Apelação Cível Nº 5079464-42.2025.4.02.5101/RJ
RELATOR: Juiz Federal ALFREDO JARA MOURA
RELATÓRIO
Em exame, três apelações interpostas pela SUPERINTENDÊNCIA NACIONAL DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR – PREVIC (evento 40/JF), por A. M. C. L. (evento 42/JF) e pela UNIÃO (evento 43/JF), contra sentença (evento 33/JF) que julgou parcialmente procedente o pedido, declarando a prescrição da pretensão executória em relação a um dos dois processos administrativos que originaram o crédito cobrado na execução fiscal, e autorizando o prosseguimento da execução quanto ao outro processo administrativo. A ré foi condenada ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor excluído da execução fiscal.
Sustenta a apelante PREVIC, em suma, que:
1) a PREVIC detém poder de polícia para fiscalizar entidades fechadas de previdência complementar, apurar infrações e aplicar penalidades, nos termos da LC nº 109/2001, da Lei nº 12.154/2009 e do Decreto nº 4.942/2003;
2) não ocorreu prescrição da pretensão punitiva quanto à multa aplicada no Processo Administrativo nº 44011.003285/2017-33, pois a Solicitação de Informações e Documentos – SID nº 01, expedida no curso da fiscalização e respondida pela entidade em 17/06/2016, constituiu ato inequívoco de apuração do fato, apto a interromper o prazo prescricional, ainda que não tenha sido dirigida pessoalmente ao autor;
3) a sentença interpretou de forma equivocada o art. 2º, II, da Lei nº 9.873/99, ao exigir requisito não previsto em lei para o reconhecimento da interrupção da prescrição;
4) não houve cerceamento de defesa no processo administrativo, porque a Administração oportunizou a produção probatória, mas indeferiu, de forma fundamentada, provas consideradas desnecessárias, impertinentes ou protelatórias, com amparo no art. 38, § 2º, da Lei nº 9.784/99;
5) restou devidamente caracterizada a infração apurada no Auto de Infração nº 23/2017, relativa ao investimento do SERPROS em Cédulas de Crédito Imobiliário emitidas pela Domus/Cesto, diante da ausência de adequada análise e monitoramento dos riscos da operação, da insuficiência e não constituição tempestiva de garantias, e do descumprimento dos deveres de diligência, segurança, solvência, liquidez e transparência previstos na Resolução CMN nº 3.792/2009 e na Resolução CGPC nº 13/2004;
6) o autor, na qualidade de Gerente da Divisão de Investimentos Imobiliários e Empréstimos – DIME, embora não detivesse competência deliberativa final, participou diretamente da irregularidade ao emitir pareceres técnicos favoráveis que subsidiaram a aprovação do investimento e de sua reestruturação, sem a devida análise dos riscos e das garantias exigidas pela legislação;
7) deve ser reformada a sentença para afastar o reconhecimento da prescrição e julgar totalmente improcedentes os pedidos, com condenação integral da parte autora nos ônus sucumbenciais.
Sustenta o apelante ARMANDO, em suma, que:
1) a sentença deve ser reformada para reconhecer a nulidade do Processo Administrativo nº 44011.003267/2017-51, que originou parte da multa executada, pois o procedimento estaria eivado de vícios, especialmente ausência de motivação e violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa;
2) houve cerceamento de defesa no processo administrativo, uma vez que foram indeferidos ou ignorados pedidos de produção de prova documental, inclusive a requisição de documentos e relatórios elaborados por instituições responsáveis pela análise dos investimentos;
3) o cargo ocupado pelo apelante, como gerente da Divisão de Investimentos Imobiliários e Empréstimos – DIME do fundo de pensão SERPROS, possuía caráter meramente consultivo, sem poder decisório sobre os investimentos questionados, os quais dependiam de aprovação da diretoria e de outros órgãos da entidade;
4) a responsabilização pessoal seria indevida, pois as decisões de investimento foram tomadas com base em análises técnicas e em relatórios de consultoria externa (BEM DTVM), devendo incidir a presunção de legitimidade das decisões gerenciais segundo a Business Judgment Rule;
5) os investimentos questionados integravam carteira terceirizada, cuja análise técnica e aprovação dependiam de instâncias superiores da entidade, inexistindo competência ou participação decisória direta do apelante;
6) ao final, requer o provimento do recurso para reformar a sentença e declarar a nulidade do referido processo administrativo sancionador, afastando a multa cuja cobrança prossegue na execução fiscal.
