudência, em razão da interpretação sistemática e teleológica, eram pacíficas no sentido de que a improbidade não se resumia à mera violação do princípio da legalidade, exigindo-se que na gênese da conduta houvesse um matiz de imoralidade.

Na aplicação da Lei nº 14.230/21, não se pode perder de vista o sistema normativo na qual ela se insere, deste modo, é falsa premissa de que as inovações legislativas trazidas à Lei nº 8.429/92 teriam natureza penal, de modo a avocar aplicação do art. 5º, XL da Constituição Federal.

A regra que vigora no ordenamento jurídico nacional é a da irretroatividade das leis, inclusive em face do disposto no art. 6º da LINDB e art. 5º, XXXVI, da CRFB:

Art. 6º A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.

§ 1º Reputa-se ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou.

§ 2º Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por ele, possa exercer, como aqueles cujo começo do exercício tenha termo pré-fixo, ou condição pré-estabelecida inalterável, a arbítrio de outrem.

§ 3º Chama-se coisa julgada ou caso julgado a decisão judicial de que já não caiba recurso.

 Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(...)

XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada;

A partir da intelecção do preceito legal, também protegido constitucionalmente no art. 5º, XXXVI, é possível afirmar que as leis não têm retroatividade.

Assim sendo, a lei nova é aplicável aos casos pendentes e futuros. Excepcionalmente, no entanto, admitir-se-á a aplicação da lei nova aos casos passados (a retroatividade) quando: i) houver expressa previsão na lei, determinando a sua aplicação a casos pretéritos (ou seja, no silêncio da lei prevalece a irretroatividade) e ii) desde que essa retroatividade não ofenda o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. Essas regras de aplicação da lei no tempo são dirigidas tanto ao aplicador do Direito, quanto ao legislador, obrigando a ambos (Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald in Direito Civil: Teoria Geral. Rio de Janeiro, 2010: ed. Lumen Juris, p. 99-100).

E, mesmo em se tratando de norma de ordem pública, ainda assim impõe-se aplicar os princípios constitucionais da irretroatividade da lei nova e de respeito ao direito adquirido.

Inclusive, o entendimento deste Tribunal se delineia no sentido da inaplicabilidade da retroatividade de lei mais benéfica no âmbito do direito administrativo sancionador, mutatis mutandis:

ADMINISTRATIVO. PODER DE POLÍCIA. SANÇÃO PECUNIÁRIA. APLICAÇÃO DA LEI VIGENTE À ÉPOCA DA CONDUTA INFRACIONAL. RETROATIVIDADE DA NORMA MAIS BENÉFICA. NÃO CABIMENTO. APELAÇÃO CONHECIDA E PROVIDA.

1. Trata-se de Apelação interposta em face de Sentença que julgou procedente o pedido que objetiva a declaração de nulidade do Auto Infração nº 27/06-52, lavrado em virtude da constatação de que os Recorridos teriam aplicado “recursos garantidores das reservas técnicas, provisões e fundos dos planos de benefícios em desacordo com as diretrizes estabelecidas no Conselho Monetário Nacional”.

2. Entendimento desta Turma no sentido da inaplicabilidade da retroatividade de lei mais benéfica no âmbito do direito administrativo sancionador, porquanto a Constituição Federal, ao tratar da irretroatividade da lei como regra, excepciona apenas a lei penal mais benéfica, de forma que seu alcance não deve ser alargado para alcançar o direito administrativo, uma vez que a hermenêutica preleciona que as exceções devem ser interpretadas restritivamente. Precedente: TRF – 2ª Região. Oitava Turma Especializada. AC 0132727- 06.2013.4.02.5101. E-DJF2R 24/08/2016, Unânime.

3. Conceber a não aplicação de penalidade administrativa ao agente que, sob a égide da legislação anterior, praticou conduta infracional, revela-se incompatível com o caráter pedagógico e preventivo da sanção administrativa.

4. No caso, em sendo incontroversa a materialidade da conduta ora sancionada, consistente na inobservância, por parte dos Apelados, no que toca às delimitações da Política Interna de Investimento da FAECES, no ano de 2003, não há que se questionar a subsistência do Auto de Infração lavrado em conformidade com a normativa vigente à época da prática infracional.

5. Apelação conhecida e provida.

 (TRF2, 8ª Turma Especializada, AC 0002730-38.2011.4.02.5001, Rel. Des. Fed. GUILHERME DIEFENTHAELER, DJ 29.3.2019).

No contexto de inovação legislativa relativa à Improbidade Administrativa, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE nº 843.989, analisou alguns pontos acerca da aplicação da Lei nº 14.230/2021 no tempo, tendo em vista as potenciais atipicidades decorrentes da alteração normativa e as dúvidas acerca das projeções prescricionais e das alterações de rito, tendo restado fixadas as quatro premissas do Tema nº 1.199, expressamente relacionadas com a responsabilidade subjetiva e a prescrição; abaixo transcritas:

 “1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO;

2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes;

3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente;

4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei.”

A Lei de Improbidade regula-se teleologicamente pelos princípios administrativos, ditados pelo art. 37, §4º da Constituição Federal. Essa distinção guia todo o arcabouço interpretativo para a aplicação da nova lei, conforme entendimento consagrado pelo Supremo Tribunal Federal, no Tema 1.199, sob o regime da repercussão geral:

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. IRRETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA (LEI 14.230/2021) PARA A RESPONSABILIDADE POR ATOS ILÍCITOS CIVIS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA (LEI 8.429/92). NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DA CONSTITUCIONALIZAÇÃO DE REGRAS RÍGIDAS DE REGÊNCIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E RESPONSABILIZAÇÃO DOS AGENTES PÚBLICOS CORRUPTOS PREVISTAS NO ARTIGO 37 DA CF. INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 5º, XL DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL AO DIREITO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR POR AUSÊNCIA DE EXPRESSA PREVISÃO NORMATIVA. APLICAÇÃO DOS NOVOS DISPOSITIVOS LEGAIS SOMENTE A PARTIR DA ENTRADA EM VIGOR DA NOVA LEI, OBSERVADO O RESPEITO AO ATO JURÍDICO PERFEITO E A COISA JULGADA (CF, ART. 5º, XXXVI). RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO COM A FIXAÇÃO DE TESE DE REPERCUSSÃO GERAL PARA O TEMA 1199.

1. A Lei de Improbidade Administrativa, de 2 de junho de 1992, representou uma das maiores conquistas do povo brasileiro no combate à corrupção e à má gestão dos recursos públicos.

2. O aperfeiçoamento do combate à corrupção no serviço público foi uma grande preocupação do legislador constituinte, ao estabelecer, no art. 37 da Constituição Federal, verdadeiros códigos de conduta à Administração Pública e aos seus agentes, prevendo, inclusive, pela primeira vez no texto constitucional, a possibilidade de responsabilização e aplicação de graves sanções pela prática de atos de improbidade administrativa (art. 37, § 4º, da CF).

3. A Constituição de 1988 privilegiou o combate à improbidade administrativa, para evitar que os agentes públicos atuem em detrimento do Estado, pois, como já salientava Platão, na clássica obra REPÚBLICA, a punição e o afastamento da vida pública dos agentes corruptos pretendem fixar uma regra proibitiva para que os servidores públicos não se deixem "induzir por preço nenhum a agir em detrimento dos interesses do Estado”.

4. O combate à corrupção, à ilegalidade e à imoralidade no seio do Poder Público, com graves reflexos na carência de recursos para implementação de políticas públicas de qualidade, deve ser prioridade absoluta no âmbito de todos os órgãos constitucionalmente institucionalizados.

5. A corrupção é a negativa do Estado Constitucional, que tem por missão a manutenção da retidão e da honestidade na conduta dos negócios públicos, pois não só desvia os recursos necessários para a efetiva e eficiente prestação dos serviços públicos, mas também corrói os pilares do Estado de Direito e contamina a necessária legitimidade dos detentores de cargos públicos, vital para a preservação da Democracia representativa.

6. A Lei 14.230/2021 não excluiu a natureza civil dos atos de improbidade administrativa e suas sanções, pois essa “natureza civil” retira seu substrato normativo diretamente do texto constitucional, conforme reconhecido pacificamente por essa SUPREMA CORTE (TEMA 576 de Repercussão Geral, de minha relatoria, RE n° 976.566/PA).

7. O ato de improbidade administrativa é um ato ilícito civil qualificado – “ilegalidade qualificada pela prática de corrupção” – e exige, para a sua consumação, um desvio de conduta do agente público, devidamente tipificado em lei, e que, no exercício indevido de suas funções, afaste-se dos padrões éticos e morais da sociedade, pretendendo obter vantagens materiais indevidas (artigo 9º da LIA) ou gerar prejuízos ao patrimônio público (artigo 10 da LIA), mesmo que não obtenha sucesso em suas intenções, apesar de ferir os princípios e preceitos básicos da administração pública (artigo 11 da LIA).

8. A Lei 14.230/2021 reiterou, expressamente, a regra geral de necessidade de comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação do ato de improbidade administrativa, exigindo – em todas as hipóteses – a presença do elemento subjetivo do tipo – DOLO, conforme se verifica nas novas redações dos artigos 1º, §§ 1º e 2º; 9º, 10, 11; bem como na revogação do artigo 5º.

9. Não se admite responsabilidade objetiva no âmbito de aplicação da lei de improbidade administrativa desde a edição da Lei 8.429/92 e, a partir da Lei 14.230/2021, foi revogada a modalidade culposa prevista no artigo 10 da LIA.

10. A opção do legislador em alterar a lei de improbidade administrativa com a supressão da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa foi clara e plenamente válida, uma vez que é a própria Constituição Federal que delega à legislação ordinária a forma e tipificação dos atos de improbidade administrativa e a gradação das sanções constitucionalmente estabelecidas (CF, art. 37, §4º). Observância do artigo 5º, inciso XXXVI da Constituição Federal.

