Apelação Cível Nº 5006771-88.2024.4.02.5103/RJ
RELATOR: Desembargador Federal REIS FRIEDE
RELATÓRIO
Trata-se de Apelação interposta por K. C. M., L. L. R., N. D. C. R. e P. D. A. B. P. contra sentença prolatada pelo juízo da 1ª Vara Federal de Campos, Seção Judiciária do Rio de Janeiro, que denegou a segurança, no bojo do Mandado de Segurança por elas impetrado em face de ato supostamente ilegal atribuído ao REITOR DO INSTITUTO FEDERAL DE EDUCAÇÃO, CIÊNCIA E TECNOLOGIA FLUMINENSE – IFF. Pugnaram, em suma, pela declaração da “ocorrência do direito líquido e certo das Impetrantes a serem convocadas, nomeadas e empossadas nos cargos para os quais prestaram concurso público, foram aprovadas e classificadas”.
Na origem, as demandantes narraram que participaram do concurso público promovido pelo IFF, regulado pelo Edital REIT/IFFLU n.º 198, de 04/10/2022, concorrendo ao cargo de professor do ensino básico, técnico e tecnológico, na área de atendimento educacional especializado (AEE) (código n.º 402), tendo logrado o 3º, 4º e 5º lugares na ampla concorrência e o 2º lugar nas vagas destinadas a pretos e pardos. Aduzem que o IFF, ao instaurar o procedimento licitatório, na modalidade pregão, regido pelo edital n.º 09/2024, pretendeu a contratação temporária de 15 profissionais de atendimento educacional especializado, burlando a regra constitucional do concurso público, notadamente porque os referidos profissionais exerceriam as mesmas atribuições previstas para o cargo ao qual as impetrantes concorreram, tratando-se de serviço continuado.
A medida liminar foi indeferida conforme evento 7, SJRJ.
Parecer do Ministério Público Federal, em primeira instância, posicionando-se no sentido de não haver causa que justifique sua intervenção no feito (evento 25, SJRJ).
A sentença recorrida (evento 27, SJRJ) foi fundamentada, em suma, no sentido de que as impetrantes não impugnaram o edital do procedimento licitatório contra o qual ora se insurgem; que o edital que regeu o certame em que concorreram só previu uma vaga de ampla concorrência; que os vínculos institucionais pertinentes ao Edital n.º 198/2022 e ao Pregão Eletrônico n.º 09/2024 têm natureza diversa; que os atos da Administração foram praticados com observância das limitações técnicas e dentro da discricionariedade administrativa; e que o rito do mandado de segurança não admite dilação probatória.
Embargos de Declaração opostos pelas impetrantes (evento 38, SJRJ) foram desprovidos (evento 56, SJRJ).
Em razões de apelação (evento 69, SJRJ), as impetrantes alegam, em síntese, que restou configurada sua preterição ilegal quanto ao concurso ao qual se submeteram, e que a formalização da prorrogação do contrato n.º 68/2024 atestaria, de forma cabal, a natureza contínua e essencial do serviço terceirizado e a identidade de atribuições. Argumenta que a mera nomenclatura do cargo ou função pública não é o que o define, e sim suas atribuições e responsabilidades, também não servindo para defini-lo o código da vaga ou o regime jurídico sob o qual o serviço é prestado, razão pela qual defende a ilegalidade da contratação de profissional especializado de nível superior no atendimento educacional especializado pela via terceirizada. Sustenta que a contratação de profissionais para o exercício de atividade-fim não poderia ser relegada à contratação indireta, de modo que a contratação promovida pelo IFF violaria o disposto no art. 37, inciso II, da CRFB.
Prosseguem as apelantes argumentando que o edital previu que as nomeações ocorreriam considerando-se as vagas que pudessem surgir durante o prazo de validade do concurso (item 19.6), e não somente em relação a uma única vaga, de ampla concorrência. Aduzem que o quantitativo de vagas disponíveis para professores, qual seja, 18, aumentado para 20, corrobora a existência fática de oportunidades de provimento, e que admitir a validade da conduta da Administração com base na natureza diversa dos vínculos (regime estatutário versus contrato administrativo) seria admitir uma burla à legalidade e ao disposto no art. 37, inciso II, da CRFB. Defendem que a coincidência de atribuições seria suficiente para admitir a ilegalidade da contratação precária para atividade-fim, que a distinção da nomenclatura dos cargos configuraria apenas subterfúgio formalista, e que a prova documental supervenientemente acostada corrobora o alegado.