Por sua vez, sustenta a UNIÃO apelante, em suma, que:
1) é parte ilegítima para figurar no polo passivo da demanda, pois a ação anulatória versa sobre multa aplicada pela Superintendência Nacional de Previdência Complementar – PREVIC, autarquia federal dotada de personalidade jurídica própria, sendo a titular do crédito e responsável pela defesa judicial de seus atos;
2) a legitimidade passiva da União deve ser afastada, com a extinção do feito sem resolução do mérito em relação a ela, nos termos do art. 485, VI, do CPC;
3) a petição inicial é inepta em relação à União, por ausência de causa de pedir e de pedido dirigido contra esse ente federado, já que os fatos narrados dizem respeito exclusivamente ao processo administrativo sancionador conduzido pela PREVIC;
4) a própria sentença não analisou conduta imputável à União, limitando-se a examinar atos da autarquia, inclusive ao fixar honorários referindo-se à “ré” no singular;
5) a manutenção formal da União no polo passivo gera risco de dano ao erário, pois poderia ensejar indevido cumprimento de sentença contra ela para cobrança de honorários advocatícios, razão pela qual requer sua exclusão definitiva da lide e o reconhecimento de que eventual sucumbência compete exclusivamente à PREVIC.
No evento 52/JF, contrarrazões da UNIÃO.
No evento 54/JF, contrarrazões da PREVIC.
No evento 55/JF, contrarrazões de A. M. C. L..
É o Relatório.
VOTO
Em exame, três apelações interpostas pela SUPERINTENDÊNCIA NACIONAL DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR – PREVIC (evento 40/JF), por A. M. C. L. (evento 42/JF) e pela UNIÃO (evento 43/JF), contra sentença (evento 33/JF) que julgou parcialmente procedente o pedido, declarando a prescrição da pretensão executória em relação a um dos dois processos administrativos que originaram o crédito cobrado na execução fiscal, e autorizando o prosseguimento da execução quanto ao outro processo administrativo. A parte ré foi condenada ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor excluído da execução fiscal. Verbis:
“Trata-se de AÇÃO ANULATÓRIA ajuizada por A. M. C. L. em face da UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO e da PREVIC - SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE PREVIDENCIA COMPLEMENTAR, distribuída por dependência à execução fiscal nº 50440404120224025101.
O autor formulou pedido de suspensão da exigibilidade do crédito na forma do artigo 151, IV do CTN, indeferido por meio da decisão do Evento 5.1.
No que diz respeito ao crédito em execução, alega o autor, em síntese, a nulidade da decisão administrativa que lhe aplicou penalidade pecuniária no valor de R$ 119.585,91 (cento e dezenove mil, quinhentos e oitenta e cinco reais e noventa e um centavos), na medida que a mesma carece de fundamentação válida, tendo sido proferida sem a devida observância dos princípios da motivação, publicidade, contraditório, ampla defesa, legalidade e razoabilidade. Afirma que os atos que praticou no exercício do cargo de gestor do fundo de pensão gozam da presunção de boa-fé decorrente da aplicação da teoria do Business Judgment Rule (regra da decisão negocial), de forma que caberia à parte contrária produzir provas em sentido oposto, o que entende não ter ocorrido no caso em apreço.