14. Os prazos prescricionais previstos em lei garantem a segurança jurídica, a estabilidade e a previsibilidade do ordenamento jurídico; fixando termos exatos para que o Poder Público possa aplicar as sanções derivadas de condenação por ato de improbidade administrativa.

15. A prescrição é o perecimento da pretensão punitiva ou da pretensão executória pela INÉRCIA do próprio Estado. A prescrição prende-se à noção de perda do direito de punir do Estado por sua negligência, ineficiência ou incompetência em determinado lapso de tempo.

16. Sem INÉRCIA não há PRESCRIÇÃO. Sem INÉRCIA não há sancionamento ao titular da pretensão. Sem INÉRCIA não há possibilidade de se afastar a proteção à probidade e ao patrimônio público.

17. Na aplicação do novo regime prescricional – novos prazos e prescrição intercorrente – , há necessidade de observância dos princípios da segurança jurídica, do acesso à Justiça e da proteção da confiança, com a IRRETROATIVIDADE da Lei 14.230/2021, garantindo-se a plena eficácia dos atos praticados validamente antes da alteração legislativa.

18. Inaplicabilidade dos prazos prescricionais da nova lei às ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa, que permanecem imprescritíveis, conforme decidido pelo Plenário da CORTE, no TEMA 897, Repercussão Geral no RE 852.475, Red. p/Acórdão: Min. EDSON FACHIN.

19. Recurso Extraordinário PROVIDO. Fixação de tese de repercussão geral para o Tema 1199: "1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO; 2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; 3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; 4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei".

(STF, ARE 843989 / PR, Tribunal Pleno, Relator Min. ALEXANDRE DE MORAES, DJe 12/12/2022)

Ainda que, na sessão de julgamento, tenha havido robusto debate acerca do tema, os entendimentos que encapavam a ideia de que aplicar-se-iam à Lei de Improbidade os princípios do Direito Penal por força da similitude deste com o Direito Administrativo Sancionador, restaram vencidos em referido posicionamento.

Neste eito, tendo em vista que o Voto Condutor foi o do próprio Relator, colhe-se da exposição do Exmo. Ministro Alexandre de Moraes:

“(...)

No presente Agravo em Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região (Vol. 7, fl. 68), portanto, se debate o Tema 1199 da repercussão geral:

“Definição de eventual (IR)RETROATIVIDADE das disposições da Lei 14.230/2021, em especial, em relação: (I) A necessidade da presença do elemento subjetivo dolo para a configuração do ato de improbidade administrativa, inclusive no artigo 10 da LIA; e (II) A aplicação dos novos prazos de prescrição geral e intercorrente.”

Dessa forma, o objeto da presente repercussão geral circunscreve-se a definir eventual (ir)retroatividade das novas alterações realizadas na LIA pela Lei 14.230/2021, no tocante à exigência da caraterização do elemento subjetivo do tipo – dolo – para configuração dos atos de improbidade administrativa praticados antes da alteração normativa; bem como, sobre a aplicação dos novos prazos prescricionais e a recém criada prescrição intercorrente.

Não cabe, neste precedente de repercussão geral, analisar a compatibilidade de todas as inovações com a Constituição de 1988.

O ponto essencial é: aceitando-se a premissa de que tais normas são mais benéficas ao réu, se comparadas com as da Lei 8.429/1992, definir se as regras da Lei 14.230/2021 atinentes ao dolo e à prescrição incidem quanto a fatos e a ações a ela anteriores.

Os demais e importantes assuntos trazidos em memoriais e nas sustentações orais, tais como as alterações do artigo 11, mudanças procedimentais, autonomia de instâncias serão debatidos e decididos em ações próprias, várias delas já ajuizadas perante esse SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

III. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA E IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.

O aperfeiçoamento do combate à corrupção no serviço público foi uma grande preocupação do legislador constituinte, ao estabelecer, no art. 37 da Constituição Federal, verdadeiros códigos de conduta à Administração Pública e aos seus agentes, prevendo, inclusive, pela primeira vez no texto constitucional, a possibilidade de responsabilização e aplicação de graves sanções pela prática de atos de improbidade administrativa (art. 37, § 4º, da CF).

A Constituição de 1988 privilegiou o combate à improbidade administrativa, para evitar que os agentes públicos atuem em detrimento do Estado, pois, como já salientava Platão, na clássica obra REPÚBLICA, a punição e o afastamento da vida pública dos agentes corruptos pretendem fixar uma regra proibitiva para que os servidores públicos não se deixem "induzir por preço nenhum a agir em detrimento dos interesses do Estado”.

O combate à corrupção, à ilegalidade e à imoralidade no seio do Poder Público, com graves reflexos na carência de recursos para implementação de políticas públicas de qualidade, deve ser prioridade absoluta no âmbito de todos os órgãos constitucionalmente institucionalizados.

(...)

Essa inovação constitucional de 1988, em permitir tratamentos sancionatórios diferenciados entre os atos ilícitos em geral e os atos de improbidade administrativa, inclusive com a normatização em parágrafos diversos, decorreu da necessidade de se punir mais severamente a ilegalidade qualificada, ou seja, a Constituição comandou ao Congresso Nacional a edição de lei que não punisse a mera ilegalidade, mas sim a conduta ilegal ou imoral do agente público voltada para a corrupção, e de todo aquele que o auxilie, no intuito de prevenir a corrosão da máquina burocrática do Estado e evitar o perigo de uma administração corrupta caracterizada pelo descrédito e pela ineficiência.

A característica essencial dessa inovação foi permitir uma resposta legal mais dura para os atos ilícitos civis qualificados pela prática de corrupção.

(...)

A Constituição Federal, portanto, no campo civil, pretendeu punir mais severamente o agente público corrupto, que se utiliza do cargo ou de funções públicas para enriquecer ou causar prejuízo ao erário, desrespeitando a legalidade e moralidade administrativas, mas, para tanto, exigiu a tipificação legal das condutas denominadas “atos de improbidade” e geradoras das graves sanções previstas no § 4º do art. 37 e disciplinadas no art. 12 da Lei 8.429/1992, de maneira a possibilitar a ampla defesa e o contraditório, com absoluto respeito ao devido processo legal.

A LIA definiu os atos de improbidade administrativa como aqueles que, possuindo natureza civil e devidamente tipificados em lei federal, ferem direta ou indiretamente os princípios constitucionais e legais da Administração Pública, independentemente de importarem enriquecimento ilícito ou de causarem prejuízo material ao erário (SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 9. ed. São Paulo: Malheiros, 1999. p. 337; SMANIO, Gianpaolo Poggio. Interesses difusos e coletivos. São Paulo: Atlas, 1998. p. 83; PAZZAGLINI FILHO, Marino; ROSA, Márcio Fernando Elias; FAZZIO JR., Waldo. Improbidade administrativa. 3. ed. São Paulo: Atlas, 1998. p. 60 e ss.; MELLO, Cláudio Ari. Improbidade administrativa: considerações sobre a Lei nº 8.426/92. Cadernos de Direito Constitucional e Ciência Política, São Paulo: RT, ano 3, n. 11, abr./jun. 1995, p. 49).

A natureza civil dos atos de improbidade administrativa é essencial para a análise da possibilidade ou não de aplicação retroativa das previsões da nova lei e decorre – diretamente – do comando constitucional, que é bastante claro ao consagrar a independência da responsabilidade civil por ato de improbidade administrativa e a possível responsabilidade penal, derivadas da mesma conduta, ao utilizar a fórmula "sem prejuízo da ação penal cabível”.

Nesse exato sentido, FÁBIO KONDER COMPARATO ensina que:

"a própria Constituição distingue e separa a ação condenatória do responsável por atos de improbidade administrativa às sanções por ela expressas, da ação penal cabível, é, obviamente, porque aquela demanda não tem natureza penal” (Ação de improbidade: Lei 8.429/92. Competência ao juízo do 1° grau. Boletim dos Procuradores da República, ano 1, n. 9, jan. 1999.).

Esse é o mesmo entendimento de GIANPAOLO POGGIO SMANIO e de DAMÁSIO DE JESUS, ao afirmarem que:

"as sanções previstas para os atos de improbidade administrativa são de natureza civil, distintas daquelas de natureza penal. Os atos de improbidade administrativa deverão ser analisados na esfera da ilicitude dos atos civis e não dos tipos penais” (Responsabilidade penal e administrativa de prefeitos municipais. Boletim IBCCrim, n. 54, maio 1997).

A Lei 14.230/21, de maneira inexplicável, pretendeu, em seu artigo 17-D, excluir a natureza civil da ação de improbidade, em que pese, esse substrato partir da própria Constituição Federal, ao prever:

“A ação por improbidade administrativa é repressiva, de caráter sancionatório, destinada à aplicação de sanções de caráter pessoal previstas nesta Lei, e não constitui ação civil , vedado seu ajuizamento para o controle de legalidade de políticas públicas e para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021).

Ora, ao errônea e fictamente tentar excluir a natureza civil da ação de improbidade, a lei não teve a força de excluir a natureza civil do ato de improbidade e suas sanções, pois essa “natureza civil” tem substrato diretamente do texto constitucional, conforme reconhecido pacificamente por essa CORTE.

O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL destacou, no julgamento do TEMA 576 de Repercussão Geral, de minha relatoria (RE n° 976.566/PA), a natureza civil dos atos de improbidade administrativa, afirmando que

“a Constituição Federal inovou no campo civil para punir mais severamente o agente público corrupto, que se utiliza do cargo ou de funções públicas para enriquecer ou causar prejuízo ao erário, desrespeitando a legalidade e moralidade administrativas, independentemente das já existentes responsabilidades penal e político-administrativa de Prefeitos e Vereadores”.