Ao final, requerem o provimento da apelação, para reformar a sentença, concedendo-se a segurança para reconhecer o direito e determinar a imediata nomeação e posse das apelantes, com a declaração de nulidade do contrato administrativo n.º 68/2024 no que se refere à contratação de profissional especializado de nível superior no atendimento educacional especializado, por configurar preterição ilegal de concursados e terceirização ilícita de atividade-fim.
Contrarrazões (evento 75, SJRJ) por meio das quais o Instituto apelado, em suma, pugna pelo desprovimento do recurso das impetrantes.
Parecer do Ministério Público Federal, em segunda instância, pelo desprovimento do recurso de apelação (evento 5, TRF).
Manifestação das impetrantes apelantes, por meio da qual reiteram o requerimento de provimento do apelo (evento 16, TRF).
Petição das impetrantes apelantes, informando que houve prorrogação da validade, até 15 de maio de 2027, do concurso público regido pelo edital REIT/IFFLU n.º 198/2022 (evento 23, TRF).
É o relatório.
VOTO
Conheço do recurso de apelação, porque presentes seus pressupostos de admissibilidade.
Cinge-se a controvérsia em perquirir se as impetrantes possuem direito líquido e certo a serem nomeadas e empossadas no cargo de professor do ensino básico, técnico e tecnológico, na área de atendimento educacional especializado (AEE) (código de cargo n.º 402), relativo ao concurso público promovido pelo INSTITUTO FEDERAL DE EDUCAÇÃO, CIÊNCIA E TECNOLOGIA FLUMINENSE (IFF) ao qual se submeteram.
Alegam as impetrantes que teriam sido ilegalmente preteridas em virtude da contratação de profissionais especializados de nível superior no AEE – contrato n.º 68/2024 - fruto do procedimento licitatório, na modalidade pregão, regulado pelo edital n.º 09/2024.
Contudo, não assiste razão às impetrantes, devendo a sentença recorrida ser mantida pelos fundamentos que dela constam, que passam a integrar o presente voto, assim como pelos fundamentos expostos pelo Ministério Público Federal (evento 5, TRF), bem como pelos fundamentos que se seguem.
A orientação, atualmente pacificada nos Tribunais Superiores, a respeito do tema discutido, embasa-se no entendimento constante no RE n.º 837.311, em repercussão geral (Tema n.º 784 do STF) – Relator Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, public. 18-04-2016, segundo o qual “o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato”.
De acordo com o referido precedente, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público resta reduzida ao patamar zero, exsurgindo o direito subjetivo à nomeação, nas seguintes hipóteses excepcionais:
“i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099);
ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF);
iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.”
No caso em apreço, as impetrantes não foram aprovadas dentro do número de vagas oferecidas pelo edital, o que não se discute, assim como não se discute nomeação de candidato sem se observar a ordem de classificação, razão pela qual afastadas as hipóteses "i" e "ii" supratranscritas. Os argumentos formulados pelas impetrantes se amoldariam à hipótese "iii", na medida em que defendem que as vagas que seriam a elas destinadas teriam sido oferecidas para contratação de profissionais a título precário.
A contratação temporária que visa atender à necessidade transitória de excepcional interesse público, nos termos do art. 37, inciso IX, da Constituição Federal de 1988, não tem o condão, por si só, de comprovar a preterição dos candidatos regularmente aprovados, bem como a existência de cargos efetivos vagos.
Nesses casos, o agente exerce funções públicas como mero prestador de serviços, mediante constituição de vínculo precário, de prazo determinado, constitucionalmente estabelecido, sem a ocupação de cargo ou emprego público na estrutura administrativa.
Dessa forma, a opção da Administração Pública pela contratação temporária é, à evidência, de natureza político-institucional, cabendo à autoridade pública decidir a respeito com base em diversos pressupostos, sendo certo que a demanda da Instituição justifica a realização de contratação temporária, objetivando garantir a continuidade dos serviços públicos.
É cediço que a Administração pode necessitar de contratos temporários para suprir licenças ou outras contingências para as quais não se pode aumentar o quadro permanente, sendo certo que apenas a lei pode criar cargos. A mera prorrogação, por prazo determinado, de um contrato temporário não tem o condão de caracterizar necessidade de criação de cargo permanente na estrutura da Administração.
No caso concreto, nos termos do edital REIT/IFFLU n.º 198, de 04/10/2022, foi prevista uma única vaga para o cargo de professor do ensino básico, técnico e tecnológico, na área de atendimento educacional especializado (AEE) – código do cargo/área n.º 402, destinada essa vaga à ampla concorrência.
