Apelação/Remessa Necessária Nº 5091502-86.2025.4.02.5101/RJ
RELATORA: Juíza Federal SANDRA MEIRIM CHALU BARBOSA DE CAMPOS
RELATÓRIO
Trata-se de remessa necessária e de apelações cíveis interpostas pela União Federal e pelas impetrantes, em face da sentença que julgou procedente o pedido, acolhendo o subsidiário, “para declarar o direito líquido e certo dos Impetrantes de não serem autuados em relação ao creditamento dos valores de PIS e COFINS objeto da lide sobre as aquisições de óleo diesel, no período de 11/03/2022 até 90 dias após a publicação da LC nº 194/2022”, bem como o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos, no período circunscrito.
Em suas razões recursais, alegam as impetrantes que “como a Medida Provisória nº 1.118/22 não atende aos pressupostos formais de relevância e urgência necessários para sua validade formal no ordenamento jurídico, perde sua função normativa legal, implicando necessariamente em violação ao princípio da legalidade insculpido no art. 150, inciso I da CF e no art. 97, inciso II do CTN”.
Acrescentam que “ante a ausência de observância das hipóteses que permitem a edição de Medida Provisória, ou sua utilização em situações não elencadas na Constituição Federal, e implicando na majoração de tributos, deve ser reformada parcialmente a sentença para que as Apelantes não sejam autuadas em razão da tomada dos créditos do PIS/COFINS sobre as aquisições de combustíveis realizadas desde a vigência da LC 192/2022 até 31/12/2022”, conforme o pedido principal.
Sob outro giro, sustenta a União Federal, preliminarmente, a ilegitimidade ad causam das impetrantes, na medida em que na incidência monofásica “a tributação de toda a cadeia recai sobre os importadores e industriais (refinarias), fabricantes, de forma que as autoras não recolhem PIS/COFINS sobre os produtos submetidos a tal regime”, apontando, ainda, para o Tema 1339.
Assevera que “nunca houve a possibilidade de creditamento no sistema monofásico de incidência tributária”.
Aduz a incompatibilidade entre a incidência monofásica e a técnica do creditamento.
Destaca, por fim, que “não houve revogação da proibição de que trata o art. 3º, inciso I, alínea “b”, das Leis nº 10.637, de 2002, e nº 10.833, de 2003, nem a superação do entendimento fixado pelo STJ no Tema 1.093 de Recursos Repetitivos. Com isso, as alterações legislativas provocadas pela MP nº 1.118, de 2022, e pela LC nº 194, de 2022, não significaram o aumento das contribuições sociais, mesmo de forma indireta, o que afasta a aplicação do princípio da anterioridade nonagesimal, de que trata art. 195, § 6º, da Constituição.”
Contrarrazões (eventos 69 e 80).
É o relatório.
VOTO
Conheço da remessa necessária e dos recursos, porque presentes os requisitos de admissibilidade.
Cabe destacar, inicialmente, que, apesar de o Superior Tribunal de Justiça ter afetado o REsp 2124940/RS, o REsp 2178164/ES e o REsp 2.123838/RS ao julgamento sob o rito dos recursos repetitivos, sob o Tema nº 1.339, a fim de “Decidir se o comerciante varejista de combustíveis, sujeito ao regime monofásico de tributação da Contribuição para o PIS e da COFINS, tem direito à manutenção de créditos vinculados, decorrentes da aquisição de combustíveis, no período compreendido entre a data da entrada em vigor da Lei Complementar n. 192/2022 até 31/12/2022 ou, subsidiariamente, até 22/09/2022, data final do prazo nonagesimal, contado da publicação da Lei Complementar n. 194/2022”, inexiste determinação de suspensão dos processos em curso, que impeça o julgamento da apelação, razão pela qual deve o presente recurso ser julgado.
O cerne da controvérsia cinge-se em definir se as impetrantes, pessoas jurídicas que atuam no comércio varejista de combustíveis, possuem direito ao aproveitamento de créditos do PIS e da COFINS em suas aquisições de óleo diesel, a que se refere a LC nº 192/2022, crédito esse apurado nos moldes da redação originária do caput e parágrafo 2º do art. 9º da LC nº 192/2022, no período de 11 de março de 2022 até 31/12/2022, bem como se possui direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos, atualizados pela taxa SELIC.
Sobre a matéria em questão, o art. 9º da LC nº 192/22 reduziu a zero as alíquotas de PIS e de COFINS, até a data de 31/12/2022, e garantiu a manutenção dos créditos vinculados a todas as pessoas jurídicas da cadeia, incluindo o adquirente final, verbis:
“Art. 9º As alíquotas da Contribuição para os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público (Contribuição para o PIS/Pasep) e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins) de que tratam os incisos II e III do caput do art. 4º da Lei nº 9.718, de 27 de novembro de 1998, o art. 2º da Lei nº 10.560, de 13 de novembro de 2002, os incisos II, III e IV do caput do art. 23 da Lei nº 10.865, de 30 de abril de 2004, e os arts. 3º e 4º da Lei nº 11.116, de 18 de maio de 2005, ficam reduzidas a 0 (zero) até 31 de dezembro de 2022, garantida às pessoas jurídicas da cadeia, incluído o adquirente final, a manutenção dos créditos vinculados. (Redação originária).”
Contudo, em 17 de maio de 2022, foi publicada a Medida Provisória nº 1.118/2022, modificando a redação do art. 9º da Lei Complementar nº 192/2022, excluindo a parte final do dispositivo e incluindo o §2º, para restringir a manutenção dos créditos vinculados às pessoas jurídicas produtoras e ou revendedoras dos produtos, verbis:
“Art. 9º As alíquotas da Contribuição para os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público - Contribuição para o PIS/Pasep e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins de que tratam os incisos II e III do caput do art. 4º da Lei nº 9.718, de 27 de novembro de 1998, o art. 2º da Lei nº 10.560, de 13 de novembro de 2002, os incisos II a IV do caput do art. 23 da Lei nº 10.865, de 30 de abril de 2004, e os art. 3º e art. 4º da Lei nº 11.116, de 18 de maio de 2005, ficam reduzidas a zero até 31 de dezembro de 2022. (Redação dada pela Medida Provisória nº 1.118, de 2022)
(....)
§ 2º Aplica-se às pessoas jurídicas produtoras ou revendedoras dos produtos de que trata o caput o disposto no art. 17 da Lei nº 11.033, de 21 de dezembro de 2004. (Incluído pela Medida Provisória nº 1.118, de 2022).”
A propósito, o artigo 17 da Lei nº 11.033/04 trata da manutenção dos créditos vinculados. Confira-se:
“Art. 17. As vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota 0 (zero) ou não incidência da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS não impedem a manutenção, pelo vendedor, dos créditos vinculados a essas operações.”
