Apelação/Remessa Necessária Nº 5002453-19.2025.4.02.5106/RJ
RELATORA: Desembargadora Federal CARMEN SILVIA LIMA DE ARRUDA
RELATÓRIO
1. Trata-se de Remessa Necessária e Apelações interpostas pela UNIÃO FEDERAL e por PDCA SERVIÇOS LTDA em face da r. sentença, proferida pelo Juízo da 1ª Vara Federal de Petrópolis que, nos autos do Mandado de Segurança, concedeu a segurança para declarar (i) o direito líquido e certo da impetrante de excluir o Imposto sobre Serviços - ISS da base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS sobre o faturamento, observada a prescrição quinquenal, bem como declarar (ii) o direito à compensação/restituição tributária dos valores indevidamente recolhidos nos 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da presente ação ().
2. Na r. sentença concluiu-se que (i) inexiste óbice à apreciação do mérito recursal no caso, considerando que a matéria encontra-se submetida à análise pelo Colendo Supremo Tribunal Federal - C. STF no RE n° 592.616 (Tema 118) da repercussão geral, sem que houvesse determinação de suspensão dos feitos análogos; (ii) o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no RE nº 574.706-9/PR, apesar de se referir à não inclusão do ICMS na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, aplica-se integralmente à hipótese de incidência do ISS sobre a base de cálculo dessas mesmas contribuições; e (iii) deve ser declarado o direito à compensação dos valores recolhidos a maior.
3. Em suas razões recursais, a União alega que o julgamento proferido pelo E. STF, no Tema 69, não abrange o ISS, mas tão somente o ICMS, impondo-se a rejeição quanto ao pedido de exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS ().
4. Em suas razões recursais, a impetrante sustenta a necessidade de concessão de medida liminar, em sede de tutela recursal, para suspender a exigibilidade das cobranças vincendas de PIS e COFINS que incluam o ISSQN em sua base de cálculo, até o trânsito em julgado da decisão ()
5. Em contrarrazões, a impetrante pugna pela inadmissão do recurso, prestigiando a r. sentença ().
6. Parecer do Ministério Público Federal em que opina pelo desprovimento do recurso ().
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
1. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço da Remessa Necessária e da Apelação da União, que não merecem ser providas, e conheço da Apelação da impetrante, que merece ser provida, pelos fundamentos expostos a seguir.
2. Conforme relatado, trata-se de Remessa Necessária e Apelações em face da r. sentença que, nos autos do Mandado de Segurança, concedeu a segurança para declarar (i) o direito líquido e certo da impetrante de excluir o Imposto sobre Serviços - ISS, destacado na nota fiscal, da base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS sobre o faturamento, observada a prescrição quinquenal, bem como declarar (ii) o direito à compensação/restituição tributária dos valores indevidamente recolhidos nos 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da presente ação.
3. ISS sobre a base de cálculo do PIS e da COFINS
A questão foi submetida à apreciação do C. STF, por meio do RE nº 592.616, com repercussão geral reconhecida em acórdão publicado em 24/10/2008 (Tema 118), no qual se discute a inclusão do ISS sobre as bases de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.
Assim, passando ao mérito da questão, esta 4ª Turma Especializada firmou entendimento no sentido de que não há óbice à adoção do mesmo raciocínio aquele desenvolvido para a questão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS (Tema 69), tendo em vista que o ISS é tributo municipal também destacado na nota fiscal relativa aos serviços prestados e repassado ao Fisco posteriormente.
Vejamos a ementa do acórdão abaixo transcrito, in verbis:
TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCLUSÃO DO ISS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. POSSIBILIDADE. FUNDAMENTOS IDÊNTICOS AOS UTILIZADOS NO RE Nº 574.706/PR SUBMETIDO À SISTEMÁTICA DE REGIME DE REPERCUSSÃO GERAL.
1. O presente caso envolve questão relacionada à exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS.
2. O Pleno do Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do RE nº 574.706/PR com repercussão geral reconhecida, firmou a orientação de que o ICMS não integra a base de cálculo da contribuição para o PIS e para a COFINS. A tese de repercussão geral fixada foi a de que o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS (tema nº 69 do STF).
3. Na sessão de julgamento de 13-05-2021, ao analisar os embargos de declaração opostos pela União, o Supremo Tribunal Federal assentou o entendimento segundo o qual o ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS não é o ICMS "pago" ou "recolhido", mas sim o ICMS destacado na nota fiscal. Foram modulados os efeitos do julgado a 15/03/2017, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento.
4. A despeito de não ter sido objeto de pronunciamento do STF no julgamento paradigma acima referido, os fundamentos para a exclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS são idênticos aos utilizados em relação ao ICMS.
