Apelação/Remessa Necessária Nº 0005383-52.2007.4.02.5001/ES
RELATOR: Desembargador Federal ALUISIO GONÇALVES DE CASTRO MENDES
RELATÓRIO
Trata-se de juízo de retratação submetido à apreciação desta Turma em razão do encaminhamento dos autos pela Vice-Presidência deste Tribunal Regional Federal da 2ª Região (), nos termos dos artigos 1.030, II, e 1.040, II, do CPC, à luz da tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 566.471/RN (Tema 6 da repercussão geral), em demanda que versa sobre fornecimento de medicamento não incorporado às listas do Sistema Único de Saúde – SUS.
Na origem, trata-se de ação de rito ordinário ajuizada por A. D. S. em face da União, do Estado do Espírito Santo e do M. D. S., objetivando o fornecimento do medicamento VORICONAZOL 200mg (V-FEND), para tratamento de osteomielite (CID M86), tendo sido deferida tutela antecipada e, posteriormente, julgado procedente o pedido inicial para condenar solidariamente os réus ao fornecimento gratuito da medicação prescrita.
Sobreveio acórdão desta Turma Especializada negando provimento às apelações e à remessa necessária, mantendo a condenação solidária dos entes federativos ao fornecimento do medicamento pleiteado, tendo o seguinte teor:
CONSTITUCIONAL. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. DIREITO À SAÚDE. ART. 196 DA CRFB/88. LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. PREVISÃO ORÇAMENTÁRIA. PREVALÊNCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. RECURSOS E REMESSA DESPROVIDOS.
- Cinge-se a controvérsia ao reconhecimento do direito da parte autora em obter dos réus o fornecimento do medicamento VORICONAZOL 200mg (V-FEND), ante a sua condição de portador de osteomelite (CID10 M86), conforme se verifica de fls. 19 e 28.
-A jurisprudência pátria, diante do comando constitucional previsto no artigo 196 – segundo o qual “a saúde é direito de todos e dever do Estado” –, é assente em reconhecer o direito dos cidadãos à obtenção de tratamento médico eficaz e gratuito, o qual deve abranger, quando necessário à cura dos pacientes hipossuficientes, o fornecimento gratuito da medicação essencial ao combate às doenças ou à manutenção da saúde, de modo a preservar uma condição de existência, ao menos, minimamente condigna, em absoluto respeito ao princípio da dignidade da pessoa humana, fundamento de nosso Estado Democrático de Direito (art. 1º, III, CRFB/88).
- O Pretório Excelso, em sua composição plena, no julgamento da Suspensão de Segurança 3.355-AgR/RN, fixou entendimento no sentido de que a “obrigação dos entes da federação no que tange ao dever fundamental de prestação de saúde é solidária” (AI 808059 AgR, Relator: Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 02/12/2010, DJe-020 DIVULG 31-01-2011 PUBLIC 01-02-2011 EMENT VOL-02454-13 PP-03289).
-Assim, não merecem prosperar as alegações dos recorrentes quanto à ilegitimidade passiva ad causam, uma vez que, sendo solidária a responsabilidade dos entes federados no cumprimento dos serviços públicos de saúde prestados à população, detendo competência e legitimidade para integrarem o polo passivo das demandas de fornecimento de medicamentos. Precedentes do STF.
-“Demonstrada a necessidade de tratamento pelo Apelado e o dever pelo Estado, em que pese não estejam incluídos na lista de medicamentos fornecidos.Nesse sentido, confiram-se julgados desta Corte: 'MANDADO DE SEGURANÇA - INTERESSADA PORTADORA DE 'DIABETES MELLITUS' -COMPLICAÇÕES DECORRENTES- ESGOTAMENTO DE TODOS OS TRATAMENTOS DISPONÍVEIS - NECESSIDADE DE LANTUS - INSULINA GLARGINA – ALEGAÇÃO DE AQUELE NÃO SER INTEGRANTE DO PROGRAMA DE MEDICAMENTOS EXCEPCIONAIS DO MINISTÉRIO DA SAÚDE - IRRELEVÂNCIA - DEVER DO ESTADO EM GARANTIR O DIREITO LÍQUIDO E CERTO À SAÚDE E À VIDA, CONSTITUCIONALMENTE ASSEGURADO - LIMINAR CONFIRMADA – SEGURANÇA CONCEDIDA'. (TJPR - 2ª Câmara Cível em Composição Integral – MS 180691-7 - Rel. Prestes Mattar - DJ: 02/12/2005)”(STJ-Ag 1273967, Rel. Min. HAMILTON CARVALHIDO, Dje 02.03.2010).
- A ausência de inclusão de medicamento em listagem não pode, por si só, obstaculizar o fornecimento gratuito de medicação a portador de moléstia grave, desde que receitado e comprovada a sua necessidade, o que ocorreu, in casu.
- Não merece prosperar a alegação do Estado do Espírito Santo quanto à “existência de similar fornecido pelo SUS mais barato e idêntica eficácia”. Conforme se de verifica do laudo médico acostado aos autos, não há indicação de que medicamentos similares (que diferem dos genéricos) são, de fato, eficazes para o tratamento do paciente. Por sua vez, o aludido apelante não se desincumbiu do ônus da prova quanto à afirmação de que o produto mais barato corresponde, em grau de eficácia, ao prescrito pelo médico subscritor do laudo em questão. Na verdade, cumpre salientar que tais alegações foram trazidas tão somente em sede recursal, não havendo qualquer irresignação nesse sentido na contestação, razão pela qual a matéria resta preclusa.
-A alegação de que o acolhimento do pedido inicial implicará considerável aumento no gasto público (não previsto no orçamento) não pode ser óbice para a preservação dos direitos constitucionais fundamentais, como a saúde e a própria vida. Precedentes do STF.
-Em relação à violação ao princípio da Separação dos Poderes, verifica-se que, em que pese a atuação do Poder Judiciário no controle das políticas públicas não poder se dar de forma indiscriminada, a Administração Pública, ao violar direitos fundamentais por meio da execução ou falta injustificada de programas de governo, torna sua interferência perfeitamente legítima, servindo, portanto, como instrumento para restabelecer a integridade da ordem jurídica violada.
-Recursos e remessa necessária desprovidos.
Posteriormente, a Vice-Presidência desta Corte determinou a suspensão do feito em razão do julgamento do Tema 6 da repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal. Após a conclusão do julgamento, os autos foram encaminhados ao órgão julgador para eventual juízo de retratação, ao fundamento de que o acórdão recorrido aparentemente diverge da tese vinculante firmada pelo STF, especialmente porque a concessão judicial do medicamento teria se baseado exclusivamente em laudo médico particular, sem observância das balizas técnicas estabelecidas no item 3 da tese fixada no Tema 6 ().
É o relatório. Peço dia para julgamento.
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