Previsto como requisitos para exercício do cargo “Licenciatura em Educação Especial ou Licenciatura em Educação Inclusiva ou Licenciatura em Pedagogia com pós graduação lato sensu ou em Educação Especial ou em Educação Inclusiva ou em Psicopedagogia cursadas em instituição reconhecida pelo MEC”, e como atribuições (anexo I do edital - edital 14,SJRJ – tabela 2.1):
a) Ministrar aulas nos cursos técnicos de nível médio, cursos superiores de graduação e pós-graduação (lato sensu e stricto sensu), e de formação inicial e continuada de trabalhadores, em conteúdos ou disciplinas ligadas às áreas de formação, nos diversos níveis e modalidades de ensino, quer no respectivo Campus ou fora dele.
b) Prestar consultoria e assessoria na implantação, coordenação, administração de cursos, acompanhamento de projetos de interesse do Instituto e desempenhar outras atividades correlatas.
c) Realizar atividades de orientação de alunos em desenvolvimento de projetos, trabalhos de conclusão de curso e similares, estágios e monitorias.
d) Atuar em atividades de pesquisa e extensão, elaborando, desenvolvendo e executando projetos, desde o encaminhamento aos órgãos de fomento até suas finalizações.
e) Manter produção científica, quando participante de programas de pós-graduação, tais como elaborar, encaminhar artigos para revistas e para congressos.
f) Participar de órgãos e/ou comissões internas e/ou externas, para tratar de assuntos administrativos e de interesse da Instituição.
g) Realizar atividades de extensão como consultorias, assessorias e prestações de serviços.
h) Participar de bancas examinadoras e outras atividades previstas em regulamento interno de atividades docentes do IFF.
i) Atuar em atividades de ensino, pesquisa, extensão e gestão, em todos os níveis e modalidades.
j) Outras atividades previstas na legislação vigente.
No caso, não se discute que as impetrantes foram classificadas fora do número de vagas previsto no edital, e portanto, a princípio, teriam mera expectativa de direito à nomeação. No entanto, defendem que a contratação de natureza precária de profissionais especializados de nível superior no AEE – contrato n.º 68/2024 - fruto do procedimento licitatório, na modalidade pregão, regulado pelo edital n.º 09/2024, teria o condão de lhes garantir o direito líquido e certo à nomeação e posse no cargo de professor ao qual concorreram, diante da caracterização da preterição ilegal.
Com efeito, o pregão eletrônico n.º 09/2024 (Processo Administrativo n.° 23317.005167.2023-01) foi realizado tendo como objeto: “O objeto da presente licitação é a escolha da proposta mais vantajosa para a Contratação de Serviço Continuado de empresa especializada (pessoa jurídica) para prestação de serviços contínuos de assistência e apoio aos estudantes com deficiências e/ou transtornos de aprendizagem, para atender às demandas dos Campi do IFF, conforme condições, quantidades e exigências estabelecidas neste Edital e seus anexos” (item 1.1 – evento 1, edital 17, SJRJ).
Ou seja, com o referido pregão, buscou-se a contratação de prestação de serviços relativos à assistência e apoio a estudantes com deficiência e/ou transtornos de aprendizagem, sem mencionar se tratar de profissional professor.
No referido edital de licitação, expressamente se fez constar 15 postos relativos a “pessoas capacitadas denominadas Profissional Especializado de nível superior no Atendimento Educacional Especializado (AEE)”, indicando-se, como requisitos para exercício das funções, “Licenciatura em pedagogia com Especialização Educação Especial e ou Educação Inclusiva ou Bacharelado em Psicologia com especialização em Educação Especial ou Educação Inclusiva ou qualquer outra Licenciatura com Pós-graduação lato sensu em Educação Especial ou em Educação Inclusiva ou em Psicopedagogia ou em Neuropsicopedagogia com registro no MEC” (evento 1, edital 17, SJRJ).
Como atribuições gerais, assim constou no edital (evento 1, edital 17, SJRJ):
“Identificar, elaborar, produzir e organizar serviços, recursos pedagógicos, de acessibilidade e estratégias considerando as necessidades específicas dos alunos público-alvo da educação especial.
Elaborar e executar plano de atendimento educacional especializado, avaliando a funcionalidade e a aplicabilidade dos recursos pedagógicos e de acessibilidade.
Organizar o tipo e o número de atendimentos aos alunos na sala de recursos multifuncional.
Acompanhar a funcionalidade e a aplicabilidade dos recursos pedagógicos e de acessibilidade na sala de aula comum do ensino regular, bem como em outros ambientes da escola;
Estabelecer parcerias com as áreas intersetoriais na elaboração de estratégias e na disponibilização de recursos de acessibilidade;
Orientar professores e famílias sobre os recursos pedagógicos e de acessibilidade utilizados pelo aluno;
Ensinar e usar recursos de Tecnologia Assistiva, tais como: as tecnologias da informação e comunicação, a comunicação alternativa e aumentativa, a informática acessível, o soroban, os recursos ópticos e não ópticos, os softwares específicos, os códigos e linguagens, as atividades de orientação e mobilidade entre outros; deforma a ampliar habilidades funcionais dos alunos, promovendo autonomia, atividade e participação.