Como destacado supra, a Medida Provisória nº 1.118/2022 excluiu a parte final do caput do art. 9º da Lei Complementar 192/2022, que garantia às pessoas jurídicas da cadeia, incluindo o adquirente final, a manutenção dos créditos vinculados. Além disso, também incluiu o §2º, o qual determinou a aplicação às pessoas jurídicas produtoras ou revendedoras o direito à tomada de créditos PIS/COFINS sobre as aquisições realizadas, excluindo, portanto, o consumidor final.
Quanto à ausência dos pressupostos da medida provisória, cabe destacar que a Lei Complementar nº 192/2022 é materialmente ordinária na parte relativa ao creditamento das contribuições ao PIS e a COFINS (Leis nº 10.637/02 e 10.8338/03), sendo legítima a alteração por medida provisória.
Além disso, as impetrantes não demonstraram tratar-se de hipótese que justifique a submissão ao limitado controle judicial da apreciação discricionária dos requisitos formais de relevância e urgência pelo Chefe do Poder Executivo.
Assim sendo, não há inadequação do veículo normativo empregado, como alegado.
Em razão dessa alteração pela MP, a Confederação Nacional do Transporte ajuizou a ADI 7.181/DF questionando a constitucionalidade da medida acima. O Ministro Relator deferiu parcialmente a medida cautelar, entendendo que essa revogação se operou sem a observância da anterioridade nonagesimal, violando o art. 195, § 6º, da Constituição Federal de 1988, que garante ao contribuinte o insterstício de 90 dias entre a publicação da lei instituidora ou majoradora do tributo e sua incidência apta a gerar obrigações tributárias. Dessa forma, determinou que a Medida Provisória nº 1.118, de 17 de maio de 2022, somente produza efeitos após decorridos noventa dias da data de sua publicação, ou seja, a partir de agosto de 2022. Tal decisão, quanto à necessidade de observância da anterioridade nonagesimal mesmo em caso de majoração indireta da carga tributária, referente à alteração promovida pela MP nº 1.118/22 na referida LC nº 192/22, foi referendada pelo Supremo Tribunal Federal por ocasião do julgamento da medida cautelar em Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 7181/DF, in verbis:
“EMENTA Referendo em medida cautelar em ação direta de inconstitucionalidade. Direito tributário. PIS/Pasep e COFINS. Medida Provisória nº 1.118/22. Revogação da possibilidade de as pessoas jurídicas adquirentes finais dos produtos a que se refere o caput do art. 9º da LC nº 192/22 manterem os créditos vinculados. Majoração indireta da carga tributária. Necessidade de observância da anterioridade nonagesimal. Medida cautelar referendada. Eficácia retroativa. 1. O art. 9º da LC nº 192/22 estabeleceu a alíquota zero de PIS/Pasep e de COFINS de que tratam determinados dispositivos legais (contribuições devidas por produtores, importadores ou fabricantes relativamente a óleo diesel e suas correntes; gás liquefeito de petróleo – GLP, derivado de petróleo e de gás natural; querosene de aviação; e biodiesel), até 31/12/22, e garantiu às pessoas jurídicas da cadeia, inclusive o adquirente final, a manutenção dos créditos vinculados. 2. A Medida Provisória nº 1.118/22, por seu turno, revogou a possibilidade de as pessoas jurídicas adquirentes finais dos produtos a que se refere o caput do citado art. 9º manterem os créditos vinculados, ensejando, assim, majoração indireta da carga tributária das referidas contribuições. Ocorre que essa revogação se operou sem a observância da anterioridade nonagesimal, violando, desse modo, o art. 195, § 6º, do texto constitucional. 3. Medida cautelar referendada, esclarecendo-se que tem eficácia retroativa, nos termos da parte final do § 1º do art. 11 da Lei nº 9.868/99, a determinação de que a Medida Provisória nº 1.118, de 17 de maio de 2022, somente produza efeitos após decorridos noventa dias da data de sua publicação.”
(STF - ADI: 7181 DF 0120842-51.2022.1.00.0000, Relator: DIAS TOFFOLI, Data de Julgamento: 21/06/2022, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 09/08/2022, sem grifos no original)
Argumentou o Ministro Relator Dias Toffoli que, apesar de a regra geral determinar que as aquisições de produtos não sujeitos ao pagamento de contribuições não ensejam direito a crédito não cumulativo, de acordo com o art. 3º, §2º, inc. II, das Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03, tal fato não impede que o legislador, em casos específicos, preveja em sentido diverso: “a atual regra geral de que as aquisições de produtos não sujeitos ao pagamento das contribuições não ensejam direito a crédito no regime não cumulativo (vide inciso II do parágrafo 2º do artigo 3º das Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03, incluído pela Lei nº 10.865/04) não impede que o legislador determine em sentido contrário em casos específicos”.
Em consequência, a Medida Provisória, ao revogar a possibilidade de crédito das pessoas jurídicas adquirentes finais dos produtos, ensejou em majoração indireta da carga tributária, sem observância da anterioridade nonagesimal, em violação ao art. 195, §6º, da CF/88.
Dessa forma, estabeleceu que as pessoas jurídicas adquirentes finais dos produtos do caput do art. 9º da LC 192/2022, antes da referida MP, possuem o direito de manter os créditos vinculados relativamente a todo o período protegido pela noventena, ou seja, desde a data da publicação da MP até a concessão em parte da medida cautelar no bojo da ADI 7181/DF.
Ocorre que, foi publicada a Lei Complementar nº 194, de 23/06/2022, com produção de efeitos a partir da data de sua publicação, promovendo a alteração de diversos dispositivos da Lei Complementar nº 192/2022, entre eles o artigo 9º, já previamente alterado pela Medida Provisória nº 1.118/2022:
“Art. 10. A Lei Complementar nº 192, de 11 de março de 2022, passa a vigorar com as seguintes alterações:
“Art. 7º A base de cálculo do imposto, para fins de substituição tributária em relação às operações com diesel, será, até 31 de dezembro de 2022, em cada Estado e no Distrito Federal, a média móvel dos preços médios praticados ao consumidor final nos 60 (sessenta) meses anteriores à sua fixação.” (NR)
“Art. 8º O disposto nos incisos I e II do caput e no § 2º do art. 14 da Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal), e nos arts. 124, 125, 126, 127 e 136 da Lei nº 14.194, de 20 de agosto de 2021, não se aplica às proposições legislativas e aos atos do Poder Executivo que entrarem em vigor no exercício de 2022, relativamente aos impostos e às contribuições previstos no inciso II do caput do art. 155, no § 4º do art. 177, na alínea b do inciso I e no inciso IV do caput do art. 195 e no art. 239 da Constituição Federal, nas operações que envolvam biodiesel, óleo diesel, querosene de aviação, gás liquefeito de petróleo, derivado de petróleo e de gás natural, gasolina, exceto de aviação, álcool, inclusive para fins carburantes, e gás natural veicular no referido exercício.” (NR)
“Art. 9º ..................................................................................................