Alega, ainda, incompetência do executado para os atos imputados e prescrição, pugnando ao final pela "...prolação de sentença com a sua procedência integral, para anular o débito tributário objeto da Execução Fiscal de nº 5044040- 41.2022.4.02.5101;...".
A ré juntou contestação no Evento 23.1 e as cópias dos processos administrativos nos Eventos 24 e 25.
Instado em provas, o autor informou no Evento 31.1 "...que não possui mais provas a serem produzidas.".
É o relatório. Decido.
Tendo em vista que as alegações aqui formuladas tratam-se de questões unicamente de direito e foi oportunizada às partes a juntada de todos os documentos que entenderam pertinentes, passo diretamente ao julgamento do mérito da demanda, na forma dos artigos 355, inciso I, e 920, inciso II, ambos do CPC, e do artigo 17, Parágrafo Único, da Lei nº 6.830/80.
Nos termos das alegações apresentadas pelo autor em sua petição inicial, “... O executado atuou, na qualidade de Gerente de Análise de Investimentos Imobiliário e Empréstimos (DIME) do Serpros Fundo Multipatrocinado. (...) O processo sancionador 44011.003285/2017-33 (Doc. 02), trata da aquisição de Cédulas de Crédito Imobiliário – CCI, limitada a R$ 25.000.000,00 (vinte e cinco milhões de reais), emitidas pela Domus Companhia Hipotecária, para implantação do empreendimento hoteleiro/comercial denominado Golden Tulip Belo Horizonte.De outro lado, o processo sancionador 44011.003267/2017-51 (Doc. 03), trata da aquisição e aprovação de debêntures simples, não conversíveis em ações, emitidas pela Bingen Securitizadora S/A. A emissão foi constituída com o objetivo específico de promover a captação de recursos para a aquisição de promessa de cessão de créditos imobiliários de duas empresas pertencentes à Decta, quais sejam: (i) SPE Tijuca Empreendimentos e Participações, com o objetivo de incorporar o empreendimento Belle Ville, localizado no Piauí; e (ii) SPE Renno Empreendimentos e Participações, destinadas à incorporação do empreendimento Duo Life & Business”.
Segundo ele, “... A Divisão de Investimentos Imobiliários e Empréstimos DIME, se encontrava, conforme detalhado no Estatuto (Doc. 04), diretamente subordinada ao Diretor de Investimentos.Ademais, a referida gerencia, conforme detalhado no Estatuto, possui as seguintes atribuições e competências: i) Evolução da carteira de empréstimos; ii) Evolução da inadimplência da carteira de empréstimos iii) Posicionamento da carteira imobiliária.De igual modo, a composição da diretoria de Investimentos é formada, além da DIME, pelas seguintes divisões: de análise de investimentos (DIAL); de governança de investimentos (DIGI); de investimentos mobiliários (DIMO) e de validação, acompanhamento e controle de investimentos (DIVI).É de fácil constatação, pela própria descrição da finalidade da referida divisão, que a mesma possuía caráter meramente consultivo, possuindo, a bem da verdade, como principal característica não o caráter decisório em reuniões de investimentos, até por ser diretamente subordinada à Diretoria de Investimentos.Importante ainda esclarecer que, dentro de suas atribuições, e em relação as reuniões de investimentos, a gerência da DIME tinha como principal competência a realização de estudos de viabilidade econômico-financeiros, sobre propostas ou empreendimento econômicos do fundo, conforme aplicado no RGI (Relatório Gerencial de Investimentos), no qual se menciona, de forma expressa, a locação dos imóveis da carteira PRÓPRIA como rentabilidade, aluguel e vacância e reunião de condomínio), conforme claramente detalhado em seu estatuto.(...) Neste sentido, por ser um órgão consultivo, nos casos que são objeto da presente execução fiscal, a requerente atuava em conjunto com as seguintes áreas: (i) DRI (Diretoria de Investimentos) para uma apreciação do ativo em analise; (ii) DIAL; e (iii) demais áreas dos membros do CAP (Comitê de Aplicação), além de contar com consultoria externa, realizada pela BEM DTVM (empresa vinculada ao Banco Bradesco), que tinha por objeto analise e elaboração de extenso relatório que fundamentava a compra de ATIVOS de carteiras terceirizadas do Fundo Serpros. Neste sentido, e visando esclarecer a presente ação, o autor acosta aos autos os relatórios, cuja realização e validação se deu pela referida instituição financeira (Doc. 05)”.