Nesse mesmo sentido, essa SUPREMA CORTE afirmou que:

“Os agentes políticos, com exceção do Presidente da República, encontram-se sujeitos a um duplo regime sancionatório, de modo que se submetem tanto à responsabilização civil pelos atos de improbidade administrativa, quanto à responsabilização político-administrativa por crimes de responsabilidade.... O foro especial por prerrogativa de função previsto na Constituição Federal em relação às infrações penais comuns não é extensível às ações de improbidade administrativa, de natureza civil ” (PET 3240 AgR/DF, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, j. 10/05/18).

De igual maneira, como bem recordado no parecer do Ministério Público de São Paulo, que hoje se fez representar na sustentação oral por seu eminente Procurador Geral de Justiça, MÁRIO LUIZ SARRUBO:

“no julgamento da ADI n.° 2.797-DF, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, em 15.09.2005, o STF declarou a inconstitucionalidade do foro privilegiado instituído pelo § 2° da Lei n.° 10.628 de 24.12.2002, ao argumento de que “a ação de improbidade tem natureza cível, enquanto o foro por prerrogativa de função restringe-se à seara penal”.

Ressalte-se, ainda, que o próprio legislador, ao editar a nova lei e alterar o artigo 17 da LIA, determinou que se seguisse o procedimento comum estabelecido no Código de Processo Civil, deixando óbvia sua natureza civil.

Não há, portanto, qualquer dúvida sobre a previsão constitucional da natureza civil dos atos de improbidade administrativa.

Em que pese sua natureza civil, o ato de improbidade administrativa é um ato ilícito civil qualificado e exige, para a sua consumação, um desvio de conduta do agente público, devidamente tipificado em lei, e que, no exercício indevido de suas funções, afaste-se dos padrões éticos e morais da sociedade, pretendendo obter vantagens materiais indevidas (artigo 9º da LIA) ou gerar prejuízos ao patrimônio público (artigo 10 da LIA), mesmo que não obtenha sucesso em suas intenções, apesar de ferir os princípios e preceitos básicos da administração pública (artigo 11 da LIA).

A Lei 14.230/2021 reiterou, expressamente, a regra geral de necessidade de comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação do ato de improbidade administrativa, exigindo – em todas as hipóteses – a presença do elemento subjetivo do tipo – DOLO, conforme se verifica nas novas redações dos artigos 1º, §§ 1º e 2º; 9º, 10, 11; bem como na revogação do artigo 5º:

(...)

Observe-se que, apesar da LIA, em sua redação original, somente permitir, excepcionalmente, responsabilidade a título culposo nas condutas definidas em seu artigo 10, o legislador pretendeu reafirmar a necessidade do elemento subjetivo – DOLO – também nos artigos 9º e 11 – que sempre foram tipos eminentemente dolosos –, incluindo as expressões “mediante a prática de ato doloso” e “ação ou omissão dolosa”, respectivamente.

A ratio desse reforço legislativo foi reafirmar a total impossibilidade de responsabilização objetiva por ato de improbidade administrativa em qualquer de suas condutas, bem como a inexistência de atos de improbidade administrativa culposos nos artigos 9º,10 e 11.

A necessidade de apontar os fatos e imputações de cada um dos réus, mesmo que não se exija a mesma rigidez de tipicidade do campo do Direito Penal, sempre foi exigência legal, pois não há responsabilidade objetiva que possibilite as sanções da Lei de Improbidade Administrativa, devendo ser demonstrado o elemento subjetivo do tipo, ou seja, o dolo, e, anteriormente à nova lei, excepcionalmente, em condutas do art. 10, o elemento normativo culpa (STJ, 1ª T., REsp 926.772/MA, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI; STJ, 2ª T., REsp 1.042.100/ES, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES).

A lei adotou a posição mais ampla possível para possibilitar a responsabilização geral daqueles que pratiquem atos de improbidade administrativa, independentemente de sua condição de pessoa física ou jurídica, agente público ou privado (MARCELO FIGUEIREDO. Probidade administrativa; comentários à Lei 8.429/92 e legislação complementar. São Paulo: Malheiros, 1995. p. 27; ANTONIO JOSÉ DE MATTOS NETO. Responsabilidade civil por improbidade administrativa. RT 752/ 31).

O servidor público será o autor do ato lesivo ao ordenamento jurídico, pois as três espécies de atos de improbidade previstas na Lei 8.429/1992 (arts. 9°, 10 e 11) exigem sua conduta (improbidade própria); enquanto o particular - pessoa física ou jurídica - que induzir, concorrer ou se beneficiar do ato de improbidade será o partícipe (improbidade imprópria).

Porém, a responsabilidade civil por ato de improbidade administrativa sempre exigiu a plena comprovação da responsabilidade subjetiva.

(...)

Essa premissa é importante por não permitir qualquer hipótese em que o autor da ação aponte genericamente condutas de agente público ou dos demais réus sem a imputação do necessário elemento subjetivo do tipo e sem qualquer indicação que mostrasse a intenção de praticar ato de corrupção, caracterizando a acusação tão somente responsabilidade objetiva do réu, por exercer determinado cargo ou função pública, pois, como ressaltado pelo Ministro TEORI ZAVASCKI, quando no SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA:

"não se pode confundir ilegalidade com improbidade. A improbidade é ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente. A ilegitimidade do ato, se houver, estará sujeita a sanção de outra natureza, estranha ao âmbito da ação de improbidade” (RESP 827.455/SP, Red. p/ acórdão Min. TEORI ZAVASCKI).

A análise da imputação deve sempre demonstrar a existência clara e flagrante do elemento subjetivo do tipo, não restando qualquer dúvida sobre a prática de ilegalidade qualificada pela má-fé, ou seja, pela intenção da prática de ato de corrupção; pois, somente é possível responsabilizar os agentes públicos pela prática de ato de improbidade administrativa quando presente o elemento subjetivo do tipo, ou seja, quando estiver presente e comprovada nos autos a “ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente” (RESP 827.455/SP, Red. p/ acórdão Min. TEORI ZAVASCKI) por ser o elemento subjetivo "essencial à configuração da improbidade” (AgRg no RESP 1.122.474/PR, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA), "inexistindo a possibilidade da atribuição da Responsabilidade objetiva na esfera da Lei 8.429/92” (RESP 875.425/RJ, Rel. Min. DENISE ARRUDA), por ser vedada "interpretação ampliativa”, que "poderá acoimar de ímprobas condutas meramente irregulares, suscetíveis de correção administrativa, posto ausente a má-fé do administrador público”, exigindo-se, portanto, a "má-intenção do administrador” (RESP 1.130.198/PR, Rel. Min. LUIZ FUX).

Em hipóteses nas quais a conduta imputada ao agente é realizada de maneira objetiva, sem comprovação de mera participação do agente público ou de terceiro, ou mesmo de parcela de sua responsabilidade – impedindo-se, dessa maneira, inclusive a possibilidade do exercício da ampla defesa – resultando patente a ausência do elemento subjetivo do tipo (dolo), não se poderá afirmar que a conduta do agente público foi direcionada para a corrupção, estando descaracterizado o ato de improbidade administrativa, e, consequentemente, a aplicação das sanções estabelecidas na Lei 8.429/1992; independentemente da possibilidade de eventual ressarcimento do dano, por outras vias, ou mesmo responsabilidade disciplinar.

Dessa forma, a comprovação de responsabilidade subjetiva para a condenação por ato de improbidade administrativa, com a consequente aplicação das sanções previstas na LIA, inclusive a de ressarcimento ao erário, até a edição da nova lei, somente poderia ocorrer – EM REGRA –, após a constatação da prática das elementares do tipo, previstas nos arts. 9°, 10 ou 11, e, desde que presente o necessário elemento subjetivo do tipo - DOLO GENÉRICO –, mediante o devido processo legal e a observância da ampla defesa e contraditório.

(...)

O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, analisando questões atinentes à ação de improbidade administrativa, fixou as seguintes TESES:

(a) TEMA 666, decidido em Repercussão Geral no RE 669.069 (Rel. Min. TEORI ZAVASCKI), com a seguinte TESE: É prescritível a ação de reparação de danos à Fazenda Pública decorrente de ilícito civil;

(b) TEMA 897, decidido na Repercussão Geral no RE 852.475, Red. p/Acórdão: Min. EDSON FACHIN, com a seguinte TESE: São imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa; e

(c) TEMA 899, decidido na Repercussão Geral no RE 636.886, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, com a seguinte TESE: É prescritível a pretensão de ressarcimento ao erário fundada em decisão de Tribunal de Contas.

Em todos esses julgamentos com repercussão geral, o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL adotou a compreensão de que as condutas ilícitas cometidas sem a intenção dolosa mereciam tratamento diferenciado, exatamente porque a culpa e a desonestidade em termos de improbidade administrativa não necessariamente caminham juntas.

Tanto é que, como anotei acima, no Tema 897 da repercussão geral, RE 852475-RG, esta CORTE considerou essencial o elemento subjetivo do dolo para a imprescritibilidade das ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato tipificado na Lei de Improbidade Administrativa.

(...)

IV. REVOGAÇÃO DA MODALIDADE CULPOSA E IRRETROATIVIDADE.

A alteração legislativa significativa, portanto, diz respeito à revogação da previsão legal de ato de improbidade administrativa culposo, anteriormente previsto na redação originária do artigo 10 da LIA, e suas consequências em relação aos atos anteriormente praticados e decisões judiciais já proferidas; uma vez que, a partir da edição da Lei – 25 de outubro de 2021 – não há mais, no ordenamento jurídico, a tipificação para atos culposos de improbidade administrativa.

A opção do legislador em alterar a lei de improbidade administrativa com a supressão da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa – independentemente da concordância ou não com seu mérito – foi clara e plenamente válida, uma vez que é a própria Constituição Federal que delega à legislação ordinária a forma e tipificação dos atos de improbidade administrativa e a gradação das sanções constitucionalmente estabelecidas (CF, art. 37, §4º).