§ 2º Aplicam-se às pessoas jurídicas atuantes na cadeia econômica dos produtos de que trata o caput deste artigo:
I - em relação à aquisição de tais produtos, as vedações estabelecidas na alínea b do inciso I do art. 3º e no inciso II do § 2º do art. 3º da Lei nº 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e na alínea b do inciso I do art. 3º e no inciso II do § 2º do art. 3º da Lei nº 10.833, de 29 de dezembro de 2003; e
II - em relação aos créditos de que tratam o art. 3º da Lei nº 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e o art. 3º da Lei nº 10.833, de 29 de dezembro de 2003, distintos do crédito referido no inciso I deste parágrafo, a autorização estabelecida pelo art. 17 da Lei nº 11.033, de 21 de dezembro de 2004.
§ 3º De 11 de março de 2022 até o prazo estabelecido no caput, a pessoa jurídica que adquirir os produtos de que trata o caput deste artigo para utilização como insumo, nos termos do inciso II do caput do art. 3º da Lei nº 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e do inciso II do caput do art. 3º da Lei nº 10.833, de 29 de dezembro de 2003, fará jus a créditos presumidos da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins em relação à aquisição no mercado interno ou importação de tais produtos em cada período de apuração.
§ 4º O valor dos créditos presumidos da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins de que trata o § 3º deste artigo em relação a cada metro cúbico ou tonelada de produto adquirido no mercado interno ou importado corresponderá aos valores obtidos pela multiplicação das alíquotas das referidas contribuições estabelecidas no caput do art. 2º da Lei nº 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e no caput do art. 2º da Lei nº 10.833, de 29 de dezembro de 2003, sobre o preço de aquisição dos combustíveis.
§ 5º Os créditos presumidos instituídos no § 3º deste artigo:
I - sujeitar-se-ão às hipóteses de vinculação mediante apropriação ou rateio e de estorno previstas na legislação da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins para os créditos de que tratam o art. 3º da Lei nº 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e o art. 3º da Lei nº 10.833, de 29 de dezembro de 2003, especialmente aquelas estabelecidas no § 8º do art. 3º da Lei nº 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e no § 8º do art. 3º da Lei nº 10.833, de 29 de dezembro de 2003, e no § 3º do art. 6º, combinado com o inciso III do caput do art. 15 dessa mesma Lei;
II - somente poderão ser utilizados para desconto de débitos da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, exceto se vinculados a receitas de exportação ou na hipótese prevista no art. 16 da Lei nº 11.116, de 18 de maio de 2005.
§ 6º Durante o prazo estabelecido no caput, fica suspenso o pagamento das contribuições de que tratam o caput e o § 1º deste artigo incidentes nas aquisições no mercado interno e nas importações de petróleo efetuadas por refinarias para a produção de combustíveis.
§ 7º (VETADO). (Promulgação partes vetadas)
§ 7º Aplica-se o disposto no § 6º deste artigo aos insumos naftas, com Nomenclatura Comum do Mercosul/Sistema Harmonizado - NCM/SH 2710.12.49, outras misturas (aromáticos), NCM/SH 2707.99.90, óleo de petróleo parcialmente refinado, NCM 2710.19.99, outros óleos brutos de petróleo ou minerais (condensados), NCM 2709.00.10, e N-Metilanilina, NCM/SH 2921.42.90.
§ 8º A suspensão de pagamento de que tratam os §§ 6º e 7º deste artigo converte-se em alíquota 0 (zero) após a utilização exigida pelos referidos dispositivos, aplicando-se à pessoa jurídica que adquire o produto com suspensão o disposto no art. 22 da Lei nº 11.945, de 4 de junho de 2009.
§ 9º A Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil disciplinará o disposto nos §§ 6º, 7º e 8º deste artigo, podendo, inclusive, exigir que o adquirente preste declaração ao fornecedor de petróleo para informar a parcela da aquisição que será utilizada para a produção dos combustíveis referidos nos §§ 6º e 7º deste artigo.” (NR)
“Art. 9º-A As alíquotas da Contribuição para o PIS/Pasep, da Cofins e da Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico (Cide) incidentes sobre as operações que envolvam gasolina e suas correntes, exceto de aviação, de que tratam o inciso I do caput do art. 4º da Lei nº 9.718, de 27 de novembro de 1998, o inciso I do caput do art. 5º e o art. 9º da Lei nº 10.336, de 19 de dezembro de 2001, e o inciso I do caput do art. 23 da Lei nº 10.865, de 30 de abril de 2004, ficam reduzidas a 0 (zero) até 31 de dezembro de 2022.
Parágrafo único. As alíquotas da Contribuição para os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público incidente na Importação de Produtos Estrangeiros ou Serviços (Contribuição para o PIS/Pasep-Importação) e da Contribuição Social para o Financiamento da Seguridade Social devida pelo Importador de Bens Estrangeiros ou Serviços do Exterior (Cofins-Importação) incidentes na importação de gasolina e suas correntes, exceto de aviação, de que trata o § 8º do art. 8º da Lei nº 10.865, de 30 de abril de 2004, ficam reduzidas a 0 (zero) no prazo estabelecido no caput deste artigo.”
“Art. 9º-B Até 31 de dezembro de 2022, ficam reduzidas a 0 (zero) as alíquotas das contribuições de que tratam o caput e o § 1º do art. 9º desta Lei Complementar incidentes sobre a receita ou o faturamento na venda ou sobre a importação de gás natural veicular classificado nos códigos 2711.11.00 ou 2711.21.00 da NCM.”
Da leitura do referido dispositivo da Lei Complementar nº 194/2022, verifica-se que o mesmo excluiu a pessoa jurídica adquirente final como beneficiária do aproveitamento de créditos nas operações de combustíveis para uso próprio; vedou a possibilidade de manutenção de créditos nas operações, com remissão aos dispositivos das Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003 (art. 3º, inciso I, b c/c §§ 1º e 1º-A do art. 2º e inciso II do § 2º, e art. 3º, inciso II); autorizou a apropriação de créditos nas formas dos artigos 3º, inciso II, das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, e do art. 17 da Lei nº 11.033/2004, que não sejam referentes às aquisições dos produtos; incluiu novos produtos beneficiados com a alíquota zero; e disciplinou a possibilidade de créditos presumidos na aquisição de produtos utilizados como insumos.
Acrescente-se, ainda, que as alterações promovidas pela LC nº 194/2022 mantiveram a retirada do benefício previsto na LC nº 192/2022 ao adquirente final, bem como para o revendedor, impossibilitando a manutenção de créditos nas operações de aquisição dos produtos para revenda e consumo.