Além disso, “... em relação a ausência de poder decisório da referida divisão, a própria decisão do processo administrativo sancionador nº 44011.003267/2017-51, esclarece, no item 137, que a aprovação do investimento objeto do presente procedimento se deu sob a responsabilidade dos diretores de investimento (DRI) / AETQ, do Diretor de Administração, do Diretor de Seguridade e do Presidente do Fundo, ou seja, a aprovação dos investimentos se dava somente por quem detinha poderes tanto, o que não era o caso do requerente.Com base no exposto, podemos concluir que fora imputada ao requerente severa responsabilidade pela prática de atos que não estavam sob sua alçada funcional, culminando na aplicação de penalidade pecuniária. Contudo, tal penalidade é juridicamente insubsistente, porquanto: i) a decisão administrativa é desprovida de fundamentação válida, violando o art. 50 da Lei n.º 9.784/1999 e os princípios constitucionais da motivação e da publicidade; ii) o processo administrativo sancionador violou os princípios do contraditório e da ampla defesa, assegurados pelo art. 5º, inciso LV, da Constituição Federal; iii) o Executado não possuía competência para os atos que lhe foram imputados, configurando desvio de finalidade e afronta aos princípios da legalidade e da razoabilidade".
Passemos ao exame de suas alegações.
Quanto à alegação de PRESCRIÇÃO do Processo Administrativo nº 44011.003285/2017-33
Nos termos das alegações apresentadas pelo autor, a multa imposta por força do Auto de Infração nº 23/2017 “.... consistiria em “aplicar recursos garantidores das reservas técnicas, provisões e fundos dos planos de benefícios em desacordo com as diretrizes estabelecidas pelo Conselho Monetário Nacional” (Decreto nº 4942/03, art. 64). No relatório que acompanha o auto de infração, a fiscalização afirma, em síntese, que o fato gerador da suposta infração foi a aprovação, na 2ª Reunião Ordinária do Comitê de Aplicações do SERPROS, realizada no dia16/02/2012. Ou seja, a suposta infração ocorreu no momento que, na citada reunião do comitê de aplicações, foi aprovado o investimento de R$ 24.500.000,00 em CCI Domus. Da análise da data do fato configurador do suposto ilícito administrativo (16/02/2012) com a data da lavratura do auto de infração (12/04/2017), é fácil a constatação de que, no período compreendido entre elas, ocorreu o transcurso de mais de cinco anos”.
De fato, o prazo de 05 anos é a regra no que diz respeito ao prazo prescricional da pretensão punitiva da Administração Pública, até mesmo por força do que estabelece o artigo 1º da Lei nº 9873/1999, “in verbis”:
“Art. 1o Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado.
§ 1o Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso.
§ 2o Quando o fato objeto da ação punitiva da Administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal.
No presente caso, a prescrição da pretensão punitiva da Administração Federal no âmbito do “Regime de Previdência Complementar”, operado pelas entidades fechadas de previdência complementar, encontra seu fundamento no art. 31 do Decreto nº 4.942/2003, assim redigido:
“Art. 31. Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Secretaria de Previdência Complementar, no exercício do poder de polícia, objetivando aplicar penalidade e apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente, do dia em que tiver ela cessado, ou, no caso de infração continuada, do último ato praticado”.
As hipóteses de interrupção desse prazo prescricional estão no artigo 33 deste mesmo Decreto, “in verbis”:
“Art. 33. Interrompe-se a prescrição:
I - pela notificação do autuado, inclusive por meio de edital;
II - por qualquer ato inequívoco que importe apuração do fato; ou
III - pela decisão condenatória recorrível.