 (...)

Ao revogar a modalidade culposa do ato de improbidade administrativa, entretanto, a Lei 14.230/2021, não trouxe qualquer previsão de “anistia” geral para todos aqueles que, nesses mais de 30 anos de aplicação da LIA, foram condenados pela forma culposa de artigo 10; nem tampouco determinou, expressamente, sua retroatividade ou mesmo estabeleceu uma regra de transição que pudesse auxiliar o intérprete na aplicação dessa norma – revogação do ato de improbidade administrativa culposo – em situações diversas como ações em andamento, condenações não transitadas em julgado e condenações transitadas em julgado.

A Lei 14.230/2021, somente, estabeleceu uma genérica aplicação “ao sistema de improbidade administrativa os princípios constitucionais do direito administrativo sancionador”, que precisa ser compreendida.

A Constituição da República Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988, inovou em matéria de Administração Pública, consagrando os princípios e preceitos básicos referentes à gestão da coisa pública.

Ressalte-se que nenhuma das Constituições anteriores havia constitucionalizado os princípios e preceitos básicos do Direito Administrativo de maneira tão detalhada e completa quanto a atual Constituição Federal de 1988 (Cf. a respeito: HILTON CAMPANHOLE Lobo; ADRIANO CAMPANHOLE. Constituições do Brasil. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2000; Constituição da República Federativa do Brasil (1946, 1967, 1969, 1988): quadro comparativo. Brasília: Senado Federal, 1996.), e, igualmente, tal hipótese não encontra paralelo no Direito Comparado.

(...)

Poder-se-ia afirmar ainda que a atual Constituição da República codificou as principais normas do Direito Administrativo, que, como lembra JEAN RIVEIRO, é essencialmente não codificado (Direito administrativo. Coimbra: Almedina, 1981. p. 35); prevendo normas de gerência, contratação, publicidade, entre outras; além do Estatuto do Servidor Público e de mecanismos de controle da Administração.

A codificação constitucional das normas administrativas possibilitou a consagração de uma Teoria Geral do Direito Constitucional Administrativo, voltada para a observância dos princípios constitucionais básicos e tendo por finalidade limitar o poder estatal, prevendo instrumentos de controle e meios de responsabilização dos agentes públicos, para garantia de transparência e probidade na administração e voltados para o combate à corrupção.

(...)

A Constituição de 1988, portanto, constitucionalizou regras rígidas de regência da Administração Pública e responsabilização dos agentes públicos corruptos, dando novos contornos ao Direito Administrativo Sancionador (DAS), que deixou de somente regular a relação administrado/administração, passando a ter princípios e valores próprios de regência da legalidade e moralidade na atuação do Poder Público.

(...)

É nesse sentido que deve ser entendido e interpretado o denominado “Direito Administrativo Sancionador (DAS)”, que é sub-ramo do Direito Administrativo e consiste na "expressão do efetivo poder de punir estatal, que se direciona a movimentar a prerrogativa punitiva do Estado, efetivada por meio da Administração Pública e em face do particular ou administrado" (BENEDITO GONÇALVES; RENATO CÉSAR GUEDES GRILO). Os princípios constitucionais do direito administrativo sancionador no regime democrático da constituição de 1988. Revista Estudos Institucionais, v. 7, nº 2, mai./ago. 2021, p. 468).

Diferentemente do Direito Penal, que materializa o ius puniendi na seara judicial, mais precisamente no juízo criminal; o Direito Administrativo Sancionador tem aplicação no exercício do ius puniendi administrativo; sendo ambos expressões do poder punitivo estatal, porém representando sistemas sancionatórios que “não guardam similitude de lógica operativa” (JOSÉ ROBERTO PIMENTA OLIVEIRA; DINORÁ ADELAIDE MUSETTI GROSSI. Direito Administrativo sancionador brasileiro: breve evolução, identidade, abrangência e funcionalidades. Interesse Público – IP, Belo Horizonte, ano 22, nº 120, p. 83-126, mar./abr., 2020, p. 90).

Na impossibilidade de aplicação do Direito Penal ao sistema de improbidade, por expressa determinação constitucional que prevê responsabilidades diversas (CF, art. 37, §4º), a nova lei optou, expressamente, por estabelecer a aplicação do Direito Administrativo Sancionador no âmbito do sistema de improbidade administrativa, reforçando a natureza civil do ato de improbidade.

E o fez, para garantir um maior rigor procedimental nas investigações e uma maior efetividade na aplicação do contraditório e ampla defesa.

Na presente hipótese, portanto, para a análise da retroatividade ou irretroatividade não da norma mais benéfica trazida pela Lei 14.230/2021 – revogação do ato de improbidade administrativa culposo – o intérprete deverá, obrigatoriamente, conciliar os seguintes vetores:

(1) A natureza civil do ato de improbidade administrativa definida diretamente pela Constituição Federal;

(2) A constitucionalização, em 1988, dos princípios e preceitos básicos, regras rígidas de regência da Administração Pública e responsabilização dos agentes públicos corruptos, dando novos contornos ao Direito Administrativo Sancionador (DAS)

(3) A aplicação dos princípios constitucionais do direito administrativo sancionador ao sistema de improbidade administrativa por determinação legal;

(4) Ausência de expressa previsão de “anistia geral” aos condenados por ato de improbidade administrativa culposo ou de “retroatividade da lei civil mais benéfica”;

(5) Ausência de regra de transição.

A análise conjunta desses vetores interpretativos nos conduz à conclusão de que o princípio da retroatividade da lei penal, consagrado no inciso XL do artigo 5º da Constituição Federal (“a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”) não tem aplicação automática para a responsabilidade por atos ilícitos civis de improbidade administrativa, por ausência de expressa previsão legal e sob pena de desrespeito à constitucionalização das regras rígidas de regência da Administração Pública e responsabilização dos agentes públicos corruptos com flagrante desrespeito e enfraquecimento do Direito Administrativo Sancionador.

O inciso XL deve ser interpretado em conjunto com o inciso XXXVI, ambos do artigo 5º da Constituição Federal.

Em regra, a lei não deve retroagir, pois “não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”, inclusive no campo penal, salvo, excepcionalmente, quando se tratar de lei penal mais benéfica, quando então “retroagirá para beneficiar o réu”. Trata-se, portanto, de expressa e excepcional previsão constitucional de retroatividade.

O art. 6º da LINDB também estatui a irretroatividade das leis, ao estabelecer que:

“A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada”.

Portanto, a retroatividade das leis é hipótese excepcional no ordenamento jurídico, sob pena de ferimento à segurança e estabilidade jurídicas; e, dessa maneira, inexistindo disposição expressa na Lei 14.230/2021, não há como afastar o princípio do tempus regit actum.

A norma constitucional que estabelece a retroatividade da lei penal mais benéfica funda-se em peculiaridades únicas desse ramo do direito, o qual está vinculado à liberdade do criminoso (princípio do favor libertatis) , fundamento inexistente no Direito administrativo sancionador; sendo, portanto, regra de exceção, que deve ser interpretada restritivamente, prestigiando-se a regra geral da irretroatividade da lei e a preservação dos atos jurídicos perfeitos; principalmente porque no âmbito da jurisdição civil, impera o princípio tempus regit actum.

(...)

A norma mais benéfica prevista pela Lei nº 14.230/2021 – revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa –, portanto, não é retroativa e, consequentemente, não tem incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; uma vez que, nos termos do artigo 5º, XXXVI:

“XXXVI – a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”.

Ressalte-se, entretanto, que apesar da irretroatividade, em relação a redação anterior da LIA, mais severa por estabelecer a modalidade culposa do ato de improbidade administrativa em seu artigo 10, vige o princípio da não ultra-atividade, uma vez que não retroagirá para aplicar-se a fatos pretéritos com a respectiva condenação transitada em julgado, mas tampouco será permitida sua aplicação a fatos praticados durante sua vigência mas cuja responsabilização judicial ainda não foi finalizada.

Isso ocorre pelo mesmo princípio do tempus regit actum, ou seja, tendo sido revogado o ato de improbidade administrativa culposo antes do trânsito em julgado da decisão condenatória; não é possível a continuidade de uma investigação, de uma ação de improbidade ou mesmo de uma sentença condenatória com base em uma conduta não mais tipificada legalmente, por ter sido revogada.

Não se trata de retroatividade da lei, uma vez que todos os atos processuais praticados serão válidos, inclusive as provas produzidas – que poderão ser compartilhadas no âmbito disciplinar e penal –; bem como a ação poderá ser utilizada para fins de ressarcimento ao erário.

Entretanto, em virtude ao princípio do tempus regit actum, não será possível uma futura sentença condenatória com base em norma legal revogada expressamente.

Em conclusão, as alterações feitas pela Lei 14.230/2021 nos artigos 1º, §§ 1º e 2º; 9º, 10, 11; bem como com a revogação do artigo 5º preveem:

1) Impossibilidade de responsabilização objetiva por ato de improbidade administrativa;

2) A exigência de comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo – nos artigos 9º, 10 e 11 – a presença do elemento subjetivo – DOLO;

3) A inexistência da modalidade culposa de ato de improbidade a partir da publicação da Lei 14.230/2021;

4) A irretroatividade da norma benéfica da Lei 14.230/2021, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes;

5) A aplicação dos princípios da não ultra-atividade e tempus regit actum à modalidade culposa do ato de improbidade administrativa praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado; devendo o juízo competente analisar eventual má-fé ou dolo eventual por parte do agente.”