Sobre o tema, esta Terceira Turma Especializada já manifestou-se no sentido de que, “tendo a Lei Complementar nº 192/2022 estabelecido a alíquota zero de PIS/COFINS do óleo diesel, do gás liquefeito de petróleo - GLP, do querosene de aviação e do biodiesel, até o final do exercício financeiro de 2022, e disciplinado que todas as pessoas jurídicas da cadeia teriam garantidos a manutenção dos créditos vinculados, e a teor do decidido na ADI 7181/DF, se a Medida Provisória nº 1.118/2022 não poderia produzir efeitos sem observar a noventena, fica evidente que a Lei Complementar nº 194/2022, ao restringir ou mesmo obstar a manutenção do crédito, incorreu no mesmo vício reconhecido pelo STF na referida MP, majorando indiretamente a carga tributária, sem se submeter às regras constitucionais da anterioridade nonagesimal”, tendo sido salientado que “considerando a jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal em relação à observância obrigatória da anterioridade nonagesimal, bem como no que restou decidido no julgamento da ADI 7.181/DF, o qual deve ser aplicado ao presente caso, conclui-se que a LC nº 194/2022 somente poderá produzir efeitos após decorridos 90 (noventa) dias da data de sua publicação, ou seja, a partir de 22/09/2022” (APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5010151-39.2022.4.02.5120/RJ, DESEMBARGADOR FEDERAL WILLIAM DOUGLAS, anexado aos autos em 4/12/2023).
Nesse sentido, merecem destaque os seguintes julgados:
“TRIBUTÁRIO. APELAÇÕES E REMESSA NECESSÁRIA. REVOGAÇÃO DO ART. 9º DA LEI COMPLEMENTAR Nº 192/2022 PELA MEDIDA PROVISÓRIA Nº 1.118/2022 E LEI COMPLEMENTAR Nº 194/2022. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. AUMENTO INDIRETO DE CARGA TRIBUTÁRIA
1. A FAZENDA NACIONAL e POSTO UNIÃO DE CORREAS LTDA interpuseram recurso de apelação em face da sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Federal de Nova Iguaçu nos autos do Mandado de Segurança impetrado contra ato do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DE NOVA IGUAÇU que tem por finalidade a concessão da segurança para reconhecer, incidentalmente, a ilegalidade e a inconstitucionalidade da revogação parcial do trecho final do caput do art. 9º da LC 192/2022 pela Medida Provisória nº 1.118/2022 mantendo o direito ao creditamento criado pela Lei Complementar nº 192/2022 até 31/12/2022. Subsidiariamente, pretende que seja concedida a segurança para afastar a revogação imediata, pelo art. 10 da LC nº 194/2022, do benefício fiscal criado pelo caput e §2º do art. 9º da LC nº 192/2022, garantindo o direito líquido e certo do Impetrante em permanecer se creditando do PIS e da COFINS sobre os combustíveis a que se refere a LC nº 192/2022 até 22 de setembro de 2022, sob pena de violação ao princípio da anterioridade nonagesimal, posto que a revogação do benefício pela LC nº 194/2022 se deu em 23/06/2022. Subsidiariamente a este pedido, seja garantido o direito do Impetrante ao creditamento até 17 de agosto de 2022 (noventena contada da publicação da MP nº 1.118/22), aproveitamento este a se dar nos moldes da redação originária do caput e §2º do art. 9º da LC nº 192/2022 até 22 de setembro de 2022. Por fim, requer a impetrante que seja autorizada o direito à restituição/compensação do crédito reconhecido, conforme autorizado pela Súmula n° 461, do STJ e artigo 74 da Lei nº 9.430/96 com suas alterações.
2. O Juízo a quo concedeu parcialmente a segurança para assegurar a imperante o direito de aproveitar créditos da contribuição para o PIS e a COFINS, em conformidade com as determinações do artigo 9º da Lei Complementar nº 192/2022, entre 11 de março e 15 de agosto de 2022, em observância ao princípio da anterioridade nonagesimal, assegurado o direito de realizar na via administrativa a compensação dos valores recolhidos indevidamente a tal título, observando-se a prescrição quinquenal, o trânsito em julgado, na forma do artigo 170-A do CTN, e as condições e restrições determinadas pela legislação vigente à época do encontro de contas, com aplicação da taxa SELIC.
3. A questão posta nos autos é se o impetrante possui direito de permanecer se creditando do PIS e da COFINS sobre os combustíveis a que se refere a LC nº 192/2022, crédito este apurado nos moldes da redação originária do caput e parágrafo 2º do art. 9º da LC nº 192/2022 até 22 de setembro de 2022, data final do prazo nonagesimal em razão da revogação do benefício fiscal pela LC nº 194/2022 ou, subsidiariamente, até 17/08/2022 contando-se a anterioridade nonagesimal da publicação da MP nº 1.118/22 e, nos termos do art. 151, inciso IV, do CTN, bem como de restituir ou compensar o crédito reconhecido, de acordo com a Súmula 461/STJ e art. 74 da Lei nº 9.430/96 com suas alterações.
4. Resumidamente, a cumulatividade e não cumulatividade do PIS e da COFINS estão ligadas ao modo de apuração da renda pelo contribuinte. A empresa que apura sua renda com base no lucro presumido está submetida ao regime cumulativo, enquanto que a empresa que apura sua renda com base no lucro real (no qual o lucro é auferido após adições, exclusões e compensações) está submetida ao regime não cumulativo, tendo a possibilidade de creditamento.
5. Em 11 de março de 2022, foi publicada a Lei Complementar nº 192 que instituiu o regime monofásico para gasolina, etanol anidro combustível, diesel e biodiesel e gás liquefeito de petróleo, inclusive o derivado de gás natural, bem como outras providências.
6. Em 11 de março de 2022, foi publicada a Lei Complementar nº 192 que instituiu o regime monofásico para gasolina, etanol anidro combustível, diesel e biodiesel e gás liquefeito de petróleo, inclusive o derivado de gás natural, bem como outras providências.
7. Entre as outras disposições da Lei Complementar nº 192 de 11/03/2022 está o artigo 9º, caput, que, na sua redação originária possibilitou a comercialização de óleo diesel e suas correntes; gás liquefeito de petróleo – GLP, derivado de petróleo e de gás natural; querosene de aviação; e biodiesel, por toda pessoa jurídica da cadeia, quais sejam, o importador, o produtor (refinaria), o revendedor (posto de gasolina e distribuidor) e o adquirente final (as pessoas jurídicas que adquirem os combustíveis para uso próprio), com redução a 0 (zero) das alíquotas de PIS e COFINS, até 31/12/2022, bem como estabeleceu a possibilidade de manutenção de créditos vinculados, entre 11/03/2022 (data da sua publicação) até 31/12/2022.
8. Ainda no ano de 2022, no dia 17 de maio foi editada a Medida Provisória nº 1.118, que promoveu algumas alterações na Lei Complementar nº 192/2022.