Parágrafo único. Ocorrendo interrupção da prescrição, o prazo prescricional recomeçará a fluir desde o seu início.
No caso em apreço, partindo da premissa de que os fatos geradores da obrigação e que deram ensejo à imposição de multa, teriam ocorrido com a Aprovação do Investimentos na 2ª Reunião Ordinária do Comitê de Aplicações do SERPROS, realizada em 16 de fevereiro de 2012 (16/02/2012), temos que o Auto de Infração nº 24/2017, lavrado em 12 de abril de 2017 (12/04/2017), teria ocorrido após o decurso do prazo de 05 (cinco) anos.
É oportuno salientar que esta alegação de prescrição já havia sido realizada em sede administrativa, conforme pode ser visualizado no item 17 do documento juntado aos autos no evento 1, ANEXO3 - fl. 08, assim redigido:
(...)
Quando da análise de tal alegação, é possível constatar que a autoridade administrativa rejeitou com base nos seguintes argumentos (evento 1, ANEXO3 - fls. 14/15 - itens 88/94), “in verbis”:
(...)
É possível verificar, portanto, que o argumento da autoridade administrativa para rejeitar a alegação de prescrição residiria no fato de que a expedição da Solicitação de Informações e Documentos - SID nº 01 (DOC. SEI 0150638), respondido pela entidade por meio da CIGEGOI 17/2016 de 17/06/2016, teria interrompido a prescrição.
Mas salvo melhor juízo, esta interpretação está incorreta.
E tal conclusão reside no fato de que a citada Solicitação de Informações e Documentos (SID) nº 01 NÃO FOI DIRIGIDA expressamente ao autor da presente demanda, mas sim à própria entidade. Tanto isso é verdade que foi a própria entidade quem a respondeu, não possuindo qualquer relação com o autor.
Ocorre, entretanto, que o Egrégio Supremo Tribunal Federal possui entendimento dominante no sentido de que o prazo prescricional é personalíssimo, razão pela qual as interrupções que lhes são inerentes precisam ficar demonstradas de maneira inequívoca.
Em outras palavras, os casos de interrupção de prescrição, tais como notificações, audiências, oitivas, citação, etc., são personalíssimos, somente produzindo efeito em relação aos destinatários diretos das respectivas comunicações. Essa interpretação já está inclusive sendo adotada no âmbito da pretensão punitiva e ressarcitória oriunda dos acórdãos do TCU (Tribunal de Contas da União), conforme é possível constatar pelo teor da Resolução nº 344/ 2022, com a redação da Resolução nº 367 de 13 de março de 2024, “in verbis”:
“(...)
Art. 5º A prescrição se interrompe:
I - pela notificação, oitiva, citação ou audiência do responsável, inclusive por edital;
II - por qualquer ato inequívoco de apuração do fato;
III - por qualquer ato inequívoco de tentativa de solução conciliatória;
IV - pela decisão condenatória recorrível.
§ 1° A prescrição pode se interromper mais de uma vez por causas distintas ou por uma mesma causa desde que, por sua natureza, essa causa seja repetível no curso do processo.
§ 2° Interrompida a prescrição, começa a correr novo prazo a partir do ato interruptivo.
§ 3º Não interrompem a prescrição o pedido e concessão de vista dos autos, emissão de certidões, prestação de informações, juntada de procuração ou subestabelecimento e outros atos de instrução processual de mero seguimento do curso das apurações.
§ 4° A interrupção da prescrição em razão da apuração do fato ou da tentativa de solução conciliatória, tal como prevista nos incisos II e III do caput, pode se dar em decorrência da iniciativa do próprio órgão ou entidade da Administração Pública onde ocorrer a irregularidade.