No mesmo sentido, fundamentando seu Voto com base na aplicabilidade do princípio do tempus regit actum, bem como, analisando a alteração da Lei de Improbidade, pelo viés teleológico, afirma o Ministro Luiz Fux:

“É cediço que, assim como o Direito Penal, o Direito Administrativo Sancionador consiste em “expressão do efetivo poder de punir estatal, que se direciona a movimentar a prerrogativa punitiva do Estado, efetivada por meio da Administração Pública e em face do particular ou administrado”. (GONÇALVES, Benedito; GRILO, Renato César Guedes. Os princípios constitucionais do Direito Administrativo Sancionador no regime democrático da Constituição de 1988. Revista Estudos Institucionais UFRJ, Rio de Janeiro, v. 7, n. 2, p. 467-478, maio/agosto, 2021).

Não por acaso, há muitos anos a “escola” de Direito Público da Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ) tem produzido excelentes trabalhos acadêmicos sustentando que o Direito Administrativo Sancionador e o Direito Penal compartilham um núcleo principiológico e uma esfera de garantias fundamentais em comum.

Tudo isso para conferir balizas democráticas e proporcionais ao jus puniendi estatal, limitando o arbítrio do Estado - por exemplo - a partir da aplicação dos princípios da intranscendência subjetiva das sanções (artigo 5°, XLV, CF/88), da individualização das penas (artigo 5°, XLVI, CF/88) e da vedação ao bis in idem ao Direito Administrativo Sancionador. (MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo; GARCÍA, Flávio Amaral. A principiologia no Direito Administrativo Sancionador. Revista Brasileira de Direito Público, Belo Horizonte, v. 11, n. 43, p. 9-28, out./dez. 2013). (BINENBOJM, Gustavo. O Direito Administrativo Sancionador e o estatuto constitucional do poder punitivo estatal: possibilidades, limites e aspectos controvertidos do setor de revenda de combustíveis. Revista de Direito da Procuradoria Geral do Rio de Janeiro, edição especial, p. 468- 491, 2014). (VORONOFF, Alice. Direito administrativo sancionador: justificação, interpretação e aplicação. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2018).

Portanto, reconheço que ambos compartilham um núcleo constitucional comum. Sob pena de injustiça e de ilegitimidade, a coerção fático-normativa de condutas ilícitas não pode ocorrer de modo desproporcional - seja no âmbito administrativo, seja no âmbito criminal

(...)

Não obstante essa proximidade axiológica, com a devida vênia aos entendimentos diversos, não visualizo o Direito Penal e o Direito Administrativo Sancionador como figuras exatamente idênticas. Pelo contrário, resta necessário transpor os princípios penais com cautela para o Direito Administrativo Sancionador - sob pena de desnaturar a característica inerente ao ordenamento criminal de agir como ultima ratio, último recurso, de controle jurídico dos fatos sociais. (...)

(...)

In casu, verifico que a Lei nº 14.230 alterou e/ou revogou substancialmente o caput e os incisos dos artigos 9, 10, 10-A e 11 da Lei de Improbidade Administrativa.

Para os fins da presente controvérsia, merece destaque o fato de que a Lei nº 14.230 aboliu a modalidade culposa de improbidade administrativa, prevista sobretudo na redação anterior do caput do art. 10 da LIA relativo às ações e às omissões que lesassem ao erário.

Com efeito, extrai-se que as alterações foram mais benéficas aos acusados e aos réus nas ações de improbidade administrativa. É dizer: não basta mais a negligência ou a imprudência do agente para configuração do ato como improbidade administrativa. É necessária a comprovação de sua “vontade livre e consciente de alcançar o resultado ” tipificado pela LIA, mediante acervo probatório robusto.

Estou ciente de que há respeitáveis vozes se posicionando no sentido da “retroatividade da lei sancionadora mais benigna” e – por isso – defendendo a aplicação das alterações previstas na “nova” Lei de Improbidade Administrativa a fatos pretéritos, desconstituindo inclusive a coisa julgada. (MAIA FILHO, Napoleão. O princípio da retroatividade da lei sancionadora mais benigna. Revista Consultor Jurídico, Brasília, 04 de maio de 2022).

(...)

Por outro lado, como contraponto, friso novamente a cautela necessária ao se transpor princípios e institutos do direito penal para o âmbito administrativo sancionador.

(...)

Deveras, a despeito do caráter repressivo e sancionador das ações e sanções por improbidade administrativa, bem como da confusa previsão do novel artigo 17-D da Lei de Improbidade Administrativa, é fora de dúvidas que a ação por improbidade e as suas eventuais sanções possuem natureza eminentemente cível.

(...)

No caso sub examine, por expressa disposição constitucional, o princípio da retroatividade da norma penal mais benéfica não deve ser transportado integralmente e acriticamente às ações de improbidade, sobretudo ante às peculiaridades únicas do Direito Penal relacionadas aos efeitos das suas sanções na liberdade do condenado. (MELLO, Rafael Munhoz de. Princípios Constitucionais de Direito Administrativo Sancionador. São Paulo: Malheiros, 2017, p. 154-155).

(...)

Destarte, especificamente quanto à aplicação do artigo 5º, XL, da CF/88 às ações de improbidade administrativa com base na modalidade culposa, a natureza não-penal das normas e das ações relativas à improbidade administrativa me levam a crer que as alterações promovidas NÃO devem retroagir a fatos e a ações pretéritas à sua vigência, sobretudo nas hipóteses de condenação transitada em julgado e de exaurimento dos efeitos da sanção administrativa aplicada.”

Neste eito, tem-se que, diante da natureza cível da ação de improbidade, aplica-se a regra do tempus regit actum, de modo que, em havendo configuração do dolo, os parâmetros normativos incidentes serão os do momento do ato, sem interferência da lei posterior. Excepcionalmente, nas ações de improbidade, conforme entendimento fixado pelo Supremo Tribunal Federal, ocorrerá a retroatividade das alterações advindas da Lei nº 14.230/21 para os casos culposos, não transitados em julgado.

Outrossim, ainda no que tange à retroatividade da norma, em relação às condutas culposas, o Supremo Tribunal Federal, fixou a premissa de que inexistindo trânsito em julgado, deveria ser extinta a ação; porém, que caberia a magistrado, preliminarmente analisar os autos processuais para a verificação de casos de dolo não identificados primo ictu oculi em razão de imputação genérica. Neste sentido, o Ministro de Alexandre de Moraes é expresso ao retomar os debates, visando determinar os pontos centrais da tese de repercussão geral:

 O SENHOR MINISTRO ALEXANDRE DE MORAES (RELATOR) - O segundo ponto: ato de improbidade culposo praticado antes da lei, mas sem condenação transitada em julgado. Aqui, também se formou maioria acompanhando o Relator com fundamentos diversos - eu entendo que é não ultra-atividade; e a maioria, a retroatividade. Então, aqui, acompanharam o Relator: o Ministro André Mendonça; o Ministro Nunes Marques; o Ministro Dias Toffoli; o Ministro Ricardo Lewandowski; o Ministro Gilmar Mendes e Ministro-Presidente Luiz Fux (sete votos aqui pela retroatividade, ou não ultra-atividade). Em outras palavras, o que não transitou em julgado, o ato culposo não transitado em julgado, deve ser extinta a ação. Eu faço, na tese que iremos discutir depois - já havia feito e penso que isso fica reforçado pelas observações feitas pelo Ministro Roberto Barroso e pela Ministra Rosa Weber -, eu coloco que o juiz - não é automático - deve analisar se aquele caso é realmente dolo ou culpa, porque várias vezes foi quase uma imputação genérica.

Deste modo, ainda que a capitulação do fato tivesse sido feita, originalmente, com base na culpa; anteriormente à aplicação da Lei nº 14.230/21 e, consequente extinção do processo por atipicidade; deverá o magistrado compulsar os autos para verificar a potencial existência de dolo na conduta.

Voltando ao caso sub judice, as imputações foram de atos de improbidade administrativa com base no dolo, tendo ocorrido a narrativa fática pertinente a viabilizar a ampla defesa por parte dos requeridos.

DOS ELEMENTOS OBJETIVOS E SUBJETIVOS DO TIPO

Retomando pontos cruciais, por pesquisas aos sistemas do Ministério da Fazenda e de dados do Sistema de Informação sobre Orçamento Público, o Parquet Federal constatou a existência de vínculo entre L. C. D. S., servidor da UFRJ desde 01/12/1978, e as empresas CARICRIS e LUVICK, as quais receberam, respectivamente, recursos da Universidade Federal do Rio de Janeiro entre os anos de 2005 a 2012, e de 2008 a 2012, respectivamente.

Neste eito, a presente ação de improbidade analisa o direcionamento de compras, por parte de servidor, que se valeu de suas atribuições funcionais para, dispensando de maneira irregular a licitação, beneficiar empresas que, tinham como sócios familiares seus.

É preciso reforçar que os fatos sub judice, foram capitulados no art. 11, V, da Lei nº 8.429/92, e não no art. 9 ou 10 da Lei de improbidade administrativa.

Colhendo-se da norma aplicável:

Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública a ação ou omissão dolosa que viole os deveres de honestidade, de imparcialidade e de legalidade, caracterizada por uma das seguintes condutas:         (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)

V - frustrar a licitude de concurso público;

V - frustrar, em ofensa à imparcialidade, o caráter concorrencial de concurso público, de chamamento ou de procedimento licitatório, com vistas à obtenção de benefício próprio, direto ou indireto, ou de terceiros;  

Assim, em sendo verificado o dolo, independente da dicção da norma ser anterior ou posterior à Lei nº 14.230/21, o direcionamento da licitação seria hipótese de improbidade. E, a despeito do entendimento esposado na sentença, a dispensa indevida da licitação e a parcialidade advinda do direcionamento das compras, por si só acarretaria prejuízo ao erário, decorrente do fato de que, efetivamente, não teria sido oportunizado à Administração Pública selecionar a proposta mais vantajosa.

No tocante ao elemento subjetivo, consigne-se a definição de “dolo” como sendo a vontade livre e consciente do agente em realizar os elementos objetivos do tipo.