9. A Medida Provisória nº 1.118/2022 suprimiu a parte final do caput do artigo 9º, da Lei Complementar nº 192/2022, que garantia às pessoas jurídicas da cadeia, inclusive o adquirente final, a manutenção dos créditos vinculados, bem como revogou o parágrafo único, que tratou da mesma desoneração para o PIS/COFINS-Importação sobre a importação dos mesmos produtos. Além disso, incluiu o parágrafo 2º ao referido dispositivo, que determinou que seria aplicado às pessoas jurídicas produtoras ou revendedoras o direito à tomada de créditos PIS/COFINS sobre as aquisições realizadas, excluindo, portanto, o consumidor final.
10. Diante da supressão promovida pela referida Medida Provisória, a Confederação Nacional do Transporte (CNT) ajuizou a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 7181/DF, na qual o Ministro Dias Toffoli deferiu, em parte, medida cautelar para determinar que a norma que promoveu a alteração do artigo 9º, da LC n° 192/2022 só poderia produzir efeitos após decorridos os 90 (noventa) dias da data de sua publicação, uma vez que se trata de majoração indireta de tributo, ainda que sob a forma de revogação de benefício fiscal, devendo ser respeito o princípio constitucional da anterioridade nonagesimal.
11. Neste ínterim, foi publicada a Lei Complementar nº 194 de 23/06/2022, com produção de efeitos a partir da data de sua publicação, promovendo a alteração de diversos dispositivos da Lei Complementar nº 192/2022, entre eles o artigo 9º, já previamente alterado pela Medida Provisória nº 1.118/2022.
12. Veja que a Lei Complementar nº 194/2022 excluiu a pessoa jurídica adquirente final como beneficiário do aproveitamento de créditos nas operações de combustíveis para uso próprio; vedou a possibilidade de manutenção de créditos nas operações, com remissão aos dispositivos das Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003 (art. 3º, inciso I, b c/c §§ 1º e 1º-A do art. 2º e inciso II do § 2º, e art. 3º, inciso II); autorizou a apropriação de créditos nas formas dos artigos 3º, inciso II, das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, e do art. 17 da Lei nº 11.033/2004, que não sejam referentes às aquisições dos produtos; incluiu novos produtos beneficiados com a alíquota zero; e disciplinou a possibilidade de créditos presumidos na aquisição de produtos utilizados como insumos.
13. Percebe-se que as alterações promovidas pela LC nº 194/2022 mantiveram a retirada do benefício previsto na LC nº 192/2022 ao adquirente final, bem como para o revendedor, que é o caso do impetrante, na qualidade de posto de combustíveis, impossibilitando a manutenção de créditos nas operações de aquisição dos produtos para revenda e consumo.
14. Tendo a Lei Complementar nº 192/2022 estabelecido a alíquota zero de PIS/COFINS do óleo diesel, do gás liquefeito de petróleo - GLP, do querosene de aviação e do biodiesel, até o final do exercício financeiro de 2022, e disciplinado que todas as pessoas jurídicas da cadeia teriam garantidos a manutenção dos créditos vinculados, e a teor do decidido na ADI 7181/DF, se a Medida Provisória nº 1.118/2022 não poderia produzir efeitos sem observar a noventena, fica evidente que a Lei Complementar nº 194/2022, ao restringir ou mesmo obstar a manutenção do crédito, incorreu no mesmo vício reconhecido pelo STF na referida MP, majorando indiretamente a carga tributária, sem se submeter às regras constitucionais da anterioridade nonagesimal.
15. Assim, a Medida Provisória nº 1.118/2022 e a Lei Complementar nº 194/2022 não poderiam ser aplicadas retroativamente, de forma a alcançar períodos anteriores à sua vigência. Outrossim, em respeito ao princípio da anterioridade nonagesimal, com fulcro no art. 195, §6º e art. 150, III, “c”, da CRFB/88, não podem novas normas serem aplicadas imediatamente, devendo observar os marcos temporais referentes ao referido princípio, qual seja, de 90 dias para contribuições sociais e 1º de janeiro do ano subsequente para os demais tributos.
16. Deste modo, considerando a jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal em relação à observância obrigatória da anterioridade nonagesimal, bem como no que restou decidido no julgamento da ADI 7.181/DF, o qual deve ser aplicado ao presente caso, conclui-se que a LC nº 194/2022 somente poderá produzir efeitos após decorridos 90 (noventa) dias da data de sua publicação, ou seja, a partir de 22/09/2022.
17. Portanto, merece prosperar a apelação do impetrante a fim de que seja assegurado o seu direito de utilizar os custos de aquisições de produtos elencados no art. 9º da Lei Complementar nº 192/2022, em forma de crédito da Contribuição para o PIS e a COFINS, no período de 11.03.2022 (data da publicação da LC nº 192/2022) até 90 dias após a publicação da LC nº 194/2022.
18. Entretanto, a alegação da Fazenda Nacional de que a tributação do combustível é monofásica e, em razão disso, os revendedores e consumidores não poderiam descontar créditos em suas operações restou superada com o que restou decidido no Tema 1.093 do STJ e na ADI 7181 MC, onde constou que “a atual regra geral de que as aquisições de produtos não sujeitos ao pagamento das contribuições não ensejam direito a crédito no regime não cumulativo (vide inciso II do § 2º do art. 3º das Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03, incluído pela Lei nº 10.865/04) não impede que o legislador determine em sentido contrário em casos específicos.”
19. Por via de consequência, está autorizada a compensação administrativa dos valores indevidamente pagos, atualizados pela taxa SELIC, após o trânsito em julgado da demanda, devendo a mesma ser regida pela legislação vigente à época do encontro de contas, bem como ter restituída na via judicial, os valores pagos a partir da impetração.
20. O requerimento do impetrante, em sede recursal, no sentido reconhecer o seu direito de optar entre a restituição (Súmula 461/STJ) e/ou compensação dos saldos credores acumulados trimestralmente, atualizado pela Taxa Selic, com outros tributos administrados pela Receita Federal do Brasil, oriundos das aquisições realizadas a partir da entrada em vigor da MP nº 1.063/2021, convertida na Lei nº 14.292/2022, seja através da compensação, seja através da restituição não deve prosperar, uma vez que tal pedido constou da petição inicial, estando o mesmo inovando em sede recursal, o que é vedado, devendo a compensação ser reconhecida a partir da edição da Lei Complementar nº 192/2022, de 11de março de 2022.
21. Portanto, dou provimento à apelação do impetrante para reformarem parte a sentença e conceder a segurança em maior extensão, assegurando o seu direito de utilizar os custos de aquisições de produtos elencados no art. 9º da Lei Complementar nº 192/2022, em forma de crédito da Contribuição para PIS e COFINS, no período de 11.03.2022 (data da publicação da LC nº 192/2022) até 90 dias após a publicação da LC nº 194/2022, bem como reconhecendo-lhe o direito de proceder à compensação dos valores indevidamente recolhidos a partir de 11/03/2022 até 90 dias após a publicação da LC nº 194/2022, bem como reconhecendo-lhe o direito de proceder à compensação dos valores indevidamente recolhidos a partir de 11/03/2022 até 90 dias após a publicação da LC nº 194/2022.