Estabelecer articulação com os professores da sala de aula comum, visando a disponibilização dos serviços, dos recursos pedagógicos e de acessibilidade e das estratégias que promovem a participação dos alunos nas atividades escolares.”
Em que pesem as alegações das impetrantes, o cotejo dos requisitos para o exercício do cargo de professor, para o qual concorreram, bem como das atribuições a ele referentes, previstos no edital do certame a que se submeteram (edital REIT/IFFLU n.º 198, de 04/10/2022), não coincidem com aqueles indicados no edital n.º 09/2024, do pregão que teria dado origem à contratação por elas impugnada.
De fato, como destacaram as impetrantes, o art. 13 da Resolução do Conselho Nacional de Educação (CNE) n.º 04/2009, elenca, em seus incisos, atividades atribuídas ao professor do AEE, que coincidem com as atribuições gerais, supratranscritas, constantes do edital do pregão eletrônico n.º 09/2024 (evento 1, edital 17, SJRJ). No entanto, o edital do concurso ao qual concorreram previu lista de atribuições diversas, dando conta de que o docente a ser nomeado para ocupar o cargo efetivo, nos moldes do edital do certame ao qual concorreram, terá atribuições que não se restringem a essas atribuições previstas na Resolução.
Isso é, ainda que as atribuições gerais descritas no Termo de Referência constante do edital do pregão eletrônico coincidam com as descritas na Resolução do CNE n.º 04/2009, não coincidem com aquelas descritas no edital do certame ao qual as demandantes concorreram, tais como “ministrar aulas”, “realizar atividades de orientação de alunos em desenvolvimento de projetos”, “manter produção científica”, “participar de bancas examinadoras” (edital REIT/IFFLU n.º 198, de 04/10/2022 - evento 1, edital 14, SJRJ), o que evidencia que as atribuições gerais do cargo efetivo não se confundem com tão somente as indicadas na Resolução como atribuições do professor do AEE.
Também os requisitos exigidos para o exercício das funções são diversos. Enquanto o edital REIT/IFFLU n.º 198, de 04/10/2022 exigiu dos candidatos a professor da área AEE a conclusão de licenciatura em educação especial, educação inclusiva ou pedagogia, com pós-graduação lato sensu em educação especial, educação inclusiva ou psicopedagogia (anexo I - evento 1, edital 14, SJRJ), o edital do pregão eletrônico IFFLU n.º 09/2024 prevê admissão de profissionais com qualquer licenciatura, com pós-graduação lato sensu em educação especial, educação inclusiva, psicopedagogia ou, neuropsicopedagogia, ou, ainda, candidatos bacharéis em psicologia com especialização em educação especial ou educação inclusiva (evento 1, edital 17, SJRJ). Isso é, houve uma ampliação do escopo na contratação, dispensando-se a exigência da licenciatura, tradicionalmente exigida dos profissionais professores.
Assim, não é somente a nomenclatura dos cargos que não coincide. Os requisitos exigidos para o desempenho das funções e as atribuições do cargo indicados no edital do certame também não coincidem com os requisitos e as atribuições indicadas no edital do pregão eletrônico, que deu azo à contratação impugnada, evidenciando, com os demais elementos dos autos, a ausência de irregularidade na contratação.
Nesse sentido, corroboram-se as informações prestadas pela autoridade coatora, no sentido de que “o IFF optou por contratar profissionais com ensino superior e formação complementar em áreas como Educação Especial, Educação Inclusiva ou Psicopedagogia, para atender as necessidades dos estudantes com deficiência (PcD). Estes profissionais não ocupam cargos docentes, mas sim de suporte técnico-pedagógico” (grifos do original) (evento 20, SJRJ).
Não se pode olvidar, outrossim, que a criação de cargos depende de lei e de previsão orçamentária, com fonte de custeio, e a contratação temporária não se confundiria com o provimento efetivo, ainda que eventualmente o contratado exercesse funções similares.
No que diz respeito à natureza diversa do cargo de professor e do cargo técnico objeto da contratação temporária, assim como no que diz respeito aos recursos necessários para as contratações, esclareceu a autoridade impetrada (evento 20, SJRJ):
“[...] os recursos utilizados para contratação de docentes são oriundos do Grupo de Natureza de Despesa 1 (Pessoal e Encargos Sociais), enquanto as contratações de serviços técnicos são custeadas por recursos do Grupo de Natureza de Despesa 3 (Outras Despesas Correntes), o que reflete a diferença na origem e destinação dos recursos.