O dolo exigido para a configuração da improbidade administrativa – assim como no âmbito do direito administrativo, em geral –, era a do dolo genérico, que consiste na simples “vontade consciente de aderir à conduta, produzindo os resultados vedados pela norma jurídica – ou, ainda, a simples anuência aos resultados contrários ao Direito, quando o agente público ou privado deveria saber que a conduta praticada a eles levaria –, sendo despiciendo perquirir acerca de finalidades específicas”. A propósito a jurisprudência do E. STJ reiteradamente se posicionava neste sentido: 

“FRACIONAMENTO DO OBJETO DA LICITAÇÃO. FRAUDE EM PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. DANO É IN RE IPSA. ACÓRDÃO EM CONFRONTO COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. PROVIMENTO DO RECURSO ESPECIAL. I – Trata-se, na origem, de ação civil pública por ato de improbidade administrativa proposta pelo Ministério Público Federal. Sustenta-se, em síntese, que, conforme o Procedimento Administrativo MPF/PRM/VR n. 1.30.010.000343/2009-15, o réu efetuou o Convênio n. 069/2000 com o Ministério da Saúde quando Prefeito do Município de Piraí/RJ, e, após, juntamente com o outro réu, realizou procedimento licitatório irregular para a compra de unidades móveis de saúde. Ambos os agentes teriam praticado, assim, atos ímprobos previsto nos arts. 10 e 11 da Lei n. 8.429/92. (...) X – O ajuste ilícito de vontades entre os recorridos para fracionar as despesas em dois procedimentos licitatórios na modalidade convite, menos rígida do que a tomada de preços (um para a aquisição do automóvel e o outro para a contratação de mão de obra especializada em transformação de veículos, aquisição e instalações de equipamentos de UTI), evidencia manobra dolosa por parte dos réus. XI – Cumpre destacar que ‘o dolo que se exige para a configuração de improbidade administrativa é a simples vontade consciente de aderir à conduta, produzindo os resultados vedados pela norma jurídica – ou, ainda, a simples anuência aos resultados contrários ao Direito quando o agente público ou privado deveria saber que a conduta praticada a eles levaria –, sendo despiciendo perquirir acerca de finalidades específicas’ (STJ, AgRg no REsp 1.539.929/MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 2/8/2016). XII – Por fim, como bem destacou o Parquet Federal ‘[...] Quanto ao elemento subjetivo, destaco que, sob pena de fragilizar-se de maneira excessiva o preceito constitucional da probidade administrativa, não se deve exigir para caracterização da improbidade, a existência de ‘vontade de lesar o erário’, até porque, no âmbito do direito administrativo, é desnecessário que o dolo seja específico, bastando a vontade de descumprir determinado preceito legal’ (fls. 1.442). XIII – Assim fica configurada a prática de improbidade administrativa causadora de lesão ao erário, nos termos do art. 10, caput, e 11, da Lei nº 8.429/92. XIV – Correta, portanto, a decisão recorrida que deu provimento ao recurso especial, a fim de condenar os réus às sanções do art. 12, II, da Lei n. 8.429/92, remetendo os autos à origem para a fixação das correspondentes sanções. XV – Agravo interno improvido”.

(STJ, Segunda Turma, AgInt no AREsp 1.205.949/RJ, Rel. Min. Francisco Falcão, DJe 2.4.2019)

Por outro lado, não se pode desconhecer a alteração incorporada ao §2º do art. 1º da Lei nº 8.429/92 pela Lei nº 14.230/2021, tampouco o posicionamento recentíssimo do E. do STJ em alguns casos, no sentido de que com o advento da nova lei passou a ser exigido o dolo específico para as condenações com base no art. 11 da LIA (vide exemplificativamente o AgInt no AREsp 2728544/GO DJEN 06/05/2025), não obstante o E. STF ainda não tenha se debruçado sobre o tema específico. 

Ademais, a conduta dolosa causou efetivo dano ao Erário, tendo sido praticada nos idos do anos 2000, muito antes, portanto, da alteração legislativa. Dito isso, mister frisar que a conduta dolosa que causou dano efetivo, incursa no caput do art. 11, e  notadamente em seu inciso V, qual seja: “frustrar, em ofensa à imparcialidade, o caráter concorrencial de concurso público, de chamamento ou de procedimento licitatório, com vistas à obtenção de benefício próprio, direto ou indireto, ou de terceiros”, da Lei nº 8.429/92, é suficiente para autorizar a condenação.

Note-se que a aquilatação do elemento subjetivo não recai sobre a intenção do agente propriamente dita – uma vez que apenas o empírico pode ser objetivamente provado –, mas sobre os fatos adjacentes. 

Há nos autos, comprovação de que as empresas Requeridas eram efetivamente de familiares do ex-servidor, bem como que estas foram apresentadas à estrutura da Universidade pelo próprio servidor, conforme depoimento pessoal do mesmo.

O Parecer n. 00048/2017/PROCGERAL/PFUFRJ/PGF/AGU bem analisou a questão, delimitando a conduta ímproba do ex-servidor ora requerido, que culminou com sua demissão na via administrativa, considerada a lesividade de sua atuação:

“Evidentemente que não há qualquer irregularidade no fato de um servidor público ou seus familiares serem sócios de sociedades empresárias, inclusive, ressalte-se, que ela venha a ser contratada pelo Poder Público. Também não há irregularidade, a priori, na contratação por dispensa de licitação, contanto que as contratações estejam devidamente enquadradas em um dos incisos do artigo 24 da Lei 8.666/93 e haja a devida justificativa. Não há, pois, nenhum problema quanto a esses aspectos.

Ocorre que no caso em tela o servidor era não só o sócio da empresa contratada (no caso da CARICRIS LTDA) como também atuava, enquanto servidor, no respectivo processo de contratação por dispensa de licitação. A rigor, então, no caso da CARICRIS LTDA (isso até 24 de março de 2011), considerando que o servidor atuava na instrução dos processos de contratação por dispensa, inclusive fazendo pesquisa de preços e fundamentando despachos para a realização dos empenhos, ele escolhia a sua própria empresa para ser contratada pela Administração. E quando a contratada era a empresa LUVICK LTDA, a rigor ele estava a escolher a empresa da própria filha para ser contratada pelo IESC.

Para além da ilicitude acima referenciada, tem-se que em alguns dos processos pelos quais foram contratadas as referidas empresas foi o próprio servidor que atestou as respectivas notas fiscais (liquidação da despesa), incidindo em odioso conflito de interesses. É isso, pois, o que consta no Relatório de Auditoria Especial nº RAE 2015.IESC.001, produzido pela Auditoria Interna da UFRJ (fl 122).

Soma-se a esses aspectos o testemunho de Carlos Augusto dos Santos, que afirma que foi o servidor L. C. D. S. quem apresentou a empresa CARICRIS LTDA ao IESC, apresentação essa que fora feita juntamente com a pessoa de Marcos Vinicius Veríssimo da Silva, adquirente das cotas do servidor na referida empresa (fls 24/25). Isso, aliás, é confessado pelo servidor em sua defesa (fls 139/154). Nesse mesmo depoimento, outrossim, a testemunha Carlos Augusto dos Santos afirma que a entrada da CARICRIS LTDA na Escola de Educação Física da UFRJ se deu mediante apresentação do servidor, o que denota que ele praticava, internamente, ações de representação da empresa com vistas a que ela angariasse novos contratos, possivelmente contratos advindos de dispensa de licitação.

Destarte, a nosso ver a conduta do servidor caracteriza-se por possuir elevado grau de lesividade jurídica. Houve intensa violação ao plexo de valores jurídicos que decorrem dos deveres de honestidade, imparcialidade, moralidade e legalidade.

Com efeito, é absolutamente inadmissível que um servidor valha-se de sua posição na estrutura da Administração para viabilizar ou facilitar que empresa da qual ele ou parente seja sócio venha a ser contratada pela Administração.”

A Auditoria Interna da UFRJ verificou o favorecimentos das empresas Requeridas, advindo de deficiências formais nos procedimentos, em inobservância dos parâmetros da Lei nº 8.666/93 e de Instruções Normativas da própria UFRJ dentre estes, destacando-se: inexistência de autorização motivada de compra; processos de compra sem indicação de fonte orçamentária; fracionamento dos objetos contratados objetivando evitar afastar a exigência do procedimento licitatório; irregularidade fiscal das empresas; ausência de documentos obrigatórios; inexistência de servidor/setor responsável pelos pedidos; diversas irregularidades nos levantamentos de preços; processos administrativos das referidas compras sem numeração de página, carimbos ou outros elementos de oficialidade; ausência de ordens bancárias; ampliação de quantidades sem qualquer justificativa (Evento 1 – ANEXO 3, fls. 49-52 e ANEXO 4, fls. 1-13).

Não se nega que salta aos olhos, pela prova dos autos, uma enorme fragilidade institucional por parte da própria UFRJ: dispensa indevida de licitações, ausência de planejamento no uso e aquisição de bens, inobservância de normativos internos para as rotinas de compras, inexistência de atribuições específicas para os servidores com lotação na área de compras, etc.; Porém, ainda que referidos achados de auditoria tenham desaguado em melhoria de práticas institucionais, não cabe ao Judiciário afastar a prática dos atos ímprobos verificados em tela.

Assim, apesar de a sentença reconhecer que a administração da UFRJ tinha deficiências e omissões na padronização dos processos, isso não deveria eximir a responsabilidade nem do servidor, nem das empresas. Isto porque, a falha institucional em seus controles internos pode ter facilitado a prática dos atos, e não eximiria os réus no dever de cuidado com o erário. A existência de um ambiente propício à irregularidade não anula o dolo do agente que dele se aproveita.