22. O recurso da Fazenda Nacional deve ser desprovido, uma vez que reconhecido o direito líquido e certo do Impetrante a ter respeitada a anterioridade nonagesimal na aplicação das normas discutidas nesta demanda.
23. Dou parcial provimento à remessa necessária para restringir o período de compensação, uma vez que não há que se observar a prescrição quinquenal, na medida em que a Lei Complementar nº 192/2022 instituiu o benefício fiscal a partir de sua vigência, em 11/03/2022.
24. Apelação do impetrante e remessa necessária parcialmente providas. Apelação da Fazenda Nacional desprovida.”
(APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5010151-39.2022.4.02.5120/RJ, DESEMBARGADOR FEDERAL WILLIAM DOUGLAS, anexado aos autos em 4/12/2023).
“APELAÇÕES E REMESSA NECESSÁRIA. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CRÉDITOS DE PIS E COFINS SOBRE COMBUSTÍVEIS. LEI COMPLEMENTAR 192/2022. MEDIDA PROVISÓRIA Nº 1.118/2022. ADI 7181/DF. LEI COMPLEMENTAR Nº 194/2022. INOBSERVÂNCIA DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL PELA NOVEL LEGISLAÇÃO. ART. 195, § 6º, DA CRFB/88.
1. Trata-se de remessa necessária e de recursos de apelação interpostos pela UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL e pelo AUTO POSTO DO TRABALHO FREGUESIA LTDA, contra sentença que concedeu em parte a segurança, para assegurar ao Impetrante o direito de aproveitar créditos da contribuição para o PIS/PASEP e da Cofins, em conformidade com as determinações do art. 9º da Lei Complementar nº 192/2002, entre 11 de março a 15 de agosto de 2022, em observância ao princípio da anterioridade nonagesimal, assegurando o direito de realizar a compensação ou restituição dos valores recolhidos indevidamente a tal título, na via administrativa, observando-se a prescrição quinquenal, o trânsito em julgado desta demanda, na forma do art. 170-A do CTN, e as condições e restrições determinadas pela legislação vigente à época do encontro de contas, com aplicação da taxa SELIC a título de juros e correção monetária.
2. A via é adequada pois não se discute lei em tese, mas a efetiva lesão que a alteração legislativa questionada virá a causar ao contribuinte. Também considero que remonta a 18 de maio de 2022 a Medida Provisória 1.118 que alterou a redação da LC nº 192/2022, retirando a possibilidade do creditamento em exame até 31 de dezembro de 2022, de forma que, proposto o writ em 16/08/2022, encontra-se atendido o prazo decadencial previsto no art. 23 da Lei nº 12.016/09.
3. O reconhecimento judicial do direito à compensação pode ser pleiteado através do mandado de segurança, conforme a inteligência do verbete nº 213 do STJ, inclusive em relação a créditos anteriores à impetração, desde que não alcançados pela prescrição. Por sua vez, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema 1.262, em 22/08/2023, firmou o seguinte entendimento: “Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal.”
4. Tratando-se de entendimento vinculante (Tema 1.262), impõe-se adotá-lo, com a ressalva de meu entendimento pessoal. Como o precedente não foi expresso quanto à superação dos enunciados 269 e 271, da mesma Corte, interpreto-o em consonância com os referidos enunciados, concluindo que o contribuinte pode, ainda que em sede de mandado de segurança, optar pela restituição de valores na via judicial, observando-se a sistemática prevista no art. 100 da Constituição Federal, mas somente em relação aos pagamentos indevidos realizados no curso da ação, vedando-se efeitos patrimoniais pretéritos. Os valores anteriores à propositura da demanda ficam sujeitos apenas à compensação na via administrativa.
5. O art. 9º, caput, da LC nº 192, publicada em 11/03/2022, na sua redação originária prevê que toda pessoa jurídica da cadeia de comercialização de combustíveis, quais sejam, o importador, o produtor (refinaria), o revendedor (posto de gasolina e distribuidor) e o adquirente final (as pessoas jurídicas que adquirem os combustíveis para uso próprio), a redução a 0 (zero), até 31/12/2022, das alíquotas de PIS e COFINS a manutenção dos créditos vinculados. A edição da MP nº 1.118, em 17/05/2022, excluiu a parte final do caput do referido dispositivo, afastando desde sua edição a possibilidade de creditamento e ainda, restringiu o rol de pessoas jurídicas que poderiam gozar do anterior benefício legal.
6. Em razão da alteração promovida pela MP 1.118/2022, a Confederação Nacional do Transporte (CNT) ajuizou a ADI 7181/DF, instando o STF a se manifestar sobre a sua constitucionalidade. Ficou decidido no referido julgado que embora o legislador possa livremente revogar beneficio fiscal, isto não pode ocorrer em a observância da anterioridade nonagesimal, o que caracterizaria majoração indireta de tributo.
7. A LC nº 194/2022 veio a promover diversas alterações em relação às pessoas jurídicas beneficiadas e ao creditamento, além de outras alterações e, para o que pertine ao caso, ao manter a determinação de produção de efeitos a partir de sua publicação, incorreu no mesmo vício reconhecido pelo STF em relação à MP 1.118/2022, restringindo ou mesmo obstando a possibilidade de aproveitamento de créditos, majorando indiretamente a carga tributária, sem observas a regra constitucional da anterioridade nonagesimal.
8. O Supremo Tribunal Federal possui entendimento de que qualquer modificação legislativa que, de maneira direta ou indireta, implicar carga tributária maior, há de respeitar o princípio da anterioridade anual ou nonagesimal, conforme o caso exija. Precedentes. Assim, considerando a jurisprudência consolidada do STF em relação à observância obrigatória da anterioridade nonagesimal, bem como no que decidiu no julgamento da ADI 7.181/DF, o qual deve ser aplicado ao presente caso, conclui-se que a LC nº 194/2022 somente poderá produzir efeitos após decorridos 90 (noventa) dias da data de sua publicação.
9. O fato de a mesma legislação estabelecer o regime monofásico para os produtos em questão não reflete na conclusão O próprio STJ o julgar o Tema 1.093, confirmou que há hipóteses em que a própria legislação admite a manutenção de creditamento, mesmo em se tratando de regime monofásico de tributação, debate também ocorrido na ADI 7181 onde se concluiu que “a atual regra geral de que as aquisições de produtos não sujeitos ao pagamento das contribuições não ensejam direito a crédito no regime não cumulativo (...) não impede que o legislador determine em sentido contrário em casos específicos.”