Conforme esclarecimento da Pró-Reitoria de Administração, anualmente o IFF recebe recursos alocados na Lei Orçamentária Anual para o atendimento educacional especializado, por meio da contratação de empresa especializada. Ressaltamos que esta contratação refere-se a pessoal técnico e não docente, sendo esta uma distinção importante em relação à convocação de candidatos aprovados em concurso para cargos docentes. [..]”
Com efeito, as informações prestadas pela autoridade coatora esclarecem, outrossim, os moldes da contratação impugnada pelas impetrantes apelantes, revelando a regularidade da conduta adotada pela Administração, destacando-se que (evento 20, SJRJ):
“[...] a configuração das vagas para concurso de Professor do IFF é matéria interna corporis, consoante o poder discricionário de que dispõe a Administração por força do art. 207 da Constituição da República, do art. 53 da LDB e do art. 5º, §3º, da Lei nº 8.112/1990, tendo em vista atender ao interesse público na contratação de professores com formação que melhor se adeque às heterônomas necessidades de cada curso.
Essas vagas são preenchidas conforme as demandas dos campi do Instituto, apontando a área/disciplina que necessita. Até o momento, não houve nova solicitação de convocação para professores na área de AEE.
Caso surja a vaga e a demanda o IFF reforça o compromisso com a lei e o Edital de modo a chamar os classificados dentro da ordem de classificação. [...]”
A contratação temporária impugnada, portanto, ainda que prorrogada, não implica fundamentalmente o reconhecimento da existência de cargos efetivos disponíveis de professor (cargo ao qual concorreram as impetrantes), assim como não implica a necessidade da Administração em nomear e dar posse às impetrantes.
Na mesma toada, não encontra respaldo a alegação de que não seria possível a contratação dos profissionais, a título precário, à luz do art. 3º, inciso IV, do Decreto n.º 9.507/2018, por se tratar de serviço inerente às categorias funcionais abrangidas pelo plano de cargos da administração pública federal:
Art. 3º Não serão objeto de execução indireta na administração pública federal direta, autárquica e fundacional, os serviços:
[...]
IV - que sejam inerentes às categorias funcionais abrangidas pelo plano de cargos do órgão ou da entidade, exceto disposição legal em contrário ou quando se tratar de cargo extinto, total ou parcialmente, no âmbito do quadro geral de pessoal.
Como destacado, as atribuições previstas para os profissionais a serem contratados de forma precária não coincidem com a totalidade de atribuições a serem desempenhadas pelos professores do IFF, nos termos previstos no edital, como expendido, razão pela qual não se vislumbra serviço inerente à categoria funcional abrangida pelo plano de cargos do órgão ou entidade, como prevê o dispositivo invocado.
No caso, não restou caracteriza irregularidade na contratação, assim como não restou caracterizada a abertura de novas vagas que teriam deixado de ser ocupadas pelas impetrantes por ato arbitrário e imotivado da Administração, o que seria indispensável para o reconhecimento do direito líquido e certo por elas vindicado, em vista do que restou firmado na tese do tema n.º 784 de repercussão geral do STF.
Nesse sentido, os seguintes julgados do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça:
"AGRAVO REGIMENTAL. SUSPENSÃO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS. CONTRATAÇÃO PRECÁRIA. DECISÃO AGRAVADA QUE INDEFERIU A SUSPENSÃO DE SEGURANÇA. AUSÊNCIA DE GRAVE LESÃO À ORDEM PÚBLICA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
I – A natureza excepcional da contracautela permite tão somente juízo mínimo de delibação sobre a matéria de fundo e análise do risco de grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas.
II – Decisão agravada que indeferiu o pedido de contracautela diante da ausência de comprovação da alegada lesão e da indisponibilidade financeira para o cumprimento das decisões.
III – O Supremo Tribunal Federal já decidiu que os aprovados em concurso público dentro do número de vagas previstas no edital possuem direito à nomeação. Precedente.
IV – A contratação precária mediante terceirização de serviço configura preterição na ordem de nomeação de aprovados em concurso público vigente, ainda que fora do número de vagas previstas no edital, quando referida contratação tiver como finalidade o preenchimento de cargos efetivos vagos. Precedentes.
V – Não se configura preterição quando a Administração realiza nomeações em observância a decisões judiciais. Precedentes.
VI – Alegações suscitadas na peça recursal que ultrapassam os estreitos limites da presente via processual e concernem somente ao mérito, cuja análise deve ser realizada na origem, não se relacionando com os pressupostos da suspensão de segurança.