§ 5º A interrupção da prescrição em razão dos atos previstos no inciso I tem efeitos somente em relação aos responsáveis destinatários das respectivas comunicações. (AC)(Resolução-TCU nº 367, de 13/03/2024, BTCU Deliberações nº 42/2024)
Assim sendo, resta claro que a alegação de que teria ocorrido a interrupção da prescrição em relação ao autor da demanda não está correta, na medida em que a Solicitação de Informação nº 01 não tinha o autor como destinatário e nem lhe dizia respeito diretamente.
Também não tinha como objetivo informar ao autor a existência de investigações em curso em razão de sua conduta, o que, aí sim, poderia ser entendido com hipótese de interrupção da prescrição.
Ocorre, entretanto, que da forma como foi apresentada, a referida Solicitação de Informações NÃO é hipótese de interrupção da prescrição. Por este motivo, é possível acolher as alegações do autor de que o prazo prescricional da pretensão punitiva da Administração Pública somente foi interrompida com a efetiva lavratura do Auto de Infração nº 23/2017, o que ocorreu APÓS o decurso do prazo quinquenal de 05 anos.
Em razão de tal fato, considero prescrita a multa imposta com base no Processo Administrativo nº 44011.003285/2017-33.
Quanto ao Processo Administrativo nº 44011.003267/2017-51 (AUTO DE INFRAÇÃO Nº 024/2017)
Já no que diz respeito ao AUTO DE INFRAÇÃO Nº 024/2017, o resumo dos fatos que deram ensejo à aplicação da penalidade podem ser examinadas no evento 1, ANEXO4 - fls. 04/05 - itens 1/9 assim redigidos:
(...)
Inicialmente é preciso ressaltar que não existe prescrição no presente caso, uma vez que o fato gerador da obrigação teria ocorrido na 17ª Reunião Ordinária do Comitê de Aplicações - CAP, realizada em 17 de novembro de 2012, sendo que o respectivo auto de infração foi lavrado em 12 de abril de 2017, ou seja, ANTES do decurso do prazo quinquenal previsto no artigo 31 do Decreto nº 4942/2003.
Os dispositivos que respaldam a aplicação da combatida multa podem ser assim transcritos:
Reza o art. 9º, parágrafo 1º da lei Complementar nº 109 /2001:
“Art. 9o As entidades de previdência complementar constituirão reservas técnicas, provisões e fundos, de conformidade com os critérios e normas fixados pelo órgão regulador e fiscalizador.
§ 1o A aplicação dos recursos correspondentes às reservas, às provisões e aos fundos de que trata o caput será feita conforme diretrizes estabelecidas pelo Conselho Monetário Nacional”.
É preciso transcrever o disposto no artigo 4º e artigo 9º, ambos da Resolução CMN nº 3.792 de 24/09/2009, bem como os citados artigos 1º e 12º da Resolução CGPC nº 13/2004, “in verbis”:
Resolução CMN nº 3.792 de 24/09/2009
“Art. 4º Na aplicação dos recursos dos planos, os administradores da EFPC devem:
I - observar os princípios de segurança, rentabilidade, solvência, liquidez e transparência;”
II - exercer suas atividades com boa fé, lealdade e diligência;
III - zelar por elevados padrões éticos; e
IV - adotar práticas que garantam o cumprimento do seu dever fiduciário em relação aos participantes dos planos de benefícios.
“Art. 9º Na aplicação dos recursos, a EFPC deve identificar, avaliar, controlar e monitorar os riscos, incluídos os riscos de crédito, de mercado, de liquidez, operacional, legal e sistêmico, e a segregação das funções de gestão, administração e custódia”.
“Art. 5º A aplicação dos recursos deve observar a modalidade do plano de benefícios, suas especificidades e as características de suas obrigações, com o objetivo da manutenção do equilíbrio entre os seus ativos e passivos.”
“Art. 53. É vedado à EFPC:
(...)