10. Confirma-se que a compensação que se autoriza é futura e deve ser realizada na seara administrativa, após o trânsito em julgado da demanda, de forma que nada obsta que o contribuinte a realize conforme legislação vigente à época do encontro de contas, desde que atenda a todos os requisitos da legislação então vigente. Ressalva-se que, no caso, não há valores pretéritos a 11/03/2022 a serem repetidos. Com a edição da Lei nº 9.250/95, aplica-se exclusivamente a taxa SELIC para a recomposição da correção monetária e juros de mora, a teor do art. 39, § 4º do referido diploma legal, a partir dos recolhimentos indevidos.
11. Apelação do contribuinte parcialmente provida para reformar em parte a sentença e conceder a segurança em maior extensão, assegurando ao Impetrante, AUTO POSTO DO TRABALHO FREGUESIA LTDA, o direito de utilizar os custos de aquisições de produtos elencados no art. 9º da Lei Complementar nº 192/2022, em forma de crédito da Contribuição para PIS e COFINS, no período de 11.03.2022 (data da publicação da LC nº 192/2022) até 90 dias após a publicação da LC nº 194/2022 (ocorrida em 23/06/2022), bem como reconhecendo-lhe o direito de proceder à compensação dos valores indevidamente recolhidos a partir de 11/03/2022 até 90 dias após a publicação da LC nº 194/2022, ou a restituição judicial observando-se a sistemática prevista no art. 100 da Constituição Federal, apenas para os pagamentos indevidos realizados no curso da ação, vedando-se efeitos patrimoniais pretéritos para a restituição judicial via mandado de segurança. Em qualquer caso, os procedimentos devem observar o trânsito em julgado, na forma do art. 170-A do CTN e os valores indevidamente recolhidos devem ser atualizados pela Taxa SELIC.
12. Apelação da União desprovida e remessa necessária parcialmente provida para afastar a determinação de restituição administrativa de valores indevidamente vertidos, ressalvando que não há valores anteriores a 11/03/2023 a serem repetidos.
13. Remessa necessária e recurso de apelação do AUTO POSTO DO TRABALHO FREGUESIA LTDA parcialmente providos. Recurso de apelação da União Federal desprovido.”
(TRF2, APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5061904-92.2022.4.02.5101, 3ª TURMA ESPECIALIZADA, Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 05/10/2023)
Dessa forma, tendo em vista que a medida cautelar deferida no bojo da ADI 7181 possui eficácia vinculante e efeitos retroativos, deve ser assegurado às pessoas jurídicas adquirentes finais dos produtos referidos no caput do art. 9º da LC 192/2022, o direito à manutenção dos créditos vinculados relativamente a todo o período protegido pela noventena, a partir da publicação da MP nº 1.118/2022. Do mesmo modo, conclui-se que a LC nº 194/2022 somente poderá produzir efeitos após decorridos 90 (noventa) dias da data de sua publicação.
Por conseguinte, considerando que a LC nº 192/2022 previu a alíquota zero de PIS/COFINS do óleo diesel até o final do exercício financeiro de 2022, assim como disciplinou que todas as pessoas jurídicas da cadeia teriam garantidos a manutenção dos créditos vinculados, não poderiam a Medida Provisória nº 1.118/2022 e a Lei Complementar nº 194/2022 restringir ou mesmo obstar a manutenção do crédito, majorando indiretamente a carga tributária, sem se submeterem às regras constitucionais da anterioridade nonagesimal.
Quanto à alegação da União, no sentido de que a tributação do combustível é monofásica e, por isso, os revendedores e consumidores já não poderiam descontar créditos em suas operações, a teor da decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ) – Tema 1093, cabe ressaltar que, conforme destacado pelo STF na decisão proferida no bojo da ADI 7181 MC, “a atual regra geral de que as aquisições de produtos não sujeitos ao pagamento das contribuições não ensejam direito a crédito no regime não cumulativo (vide inciso II do § 2º do art. 3º das Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03, incluído pela Lei nº 10.865/04) não impede que o legislador determine em sentido contrário em casos específicos.” Inclusive, na citada decisão, o STF registrou que “a priori, julgo inexistir vedação constitucional quanto à possibilidade de o legislador prever que, em casos particulares, a aquisição de bens não sujeitos ao pagamento das contribuições em tela, como é o caso de aquisição de bens sujeitos à alíquota zero de PIS/Pasep e Cofins, gerar direito a crédito em tal regime. É que o legislador ordinário possui autonomia para tratar da não cumulatividade da contribuição ao PIS/Pasep e da Cofins.”
Sobre o tema, esta Egrégia Terceira Turma Especializada assim já decidiu:
“APELAÇÕES E REMESSA NECESSÁRIA. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CRÉDITOS DE PIS E COFINS SOBRE COMBUSTÍVEIS. LEI COMPLEMENTAR 192/2022. MEDIDA PROVISÓRIA Nº 1.118/2022. ADI 7181/DF. LEI COMPLEMENTAR Nº 194/2022. APLICAÇÃO DAS RAZÕES DA ADI 7181. HIPÓTESE SIMILAR AO DOS AUTOS. INOBSERVÂNCIA DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. ART. 195, § 6º, DA CRFB/88.
1. Trata-se de remessa necessária e de recursos de apelação interpostos pela UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL (evento 65 da SJRJ) e pelo MEGAO 7 POSTO DE SERVICOS LTDA (evento 64 da SJRJ), em face de sentença que concedeu em parte a segurança, julgando procedente em parte o pedido, para assegurar ao Impetrante o direito de aproveitar créditos da contribuição para o PIS/PASEP e da Cofins, em conformidade com as determinações do art. 9º da Lei Complementar nº 192/2002, entre 11 de março a 15 de agosto de 2022, em observância ao princípio da anterioridade nonagesimal, assegurando o direito de realizar na via administrativa a compensação dos valores recolhidos indevidamente a tal título, observando-se a prescrição quinquenal, o trânsito em julgado desta demanda, na forma do art. 170-A do CTN, e as condições e restrições determinadas pela legislação vigente à época do encontro de contas, com aplicação da taxa SELIC a título de juros e correção monetária.
2. A via é adequada pois não se discute lei em tese, mas a efetiva lesão que a alteração legislativa questionada virá a causar ao contribuinte. Também considero que remonta a 18 de maio de 2022 a Medida Provisória 1.118 que alterou a redação da LC nº 192/2022, retirando a possibilidade do creditamento em exame até 31 de dezembro de 2022, de forma que, proposto o writ em 16/08/2022, encontra-se atendido o prazo decadencial previsto no art. 23 da Lei nº 12.016/09.
3. O reconhecimento judicial do direito à compensação pode ser pleiteado através do mandado de segurança, conforme a inteligência do verbete nº 213 do STJ, inclusive em relação a créditos anteriores à impetração, desde que não alcançados pela prescrição. Por sua vez, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema 1.262, em 22/08/2023, firmou o seguinte entendimento: "Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal."