VII – Agravo regimental a que se nega provimento."
(STF, Tribunal Pleno, SS 5026 AgR/PE, Relator Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, publicado em 29/10/2015) (grifos nossos)
"ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CARGO DE ENFERMEIRO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA PARALELA AO PERÍODO DE VALIDADE DO CONCURSO. NÃO COMPROVAÇÃO DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. ORDEM DENEGADA.
I - A impetrante não está classificada dentro do número de vagas previstas no instrumento convocatório. A atual jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que 'candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital ou em concurso para cadastro de reserva não possuem direito líquido e certo à nomeação, mesmo que novas vagas surjam no período de validade do concurso - por criação de lei ou por força de vacância -, cujo preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da Administração. Precedentes do STJ'. (RMS 47.861/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 2/6/2015, DJe 5/8/2015).
II - A mera expectativa de nomeação dos candidatos aprovados em concurso público (fora do número de vagas) convola-se em direito líquido e certo quando, dentro do prazo de validade do certame, há contratação de pessoal de forma precária para o preenchimento de vagas existentes, com preterição daqueles que, aprovados, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função.
III - A paralela contratação de servidores temporários, admitidos mediante processo seletivo fundado no artigo 37, IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da Administração e não caracteriza, só por si, preterição dos candidatos aprovados em concurso público para provimento de cargos efetivos.
IV - Agravo interno improvido."
(STJ, Segunda Turma, AgInt no RMS 51478/ES, Relator Ministro FRANCISCO FALCÃO, publicado em 24/03/2017) (grifos nossos)
No mesmo sentido esposado, é o entendimento desta 6ª Turma Especializada. Vide:
“CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA CLASSIFICADA FORA DAS VAGAS OFERECIDAS NO EDITAL. CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS. INEXISTÊNCIA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. TESE Nº 784 DA REPERCUSSÃO GERAL DO STF. A mera contratação temporária não gera direito à nomeação em favor de candidato aprovado fora do número de vagas ofertadas pelo edital. Aplicação do Tema nº 784 da repercussão geral do STF, firmada em 2015. A Administração, várias vezes, simplesmente nem dispõe de vagas permanentes. Ainda assim, pode necessitar de contratos temporários para suprir licenças ou outras contingências para as quais não se pode aumentar o quadro permanente (apenas a lei pode criar cargos). O Judiciário não pode invadir a discricionariedade administrativa e a necessidade de lei e criar novos cargos, provendo-os de acordo com a visão de conveniência do candidato. Não há preterição decorrente da mera abertura de novo concurso durante a vigência do concurso anterior, especialmente quando os editais destinam-se ao preenchimento de vagas distintas. Apelação desprovida.”
(0051062-80.2018.4.02.5101 -TRF2 2018.51.01.051062-1. Classe: Apelação - Recursos - Processo Cível e do Trabalho. Órgão julgador: 6ª Turma Especializada. Data de decisão11/10/2019. Data de disponibilização 15/10/2019. Relator Guilherme Couto de Castro) (grifos nossos)
“APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. EXPECTATIVA DE DIREITO. DIREITO SUBJETIVO. CONTRATAÇÃO DE TERCEIRIZADOS. PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA. CONVENIENCIA E OPORTUNIDADE ADMINISTRATIVA. DESISTENCIA DO ULTIMO CONVOCADO. VENCIMENTO DO PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO. IMPROVIMENTO
1.Trata-se de apelação cível interposta contra sentença que julgou improcedente pedido objetivando a sua investidura no cargo de técnico de enfermagem pediatria C-309, em razão de aprovação no concurso nº 293/2016 de referida instituição.
2. O cerne da discussão está em verificar se a apelante tem direito subjetivo a ser investida no cargo.
3. É Notório que, a orientação, hoje, pacificada nos Tribunais Superiores, a respeito do tema discutido, embasa-se no entendimento constante no RE 837.311, em repercussão geral (Tema 784) - Relator(a) Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, processo eletrônico repercussão geral - mérito dje-072 divulg. 15-04-2016 public. 18-04-2016. A discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração.
4. A jurisprudência do STJ explicita como hipótese de comprovação da existência de vaga e da necessidade de seu preenchimento perene, a contratação reiterada de pessoal em caráter precário. (AgInt no RE nos EDcl no AgInt no RMS 48.056/RJ, Rel. Ministro Humberto Martins, Corte Especial, DJe 15.9.2017). Contudo, a contratação temporária que visa atender à necessidade transitória de excepcional interesse público, conforme o art. 37, inciso IX, da Constituição da República, não tem o condão, por si só, de comprovar a preterição dos candidatos regularmente aprovados, bem como a existência de cargos efetivos vagos, pois, nesse caso, o agente exerce funções públicas como mero prestador de serviços, constituindo vínculo precário, de prazo determinado, constitucionalmente estabelecido, sem a ocupação de cargo ou emprego público na estrutura administrativa.