IV - prestar fiança, aval, aceite ou coobrigar-se de qualquer forma;”
Resolução CGPC nº 13/2004
“Art. 1° As entidades fechadas de previdência complementar - EFPC devem adotar princípios, regras e práticas de governança, gestão e controles internos adequados ao porte, complexidade e riscos inerentes aos planos de benefícios por elas operados, de modo a assegurar o pleno cumprimento de seus objetivos.
§ 1º A EFPC deverá observar padrões de segurança econômico- financeira e atuarial, com fins específicos de preservar a liquidez, a solvência e o equilíbrio dos planos de benefícios, isoladamente, e da própria entidade fechada de previdência complementar, no conjunto de suas atividades.
§ 2º Poderá ser adotado manual de governança corporativa, que defina as relações entre órgãos estatutários da EFPC com participantes, assistidos, patrocinadores, instituidores, fornecedores de produtos e serviços, autoridades e outras partes interessadas”.
“Art. 12. Todos os riscos que possam comprometer a realização dos objetivos da EFPC devem ser continuamente identificados, avaliados, controlados e monitorados.
§ 1º Os riscos serão identificados por tipo de exposição e avaliados quanto à sua probabilidade de incidência e quanto ao seu impacto nos objetivos e metas traçados.
§ 2º Os riscos identificados devem ser avaliados com observância dos princípios de conservadorismo e prudência, sendo recomendável que as prováveis perdas sejam provisionadas, antes de efetivamente configuradas”.
Por fim, dispõem o artigo 64º do Decreto nº 4942 de 30/12/2003, “in verbis”:
“Art. 64. Aplicar os recursos garantidores das reservas técnicas, provisões e fundos dos planos de benefícios em desacordo com as diretrizes estabelecidas pelo Conselho Monetário Nacional.
Penalidade: multa de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), podendo ser cumulada com suspensão pelo prazo de até cento e oitenta dias ou com inabilitação pelo prazo de dois a dez anos”.
De acordo com o autor, ele atuou como Gerente de Análise de Investimentos Imobiliário e Empréstimos (DIME), que no seu entender, teria apenas caráter consultivo e não decisório.
Mas o fato é que o Gerente da DIME fazia parte do Comitê de Aplicações - CAP, conforme atesta o Regimento Interno da SERPROS, que pode ser visualizado no evento 1, ANEXO5 - fl. 14 - Item 5.2, “in verbis”:
(...)
É possível perceber, portanto, que no citado artigo 64 NÃO EXISTE QUALQUER DISTINÇÃO dentre aqueles que podem praticar a conduta tipificada. Isso significa que pela legislação aplicável à espécie, não possui importância para a caracterização da conduta o fato do autor ser, segundo ele próprio, apenas um gerente que assessorava a diretoria colegiada na tomada de decisão de investimento.
Na verdade, é possível inclusive ir além deste entendimento e verificar, com base na documentação anexada pelo próprio autor, que ele participava das decisões envolvendo investimentos.
E isto ocorre porque de acordo com o item 5.4.1 - “Das Atribuições” do Comitê de Aplicações- CAP, compete a este comitê (evento 1, ANEXO5, fl. 17):
(...)
Examinando o documento juntado no evento 1, ANEXO5 - fl. 16 - item nº 5.3.7, é possível verificar que as decisões de investimento seriam tomadas pela Diretoria Executiva, após o posicionamento formal do Comitê de Aplicações - CAP, qual o autor fazia parte como gerente da DIME e que tinha como uma de suas expressas obrigações (Item nº 5.3.10. II), “... manifestar-se sobre as garantias envolvendo operações de investimentos imobiliários”.
Mais do que isso.
Essa responsabilidade acerca da decisão sobre os investimentos era idêntica à da DIRETORIA EXECUTIVA. Tal fato pode ser verificado pelo teor do item nº 4.4.20 do Anexo II do Regimento Interno da SRPROS, quando ela estabelece que dentre as ATRIBUIÇÕES da Diretoria Executiva existe aquela de “Participar das reuniões do Comitê de Aplicações – CAP, votando nas decisões finais sobre os investimentos e desinvestimentos a serem realizados”.