5. O ISS é imposto indireto no qual o ônus financeiro é transferido para o consumidor final, tornando-se este o contribuinte de fato da exação. Assim, o sujeito passivo do tributo - aquele que realiza a prestação de serviços - apenas tem o dever de recolher os valores atinentes ao ISS e repassá-los ao seu efetivo sujeito ativo, qual seja, o Município ou o Distrito Federal, mostrando-se, incontestavelmente, despido da natureza jurídica de receita para o sujeito passivo. Portanto, o ISS deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS.
6. Apesar de o STF, no RE nº 592.616, ter reconhecido a existência de repercussão geral quanto ao tema (inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS), não houve determinação de suspensão do curso dos processos que versem sobre tal matéria, inexistindo, portanto, impedimento para que esta Turma a aprecie.
7. Agravo de instrumento provido.
TRF2, Agravo de Instrumento 5013807-72.2021.4.02.0000, RELATOR: DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ ANTONIO SOARES, Publicado em 17/03/2022.
Nesse sentido, o ISS não deve compor as bases de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, por não representar receita própria da pessoa jurídica, mas sim de terceiros, no caso o ente municipal, razão pela qual o mesmo raciocínio desenvolvido para o ICMS é aplicável ao tributo municipal.
4. Impossibilidade de aplicação analógica do marco temporal para a modulação de efeitos da decisão
Conforme jurisprudência do próprio Supremo Tribunal Federal compete ao STF definir o alcance de suas decisões, o que compreende tanto o momento a partir do qual as teses firmadas devem ser aplicadas, quanto a eventual modulação de efeitos.
Neste sentido, já se decidiu que julgada a repercussão geral, o entendimento deve ser desde logo observado, independentemente de aclaratórios ou decisão acerca da modulação temporal de seus efeitos.
Não se desconhece que, no caso do Tema 69, o Colendo Supremo Tribunal Federal, em recente decisão proferida em 13/05/2021, acolheu parcialmente os Embargos de Declaração opostos pela União no âmbito do RE nº 574.706/PR, modulando os efeitos da decisão que fixou a tese em repercussão geral, para determinar que os efeitos patrimoniais da decisão proferida pelo C. STF tenham validade apenas a partir de 15/03/2017, data do julgamento do RE nº 574.706/PR, ressalvadas as ações ajuizadas até a data do julgamento.
No entanto, o mesmo marco temporal não deva ser adotado para os feitos relativos ao ISS sobre as bases de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, pois a modulação de efeitos é matéria de prerrogativa do próprio Colendo Supremo Tribunal Federal, a quem competirá, oportunamente, definir o alcance de sua própria decisão.
Portanto, não cabe a este Tribunal decidir sobre a modulação, aplicando-se a regra geral da prescrição quinquenal.
5. Compensação em Mandado de Segurança
Embora o Mandado de Segurança não seja substitutivo de ação de cobrança, constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária, uma vez que não há discussão acerca dos valores a serem compensados, providência adstrita à esfera administrativa. Nesse sentido, as Súmulas nº 269 do C. STF e nº 213 do E. STJ.
O art. 74 da Lei n° 9.430/96 permite a compensação de crédito apurado pelo contribuinte relativo a tributo administrado pela Receita Federal, passível de restituição ou ressarcimento, com débitos relativos a quaisquer tributos também administrados pelo mesmo órgão administrativo.
Este TRF da 2ª Região vem seguindo a orientação firmada pelo E. STJ no REsp Repetitivo nº 1.164.452/MG (Tema 345), no sentido de que “a lei que regula a compensação tributária é a vigente à data do encontro de contas entre os recíprocos débito e crédito da Fazenda e do contribuinte”, ficando a operação sujeita aos procedimentos administrativos da Secretaria da Receita Federal do Brasil – SRF.
Dessa forma, deve ser reconhecido o direito da impetrante de efetuar a compensação dos valores indevidamente recolhidos, na forma da legislação vigente no encontro de contas, observado o art. 170-A do CTN, bem como o prazo prescricional quinquenal, nos termos do art. 168, I, do CTN.
6. Restituição em Mandado de Segurança
O C. STF definiu, sob a sistemática da repercussão geral, que o pagamento dos valores devidos pela Fazenda Pública entre a data da impetração do Mandado de Segurança e a efetiva implementação da ordem concessiva deve observar o regime de precatórios previsto no art. 100 da Constituição Federal (Tema 831).
Por outro lado, o C. STF não admite a restituição pela via administrativa, conforme entendimento firmado no Tema 1262 de repercussão geral:
"Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal".
7. Repetição do indébito - verbete nº 461 das Súmulas do E. STJ
O E. STJ já firmou entendimento, em recurso representativo de controvérsia (Tema 228), no sentido da possibilidade de o contribuinte optar pelo recebimento do indébito tributário por meio de precatório ou compensação, sem que isso ofenda à coisa julgada. Confira-se a tese firmada:
"A opção entre a compensação e o recebimento do crédito por precatório ou requisição de pequeno valor cabe ao contribuinte credor pelo indébito tributário, haja vista que constituem, todas as modalidades, formas de execução do julgado colocadas à disposição da parte quando procedente a ação que teve a eficácia de declarar o indébito".