5. A opção pela contratação temporária é de natureza político-institucional, cabendo à autoridade pública decidir a respeito com base em vários pressupostos, sendo certo que a demanda na Instituição e a inexistência de vagas para o provimento dos cargos em caráter efetivo justifica a realização de contratação temporária, objetivando garantir a continuidade dos serviços públicos. Neste sentido: 90046426-42.2016.4.02.5101 - TRF2 2016.51.01.046426-2. Classe: Apelação - Recursos - Processo Cível e do Trabalho. Órgão julgador: 6ª Turma Especializada. Data de decisão 29/11/2019. Data de disponibilização 03/12/2019. Relator Guilherme Couto de Castro.
6. É vedado ao Poder Judiciário proferir decisão que substitua critérios administrativos de conveniência e oportunidade, sob pena de ofensa ao princípio constitucional de independência entre os poderes, salvo hipótese de manifesta ilegalidade ou desvio de poder.
7. No caso concreto, a demandante foi aprovada fora do número de vagas previsto em edital e o prazo de validade do concurso findou-se. Não houve comprovação da existência de cargo efetivo vago, tampouco a sua ocupação precária por terceirização para o desempenho de atribuições idênticas, restou indemonstrado ato equivalente à preterição da ordem de classificação no certame, consoante entendimento firmado no âmbito das Cortes Superior e Suprema. Da mesma forma, não se vislumbra caracterizada ilegalidade ou desvio de poder, que justifiquem intervenção judicial.
8. O STJ entende que a convocação de candidato que, posteriormente, manifesta desinteresse, não gera somente expectativa de direito ao candidato posterior, mas direito subjetivo (AgRg no RMS 41.031/PR, Rel. Ministro Benedito Gonçalves. Primeira Turma, DJe 27/8/2015; AgInt no RMS 58.228/AC, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 13/12/2018). No entanto, pelo que se verifica dos documentos acostados, a desistência aconteceu quanto já vencido o prazo de validade do concurso, momento no qual já não era mais permitido à Administração efetuar convocações. Quaisquer novas vagas que surjam devem aguardar a realização de futuro certame para preenchimento.
9. Não se pode criar e prover novos cargos para satisfazer a visão de conveniência do candidato. Assim tem entendido esta 6ª Turma especializada:0051062-80.2018.4.02.5101 -TRF2 2018.51.01.051062-1. Classe: Apelação - Recursos - Processo Cível e do Trabalho. Órgão julgador: 6ª Turma Especializada. Data de decisão11/10/2019. Data de disponibilização 15/10/2019. Relator Guilherme Couto de Castro.
10. Majoração dos honorários advocatícios em 1% (um por cento) sobre o valor da causa, nos termos do art. 85, §11º, do NCPC.
11. Apelação conhecida e improvida.”
(TRF2, 6ª Turma Especializada. Apelação Cível nº 5028378-42.2019.4.02.5101/RJ. Relator: Desembargador Federal Guilherme Calmon Nogueira da Gama. Julgamento em 10/08/2020) (grifos nossos)
ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. EDITAL COMPLEMENTAR. PREVISÃO NO EDITAL. POSSIBILIDADE. PRETERIÇÃO DE NOMEAÇÃO NÃO COMPROVADA. RECURSO DESPROVIDO.
1. Trata-se de apelação interposta por NATHALIE RODRIGUES PONTES AZEVEDO (Evento 45) nos autos da ação ajuizada, com pedido liminar, em face da FIOCRUZ - FUNDACAO OSWALDO CRUZ, em que objetiva, em síntese, a anulação do procedimento previsto no item 1.8.1 do Edital 16/2024 (Evento 01 - Edital 6) referente ao concurso para ingresso no cargo de tecnologista em saúde pública da FIOCRUZ (Evento 01 - Edital 7), determinando a aplicação do sistema previsto no item 10.10 do Edital 2/2023 do mesmo certame.
2. A controvérsia apresentada se refere a dois pontos: (i) a alegada nulidade do Edital Complementar nº 16/2024 por violação ao princípio da vinculação ao edital e da segurança jurídica; e (ii) a suposta preterição da apelante em decorrência da manutenção de contratos temporários para as funções correlatas ao cargo para o qual foi aprovada.