4. Tratando-se de entendimento vinculante (Tema 1.262), impõe-se adotá-lo, com a ressalva de meu entendimento pessoal. Como o precedente não foi expresso quanto à superação dos enunciados 269 e 271, da mesma Corte, interpreto-o em consonância com os referidos enunciados, concluindo que o contribuinte pode, ainda que em sede de mandado de segurança, optar pela restituição de valres na via judicial, observando-se a sistemática prevista no art. 100 da Constituição Federal, mas somente em relação aos pagamentos indevidos realizados no curso da ação, vedando-se efeitos patrimoniais pretéritos. Os valores anteriores à propositura da demanda ficam sujeitos apenas à compensação na via administrativa.
5. O art. 9º, caput, da LC nº 192, publicada em 11/03/2022, na sua redação originária prevê que toda pessoa jurídica da cadeia de comercialização de combustíveis, quais sejam, o importador, o produtor (refinaria), o revendedor (posto de gasolina e distribuidor) e o adquirente final (as pessoas jurídicas que adquirem os combustíveis para uso próprio), a redução a 0 (zero), até 31/12/2022, das alíquotas de PIS e COFINS a manutenção dos créditos vinculados. A edição da MP nº 1.118, em 17/05/2022, excluiu a parte final do caput do referido dispositivo, afastando desde sua edição a possibilidade de creditamento e ainda, restringiu o rol de pessoas jurídicas que poderiam gozar do anterior benefício legal.
6. Em razão da alteração promovida pela MP 1.118/2022, a Confederação Nacional do Transporte (CNT) ajuizou a ADI 7181/DF, instando o STF a se manifestar sobre a sua constitucionalidade. Ficou decidido no referido julgado que embora o legisldor possa livremente revogar beneficio fiscal, isto não pode ocorrer em a observância da anterioridade nonagesimal, o que caracterizaria majoração indireta de tributo.
7. A LC nº 194/2022 veio a promover diversas alterações em relação às pessoas jurídicas beneficiadas e ao creditamento, além de outras alterações e, para o que pertine ao caso, ao manter a determinação de produção de efeitos a partir de sua publicação, incorreu no mesmo vício reconhecido pelo STF em relação à MP 1.118/2022, restribgindo ou mesmo obstando a possibilidade de aproveitamento de créditos, majorando indiretamente a carga tributária, sem observas a regra constitucional da anterioridade nonagesimal.
8. O Supremo Tribunal Federal possui entendimento de que qualquer modificação legislativa que, de maneira direta ou indireta, implicar carga tributária maior, há de respeitar o princípio da anterioridade anual ou nonagesimal, conforme o caso exija. Precedentes. Assim, considerando a jurisprudência consolidada do STF em relação à observância obrigatória da anterioridade nonagesimal, bem como no que decidiu no julgamento da ADI 7.181/DF, o qual deve ser aplicado ao presente caso, conclui-se que a LC nº 194/2022 somente poderá produzir efeitos após decorridos 90 (noventa) dias da data de sua publicação.
9. O fato de a mesma legislação estabelecer o regime monofásico para os produtos em questão não reflete na conclusão O próprio STJ o julgar o Tema 1.093, confirmou que há hipóteses em que a própria legislação admite a manutenção de creditamento, mesmo em se tratando de regime monofásico de tributação, debate também ocorrido na ADI 7181 onde se concluiu que "a atual regra geral de que as aquisições de produtos não sujeitos ao pagamento das contribuições não ensejam direito a crédito no regime não cumulativo (...) não impede que o legislador determine em sentido contrário em casos específicos."
10. Confirma-se que a compensação que se autoriza é futura e deve ser realizada na seara administrativa, após o trânsito em julgado da demanda, de forma que nada obsta que o contribuinte a realize conforme legislação vigente à época do encontro de contas, desde que atenda a todos os requisitos da legislação então vigente. Ressalva-se que, no caso, não há valores pretéritos a 11/03/2022 a serem compensados. Com a edição da Lei nº 9.250/95, aplica-se exclusivamente a taxa SELIC para a recomposição da correção monetária e juros de mora, a teor do art. 39, § 4º do referido diploma legal, a partir dos recolhimentos indevidos.
11. Apelação do contribuinte parcialmente provida para reformar em parte a sentença e conceder a segurança em maior extensão, assegurando ao Impetrante, MEGAO 7 POSTO DE SERVICOS LTDA, o direito de utilizar os custos de aquisições de produtos elencados no art. 9º da Lei Complementar nº 192/2022, em forma de crédito da Contribuição para PIS e COFINS, no período de 11.03.2022 (data da publicação da LC nº 192/2022) até 90 dias após a publicação da LC nº 194/2022 (ocorrida em 23/06/2022), bem como reconhecendo-lhe o direito de proceder à compensação dos valores indevidamente recolhidos a partir de 11/03/2022 até 90 dias após a publicação da LC nº 194/2022, ou a restituição judicial observando-se a sistemática prevista no art. 100 da Constituição Federal, apenas para os pagamentos indevidos realizados no curso da ação, vedando-se efeitos patrimoniais pretéritos para a restituição judicial via mandado de segurança. Em qualquer caso, os procedimentos devem observar o trânsito em julgado, na forma do art. 170-A do CTN e os valores indevidamente recolhidos devem ser atualizados pela Taxa SELIC. Em consequência, o recurso da União e a remessa necessária são desprovidos.
12. Remessa necessária e recurso de apelação da UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL desprovidos. Recurso de apelação da MEGAO 7 POSTO DE SERVIÇOS LTDA parcialmente provido.”
(TRF2, Apelação/Remessa Necessária, 5002512-15.2022.4.02.5105, Rel. Des. Fed. MARCUS ABRAHAM, 3ª TURMA ESPECIALIZADA, julgado em 03/10/2023, DJe 13/10/2023)
A compensação deverá ser realizada na forma do artigo 74 da Lei nº 9.430/97, com a redação em vigor à época do ajuizamento da ação, após o trânsito em julgado, nos termos do art. 170-A do CTN, com tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, observando-se o art. 26-A da Lei nº 11.457/07, incluído pela Lei nº 13.670/18.
A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1.137.738/SP, submetido ao regime dos recursos repetitivos, consolidou o entendimento de que, em se tratando de compensação tributária, deve ser considerado o regime jurídico vigente à época do ajuizamento da ação, ressalvando-se o direito de o contribuinte proceder à compensação dos créditos pela via administrativa, em conformidade com as normas posteriores, desde que atendidos os requisitos próprios.
Relativamente aos critérios de atualização do indébito, como os créditos a serem compensados são posteriores à vigência da Lei nº 9.250/95, deverão ser acrescidos apenas da taxa SELIC, que abrange a correção e os juros, e terão como termo a quo a data do pagamento indevido (art. 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95).
Isto posto, voto no sentido de conhecer e de NEGAR PROVIMENTO à remessa necessária e aos recursos.
Documento eletrônico assinado por SANDRA MEIRIM CHALU BARBOSA DE CAMPOS, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002748602v3 e do código CRC 1d2d890a.
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