Do mesmo modo, o fato do fracionamento de compras ser uma prática recorrente à época também em outras unidades da UFRJ, como menciona a sentença, pode ser visto como um modus operandi da irregularidade que o servidor e as empresas se aproveitaram, e não como uma justificativa para a ausência de dolo na conduta individual.

É de se tratar o caso com rigor, até mesmo porque, dos montantes fracionados, chegou-se a um valor alto.  Os gastos efetuados pelo IESC/UFRJ com materiais permanentes e de consumo nos exercícios de 2009 a 2011 somaram R$ 432.088,35. Desse total R$ 203.011,93 foram pagos as empresas Luvick e Caricris, o que representou 46,98% da despesa executada.

Outrossim, a despeito das alegações da defesa administrativa, relacionadas a cerceamento de defesa, pelo indeferimento das testemunhas indicadas, não se vislumbra nenhum vício no desenvolvimento do PAD, uma vez que, posteriormente foram ouvidas as testemunhas indicadas, bem como houve a livre manifestação do Requerido em sede administrativa, tendo seus argumentos sido devidamente analisados em sede administrativa, ainda que refutados (Evento 1 – ANEXO 5, fls. 12-18).

Nem em seu depoimento pessoal, nem na defesa prévia ou na contestação, L. C. D. S. esclareceu qualquer tipo de contexto que pudesse justificar as falhas identificadas pelo Controle Interno e que afastassem eventualmente o dolo na hipótese (Evento 1 – ANEXO 4, fls. 14-15; 24-40 – ANEXO 5, fls. 1-12). Neste eito, não há como negar que, por parte do ex-servidor houve omissão intencional de informações relevantes em relação a sua participação e conhecimento das empresas Requeridas; e efetiva atuação no sentido de transgredir os procedimentos para aquisição de materiais, com favorecimento claro às empresas CARICRIS e LUVICK.

A alegação de inabilidade do servidor para isentá-lo da responsabilidade pelo ato de improbidade é contraposta pelo fato de que a conduta de direcionamento de compras, por ser reiterada, uma vez que aconteceu em diversas oportunidades ao longo dos anos de 2005 a 2012, e de 2008 a 2012; e envolver empresas ligadas a familiares; não se ajusta à mera falta de zelo ou inabilidade, mas sim uma conduta consciente de beneficiar terceiros em detrimento dos princípios da Administração Pública.

Apesar dos documentos de fls. 26, 28 e 33 indicarem o ex-servidor como “servente de obras”, a bem da verdade, referido erro foi corrigido em razão homonímia, conforme informação contida no ANEXO 7 – fls. 22.

Conforme colhe-se dos depoimentos e de outros documentos esparsos, o servidor atuava administrativamente, em funções de técnico em contabilidade, para a qual tinha formação técnica específica, sendo que os documentos do Evento 1 – ANEXO 6, fls. 15, aponta que eram funções inerentes ao cargo: “identificar documentos e informações, atender à fiscalização e proceder à consultoria. Executar a contabilidade geral, operacionalizar a contabilidade de custos e efetuar contabilidade gerencial. Realizar controle patrimonial”.

Assim, tem-se que o Requerido tinha formação técnica em contabilidade, tendo chegado a ocupar função de chefia na Seção de Material (Evento 1 – ANEXO 2, fls. 7), e, por dever funcional, deveria ter ciência das normativas aplicáveis aos processos de aquisição patrimonial.

Inclusive, com base em tal percepção, a Comissão Processante opinou pela demissão do servidor, entendendo que este se serviu de prerrogativas oferecidas pelas atribuições de seu cargo em prejuízo aos interesses da UFRJ, valendo-se do cargo para lograr proveito pessoal e beneficiar terceiros (Evento 1 – ANEXO 4, fls. 22-23; ANEXO 6 – fls. 41-43; ANEXO 7 – fls. 10).

Do mesmo modo, a regularidade fiscal das empresas e sua atuação regular junto a outras instituições, tampouco exime a irregularidade do fato de que de 2005 a 2012 as empresas requeridas foram beneficiadas com dispensa indevida de licitação.

Por derradeiro, ainda que a auditoria não tenha indicado superfaturamento nas compras dos materiais adquiridos pelo IESC/UFRJ das empresas CARICRIS MATERIAIS ELÉTRICOS, HIDRÁULICOS E PRODUTOS DE LIMPEZA LTDA e LUVICK COMÉRCIO E SERVIÇOS LTDA nos processos de compra analisados no período; restou demostrado o valimento do cargo ocupado por L. C. D. S. para beneficiar as referidas empresas. Favorecimento este que, o fato dos materiais terem sido entregues, não afasta, até mesmo porque, na hipótese o prejuízo ao erário decorre da licitação que foi dispensada indevidamente, com base em simulação por força do fracionamento dos objetos.

Neste contexto, resta comprovado o favorecimento das empresas LUVICK e CARICRIS pelo ex-servidor da UFRJ, LUIZ CARLOS.

Por todo o exposto, deve ser reformada a sentença.

Assim, ante a teoria do tempus regit actum, há de se aplicar a Lei nº 8.429/92 sem as alterações advindas da Lei nº 14.230/21.

A individualização da dosimetria das cominações é garantia fundamental consagrada no artigo 5º, inciso XLVI, da Constituição Federal, a exigir a estreita correspondência entre a responsabilização do agente e a sanção a ser aplicada, de maneira que a pena atinja suas finalidades de prevenção e repressão. No plano infraconstitucional, sob a égide, outrossim, do Princípio da Proporcionalidade, tal garantia é refletida no artigo 12, parágrafo único, da Lei nº 8.429/92, ao prescrever que a individualização das cominações deve observar “a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente”. Nesse viés, a Lei 13.655/18, que inseriu o art. 22 na LINDB, dispõe, no seu respectivo § 2º, que “na aplicação de sanções, serão consideradas a natureza e a gravidade da infração cometida, os danos que dela provierem para a administração pública, as circunstâncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes do agente”.

Passando à individualização das condutas no tocante à dosimetria das cominações, tem-se que, no presente caso, pela descrição narrativa dos fatos, houve dano ao erário, na medida que, fato, em si, de não ter havido processo licitatório é fonte de prejuízo.

Assim, por todo o exposto, há que se reformar a sentença, uma vez que diversamente da conclusão a qual chegou o juízo a quo, as provas dos autos estão aptas, a demonstrar que os recorridos agiram com dolo nos procedimentos de compra dos materiais adquiridos pelo IESC/UFRJ das empresas CARICRIS MATERIAIS ELÉTRICOS, HIDRÁULICOS E PRODUTOS DE LIMPEZA LTDA e LUVICK COMÉRCIO E SERVIÇOS LTDA.

Neste eito, e tendo em vista o dolo configurado, as cominações aplicáveis são as previstas no art. 12, incisos I, II e III, da Lei nº 8.429/92, sem as alterações da Lei nº 14.230/21. Isso porque, verificado o dolo, in casu, mantem-se a previsão punitiva vigente à época do fato, aplicando-se o princípio do tempus regit actum, nos moldes determinados pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 1.199, de repercussão geral.

Neste sentido, colhe-se do art. 12:

I - na hipótese do art. 9°, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, ressarcimento integral do dano, quando houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de oito a dez anos, pagamento de multa civil de até três vezes o valor do acréscimo patrimonial e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de dez anos;

II - na hipótese do art. 10, ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos;

III - na hipótese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos.

(...)

Parágrafo único. Na fixação das penas previstas nesta lei o juiz levará em conta a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente.

Neste eito, das cominações fixadas pela legislação de regência, no que se refere ao ressarcimento do dano, tem-se o valor de R$ 203.011,93, total dos contratos firmados com as referidas empresas de 2005 a 2012. Contudo, não é possível fechar os olhos para o fato de ocorreu a entrega dos materiais, razão pela qual, em respeito à razoabilidade, tal valor somente será usado como parâmetro.

Ante a gravidade das condutas, condeno os Réus L. C. D. S. (Espólio), LUVICK COMERCIO E SERVIÇOS LTDA-ME e  CARICRIS MATERIAL ELETRICO HIDRAULICO E PRODUTOS DE LIMPEZA LTDA ME às seguintes sanções: 1) solidariamente, ao pagamento de multa civil no valor de 50% do referido valor global contratado (R$ 203.011,93), atualizado pelos índices da Justiça Federal,  2) perda das eventuais funções públicas; 3) proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 3 (três) anos.

Tais penalidades, aplicadas dentro dos patamares previstos na legislação vigente à época dos fatos (artigo 12, incisos II e III, a Lei nº 8.429/1992), encontram-se adequadas à gravidade das condutas praticadas pelos Requeridos, que concorreram para a incorporação indevida de verbas públicas ao patrimônio particular das empresas privadas sub judice. 

Por derradeiro, no que se refere às custas e honorários, tem-se que estender o benefício do art. 18 da Lei nº 7.347/85 ao réu em ação civil pública, de forma indistinta, na prática, equivale a ignorar o dispositivo em referência, pois a sua redação isenta de custas e honorárias somente a parte autora. O que se agrava, diante do fato de que, sendo a parte ré condenada em improbidade estará, ipso jure, de má-fé. De modo que aplicar o benefício da isenção em “simetria” não apenas ofende a norma estabelecida como também desconsidera os preceitos constitucionais de igualdade material.

Reforçando o cabimento da cobrança de custas processuais e honorários, temos as inovações da Lei de Improbidade. O art. 23-B, inserido pela Lei nº 14.230/21, estabelece a regra do pagamento de tais valores, ao final, no caso de procedência e; na hipótese de improcedência, havendo comprovada má-fé do Parquet Federal, autor exclusivo da ação de improbidade administrativa após as alterações normativas, será este, excepcionalmente condenado em honorários sucumbenciais. Conforme colhe-se da Lei nº 14.230/21 dispõe sobre os honorários e as custas processuais:

Art. 23-B. Nas ações e nos acordos regidos por esta Lei, não haverá adiantamento de custas, de preparo, de emolumentos, de honorários periciais e de quaisquer outras despesas.      (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)

§ 1º No caso de procedência da ação, as custas e as demais despesas processuais serão pagas ao final.        (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)

§ 2º Haverá condenação em honorários sucumbenciais em caso de improcedência da ação de improbidade se comprovada má-fé.