3. Inicialmente, é importante destacar que a Administração Pública está submetida a regime jurídico-administrativo, pelo qual tem o dever de observar os diversos princípios constitucionais, dentre os quais o da legalidade, e da impessoalidade, que justifica a necessidade de concurso público para selecionar os melhores candidatos ao provimento de cargos e funções públicas. O edital, por sua vez, é o ato normativo editado para disciplinar o processamento do concurso público, que vincula a Administração e os candidatos.
4. A respeito da suposta violação do princípio da vinculação ao edital pela publicação do Edital Complementar nº 16/2024, cumpre destacar que essa vinculação implica que as regras ali dispostas, inclusive aquelas que preveem a possibilidade de complementação ou alteração, devem ser observadas. Nesse sentido, o Edital nº 02/2023 estabeleceu expressamente a edição de retificações e edital complementar nos itens 1.1 e 10.12.
5. Em relação à alegada preterição da apelante por contratações temporárias, a Constituição Federal, em seu artigo 37, inciso II, estabelece que a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão. O artigo 37, inciso IX, por sua vez, permite a contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, regulamentada pela Lei nº 8.745/1993. O objetivo dessas normas é assegurar o acesso aos cargos públicos por critérios de mérito, impessoalidade e igualdade.
6. Nesse contexto, para que se configure a preterição arbitrária e imotivada que daria ensejo ao direito subjetivo à nomeação, seria indispensável a demonstração inequívoca de que a vaga específica da apelante – a saber, a vaga do perfil TE28 a ser preenchida por cotista negro, após a devida participação no sorteio – está sendo ocupada de forma precária, e que a Administração, de forma deliberada e sem justificativa razoável, recusa-se a nomear o candidato aprovado para essa posição.
7. A existência de contratos temporários não é o suficiente para configurar a preterição da vaga específica da apelante se a própria definição de sua aptidão para aquela vaga depende da conclusão do sorteio, cuja forma foi validada. A discricionariedade da Administração, em fase de homologação de concurso e aguardando atos ministeriais para nomeações, ainda permite um juízo de conveniência e oportunidade, desde que não se traduza em arbítrio.
8. Recurso desprovido.
(TRF2 - Apelação Cível Nº 5098046-27.2024.4.02.5101/RJ - RELATOR: Desembargador Federal POUL ERIK DYRLUND – 13/11/2025) (grifos nossos)
CONCURSO PÚBLICO. CERTAME DESTINADO AO CADASTRO DE RESERVA. CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS. NOVO EDITAL. INEXISTÊNCIA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. TESE Nº 784 DA REPERCUSSÃO GERAL DO STF. IMPROCEDÊNCIA.
A mera contratação temporária não gera direito à convocação de candidata aprovada em certame destinado ao cadastro de reserva. Aplicação do Tema nº 784 da repercussão geral do STF, firmada em 2015. A Administração, várias vezes, simplesmente nem dispõe de vagas permanentes. Mas pode necessitar de contratos temporários para suprir licenças ou outras contingências, especialmente orçamentárias, para as quais não se pode aumentar o quadro permanente. Inexistência de prova de preterição.
Não há preterição decorrente da abertura de novo concurso durante a vigência do concurso anterior, especialmente quando o segundo certame também é destinado ao cadastro de reserva. O Judiciário não pode invadir a discricionariedade administrativa e prover cargos de acordo com a visão de conveniência do candidato.
Recurso desprovido.
(TRF2 - Apelação Cível Nº 5002356-43.2025.4.02.5001/ES - RELATOR: Desembargador Federal GUILHERME COUTO DE CASTRO – 23/10/2025)
Assim, tem-se que o edital do pregão eletrônico, que deu azo à contratação contra a qual se insurgem as demandantes apelantes, não previu vagas para professor do ensino básico, técnico e tecnológico, na área de atendimento educacional especializado (AEE), cargo para o qual as demandantes concorreram, sendo certo que a divergência não é somente de nomenclatura, não havendo, por outro lado, notícia de que foram convocados novos candidatos para o cargo ao qual efetivamente concorreram no certame.
Ao contrário, a Administração esclareceu que nenhuma vaga surgiu e que, surgindo, chamaria os candidatos obedecendo a ordem de classificação. Não houve, portanto, ato arbitrário ou imotivado da Administração para deixar de nomear as impetrantes, o que seria indispensável para caracterização do direito líquido e certo por elas vindicado, razão pela qual a sentença merece ser mantida nos moldes em que prolatada.
Ante o exposto, nos termos da fundamentação supra, voto no sentido de negar provimento à Apelação.
Documento eletrônico assinado por REIS FRIEDE, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002755193v10 e do código CRC 022999a1.
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Signatário (a): ROY REIS FRIEDE
Data e Hora: 27/04/2026, às 00:00:20