Com base neste entendimento, formulou-se o verbete nº 461 das Súmulas do E. STJ, com a seguinte redação:
"O contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória".
Portanto, é facultado à parte impetrante promover a satisfação do seu crédito pela via compensação ou precatório, desde que observado o entendimento firmado pelo C. STF no Tema 831 de repercussão geral.
8. Da Tutela de Urgência Recursal
O ISS não deve compor as bases de cálculo do PIS e da COFINS, por não representar receita própria da pessoa jurídica, mas sim de terceiros, no caso o ente municipal, razão pela qual o mesmo raciocínio desenvolvido para o ICMS é aplicável ao tributo municipal, o que evidencia a probabilidade do direito.
O perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo também se encontra presente, ante a exigência, por parte do Fisco, da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Eventual resistência da agravante a incluir o ISS na base de cálculo das referidas contribuições invariavelmente ocasionará sua autuação e a consequente inscrição em dívida ativa, seguida de atos expropriatórios.
Na mesma linha, o i. Desembargador Federal Luiz Antônio Soares, em hipótese similar à presente, que tratou da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, bem expôs que estaria "presente o requisito do risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, caso a tutela não seja deferida neste momento processual, pois além da agravante continuar sendo compelida ao pagamento do referido imposto, eventual recusa sem provimento jurisdicional implicaria em sua autuação, com imposição de multas, inscrição em dívida ativa e eventual expropriação de bens por meio de execução fiscal"1.
A concessão de medida liminar em mandado de segurança, por ser uma das causas suspensivas da exigibilidade do crédito tributário taxativamente enumerada no artigo 151, inciso IV, do CTN, inibe a prática de atos tendentes à cobrança pelo Fisco, tais como inscrição em Dívida Ativa, execução e penhora. Nesse sentido:
“TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. CRÉDITO PARCELADO ANTES DO AJUIZAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. IMPEDIMENTO DE O FISCO EXECUTAR QUALQUER ATO DE COBRANÇA CONTRA O DEVEDOR. AGRAVO INTERNO DA FAZENDA NACIONAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. Não há falar em ofensa ao art. 535 do CPC/1973, na medida em que o Tribunal de origem dirimiu, fundamentadamente, as questões que lhe foram submetidas, apreciando integralmente a controvérsia posta nos presentes autos. Nesse sentido: AgRg no AREsp. 241.749/RJ, Rel. Min. SÉRGIO KUKINA, DJe 27.8.2015.
2. Segundo a jurisprudência desta Corte, as causas suspensivas da exigibilidade do crédito tributário (art. 151 do CTN) obstam a prática de atos que visem à sua cobrança, tais como inscrição em Dívida Ativa, execução e penhora. Precedentes: EREsp. 572.603/PR, Rel. Min. CASTRO MEIRA, DJ 5.9.2005; AgRg no AREsp. 356.479/SP, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, DJe 8.4.2016.
3. Na espécie, o acórdão recorrido consignou que houve o parcelamento do débito tributário no período de 4/2000 a 3/2008, e a Execução Fiscal foi proposta em 8.9.2003. Assim, havendo causa suspensiva da exigibilidade do crédito devido, o Fisco deveria se manter inerte, sem praticar qualquer ato de cobrança ao contribuinte, uma vez que não há nenhum prejuízo à parte exequente, já que a prescrição do crédito também se encontra suspensa.
4. Agravo Interno da FAZENDA NACIONAL a que se nega provimento.”
(STJ, AgInt no REsp nº 1588781, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Data 30/11/2017, Primeira Turma, DJe 06/12/2017 – grifo nosso).
9. Conclui-se, portanto, que se encontram presentes os requisitos necessários à concessão da tutela de urgência recursal.
10. Conclui-se, portanto, que a r. sentença merece ser integrada para (i) determinar que a autoridade impetrada se abstenha de exigir da impetrante a inclusão do ISS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS; (ii) suspender a exigibilidade dos valores não recolhidos a título dessas contribuições, na forma do inciso IV do artigo 151 do CTN.
Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO à Remessa Necessária e à Apelação da União e DAR PROVIMENTO à Apelação da impetrante para integrar a r. sentença recorrida e deferir a tutela de urgência, a fim de (i) determinar que a autoridade impetrada se abstenha de exigir da impetrante a inclusão do ISS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS; (ii) suspender a exigibilidade dos valores não recolhidos a título dessas contribuições, na forma do inciso IV do artigo 151 do CTN.
Documento eletrônico assinado por CARMEN SILVIA LIMA DE ARRUDA, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002819437v7 e do código CRC 683abc76.
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Data e Hora: 18/05/2026, às 21:44:04