Assim, apesar da legislação isentar os legitimados ativos de ações civis públicas de pagar honorários advocatícios, não é possível aplicar a tese da simetria, numa tábula rasa, para que a mesma regra valha aos requeridos, quando estes restam condenados por ato de improbidade, sob pena de ferir a mens legis da sistemática de direitos difusos e coletivos e seu intuito de proteção ao patrimônio público.

É intuitivo, então, que as regras gerais do Código de Processo Civil aplicar-se-ão em tema de ação civil pública, observadas, apenas, as restrições expressas contidas na lei especial.

Afastada a aplicação do critério de simetria, a solução deverá atender ao prescrito no art. 19 da lei em comento, que remete subsidiariamente à aplicação do Código de Processo Civil,  naquilo em que não contrarie suas disposições, o que é o caso.

Primo ictu oculi,  essa diretiva interpretativa não se aplicaria na hipótese do Ministério Público, uma vez que não percebe verba honorária enquanto instituição da Justiça, por expressa vedação estabelecida pelo art. 128, § 5º, inc. II, "a", da Constituição Federal de 1988. Apesar disto, deixo aqui consignado o entendimento de que os honorários sucumbenciais in casu, poderiam ser enquadrados dentro das verbas indenizatórias a serem redirecionadas ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos; nos termos do art. 13 da Lei nº 7.347/85, c/c art. 2º do Decreto nº 1.306/94.

Neste sentido, condeno os Requeridos ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios que arbitro em R$10.000,00 (dez mil reais).

Voto por conhecer da Apelação, dando-lhe provimento, para reformar a sentença, julgando procedentes os pedidos da inicial, condenando os Requeridos L. C. D. S. (Espólio), LUVICK COMERCIO E SERVIÇOS LTDA-ME e  CARICRIS MATERIAL ELETRICO HIDRAULICO E PRODUTOS DE LIMPEZA LTDA ME pela prática de ato de improbidade administrativa às respectivas sanções: 1) solidariamente, ao pagamento de multa civil no valor de 50% do referido valor global contratado (R$ 203.011,93), atualizado pelos índices da Justiça Federal,  2) perda das eventuais funções públicas; 3) proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 3 (três) anos. Com condenação em custas e honorários advocatícios no valor de R$10.000,00 (dez mil reais) a serem redirecionadas ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos; nos termos do art. 13 da Lei nº 7.347/85, c/c art. 2º do Decreto nº 1.306/94.

Documento eletrônico assinado por ALFREDO JARA MOURA, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002835974v5 e do código CRC 7b532d9f.

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Signatário (a): ALFREDO JARA MOURA
Data e Hora: 18/05/2026, às 14:15:25

Apelação Cível Nº 5007162-71.2019.4.02.5118/RJ

EMENTA

DIREITO ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LICITAÇÃO. FRACIONAMENTO DO OBJETO. FAVORECIMENTO. DOLO COMPROVADO. DANO AO ERÁRIO. APELAÇÃO PROVIDA.

1. Trata-se de apelação interposta pelo Ministério Público Federal (Evento 326/JFRJ) contra a sentença proferida no evento 315, pelo Juízo da 1ª Vara Federal de Duque de Caxias/RJ, que julgou improcedente o pedido de condenação do espólio de L. C. D. S. às sanções previstas no art. 12, inciso III, da Lei nº 8.429/1992, em razão da prática de supostos atos de improbidade administrativa descritos no art. 11, inciso V, do mesmo diploma legal, por força do direcionamento de compras, por parte de servidor, que se valeu de suas atribuições funcionais para, dispensando de maneira irregular a licitação, beneficiar empresas que, tinham como sócios familiares seus.

2. A decisão recorrida fundamentou-se na ausência de dolo específico e de dano ao erário, além da inexistência de lesividade relevante ao bem jurídico tutelado.

3. As alterações introduzidas pela Lei nº 14.230/2021 à Lei de Improbidade Administrativa, conforme o Tema 1.199 do STF (ARE 843.989), assentam a necessidade de comprovação de dolo para a tipificação dos atos de improbidade administrativa (arts. 9º, 10 e 11 da LIA). Contudo, a norma benéfica que revogou a modalidade culposa é irretroativa, não incidindo sobre a coisa julgada. Para atos culposos praticados antes da nova lei, mas sem condenação transitada em julgado, aplica-se a Lei nº 14.230/2021, devendo o juízo analisar eventual dolo por parte do agente. A natureza da ação de improbidade é civil, e o princípio do tempus regit actum prevalece, sem que se aplique automaticamente a retroatividade da lei penal mais benéfica.

4. O dolo exigido para a configuração da improbidade administrativa – assim como no âmbito do direito administrativo, em geral –, era a do dolo genérico. E, apesar da alteração incorporada ao §2º do art. 1º da Lei nº 8.429/92 pela Lei nº 14.230/2021, bem como do posicionamento recentíssimo do E. do STJ em alguns casos, no sentido de que com o advento da nova lei passou a ser exigido o dolo específico para as condenações com base no art. 11 da LIA (vide exemplificativamente o AgInt no AREsp 2728544/GO DJEN 06/05/2025); tem-se que a mudança de posicionamento da jurisprudência do E. STJ, não se deu no âmbito da sistemática dos recursos repetitivos, logo não geram precedentes qualificados com força vinculante. Ademais, a conduta dolosa causou efetivo dano ao Erário, tendo sido praticada nos idos do anos 2000, muito antes, portanto, da alteração legislativa. Dito isso, mister frisar que a conduta dolosa que causou dano efetivo, incursa no caput do art. 11, e  notadamente em seu inciso V, qual seja: “frustrar, em ofensa à imparcialidade, o caráter concorrencial de concurso público, de chamamento ou de procedimento licitatório, com vistas à obtenção de benefício próprio, direto ou indireto, ou de terceiros”, da Lei nº 8.429/92, é suficiente para autorizar a condenação.

5. A Auditoria Interna da UFRJ verificou o favorecimentos das empresas Requeridas, advindo de deficiências formais nos procedimentos, em inobservância dos parâmetros da Lei nº 8.666/93 e de Instruções Normativas da própria UFRJ dentre estes, destacando-se: inexistência de autorização motivada de compra; processos de compra sem indicação de fonte orçamentária; fracionamento dos objetos contratados objetivando evitar afastar a exigência do procedimento licitatório; irregularidade fiscal das empresas; ausência de documentos obrigatórios; inexistência de servidor/setor responsável pelos pedidos; diversas irregularidades nos levantamentos de preços; processos administrativos das referidas compras sem numeração de página, carimbos ou outros elementos de oficialidade; ausência de ordens bancárias; ampliação de quantidades sem qualquer justificativa (Evento 1 – ANEXO 3, fls. 49-52 e ANEXO 4, fls. 1-13). Não se nega que salta aos olhos, pela prova dos autos, uma enorme fragilidade institucional por parte da própria UFRJ: dispensa indevida de licitações, ausência de planejamento no uso e aquisição de bens, inobservância de normativos internos para as rotinas de compras, inexistência de atribuições específicas para os servidores com lotação na área de compras, etc.; Porém, ainda que referidos achados de auditoria tenham desaguado em melhoria de práticas institucionais, não cabe ao Judiciário afastar a correção dos atos ímprobos verificados em tela.

6. É de se tratar o caso com rigor, até mesmo porque, dos montantes fracionados, chegou-se a um valor alto.  Os gastos efetuados pelo IESC/UFRJ com materiais permanentes e de consumo nos exercícios de 2009 a 2011 somaram R$ 432.088,35. Desse total R$ 203.011,93 foram pagos as empresas Luvick e Caricris, o que representou 46,98% da despesa executada.

7. Sentença reformada, julgando procedentes os pedidos da inicial, condenando os Requeridos L. C. D. S. (Espólio), LUVICK COMERCIO E SERVIÇOS LTDA-ME e  CARICRIS MATERIAL ELETRICO HIDRAULICO E PRODUTOS DE LIMPEZA LTDA ME pela prática de ato de improbidade administrativa às respectivas sanções: 1) solidariamente, ao pagamento de multa civil no valor de 50% do referido valor global contratado (R$ 203.011,93), atualizado pelos índices da Justiça Federal,  2) perda das eventuais funções públicas; 3) proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 3 (três) anos. Com condenação em custas e honorários advocatícios no valor de R$10.000,00 (dez mil reais) a serem redirecionadas ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos; nos termos do art. 13 da Lei nº 7.347/85, c/c art. 2º do Decreto nº 1.306/94.

8. APELAÇÃO PROVIDA.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento à Apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 28 de maio de 2026.

Documento eletrônico assinado por ALFREDO JARA MOURA, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002835975v4 e do código CRC a55faf91.

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Signatário (a): ALFREDO JARA MOURA
Data e Hora: 29/05/2026, às 11:15:07

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO NOVA SESSÃO VIRTUAL DE 26/05/2026 A 28/05/2026

Apelação Cível Nº 5007162-71.2019.4.02.5118/RJ

RELATOR: Juiz Federal ALFREDO JARA MOURA

PRESIDENTE: Desembargador Federal GUILHERME COUTO DE CASTRO

RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal ALFREDO JARA MOURA

Votante: Juiz Federal ALFREDO JARA MOURA

Votante: Desembargador Federal REIS FRIEDE

Votante: Desembargador Federal GUILHERME COUTO DE CASTRO

AGAMENON RIBEIRO DE CAMPOS

Secretário