Em outras palavras, o voto da Diretoria Executiva era computado para fins de decisão sobre determinado investimento, assim como também o era o do autor, pelo fato dele ser Gerente da DIME.
A alegação de que haveria necessidade de manifestação da BEM DTVM, que era uma empresa vinculada ao BRADESCO, ou mesmo deste último, também é absolutamente irrelevante, na medida em que a imposição da multa está baseada na conduta realizada pelo autor no exercício de suas funções de Gerente da DIME e não nos elementos nos quais ele se baseou para proferir a sua manifestação.
Também não há nenhum fundamento na alegação de “BUSINESS JUDGMENT RULE” (Regra da Decisão Negocial).
A despeito do que afirma o autor, a multa que lhe foi imposta encontra-se plenamente justificada.
Em primeiro lugar, porque a decisão proferida no âmbito administrativo (evento 1, ANEXO4) encontra-se plenamente fundamentada.
Em segundo lugar, o autor não apresentou qualquer documento que comprove suas alegações.
Os únicos documentos por ele apresentados foram o Ofício 2596/2019/PREVIC; o Despacho Decisório proferido no processo 44011.003285/2017-33; o PARECER proferido nesse mesmo processo e a decisão da Diretoria Colegiada de 26 de agosto de 2019 (evento 1, ANEXO3).
No evento 1, ANEXO4 foram apresentados o Ofício 2244/2019/PREVIC; o Despacho Decisório proferido no processo 44011.003267/2017-5133; o PARECER proferido nesse mesmo processo e a decisão da Diretoria Colegiada de 02 de setembro de 2019.
No evento 1, ANEXO5 foi juntado o Regimento Interno da SERPROS.
Nos ANEXOS posteriores não foram juntados quaisquer documentos que sejam relevantes para demonstrar a falta de responsabilidade do autor pelos fatos que lhe foram imputados.
É possível verificar, ainda, que no PARECER administrativo acostado no evento 1, ANEXO4, constam os fundamentos pelos quais foram rejeitadas as alegações defensivas do autor, sendo possível transcrever os seguintes itens:
(...)
De fato, a obrigação do gestor é uma obrigação de “meio” e não de “resultados”, na medida em que, ao realizar aplicações em investimentos, não há como ter certeza da rentabilidade que será obtida.
Mas o problema não é esse.
O problema reside no fato de que, no caso da Entidade Fechada de Previdência Complementar, esses investimentos devem ser realizados com estrita observância das diretrizes estabelecidas pelo CMN (Conselho Monetário Nacional), uma que que versam sobre quantias que serão utilizadas para cumprir com obrigações aos beneficiários.
Vejam que o art. 1º da Resolução CGPC nº 13/2004 ressalta a necessidade de se observar “... os riscos inerentes aos planos de benefícios por ela operados, de modo a assegurar o pleno cumprimento de seus objetivos”.
A mesma ideia é exposta no citado artigo 9º da Resolução CMN nº 3.792/2009, quando ele afirma que o gestor deve “... identificar, avaliar, controlar e monitorar os riscos incluídos os riscos de crédito, de mercado, de liquidez, operacional, legal e sistêmico”.
Pelo exposto é possível perceber que cabia ao autor a responsabilidade pela análise desses riscos, justamente para evitar a possibilidade de prejuízos para a Entidade.
Nesse mesmo sentido, cumpre transcrever as seguintes ementas de acórdãos:
Processo: 50429552020224025101
RECURSO DE APELAÇÃO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DIREITO ADMINISTRATIVO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. PROCESSO ADMINISTRATIVO PUNITIVO. VIOLAÇÃO DE NORMAS QUE DISCIPLINAM AS ENTIDADES DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR. DEVIDO PROCESSO LEGAL. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. FISCALIZAÇÃO E PODER SANCIONADOR DA SUPERINTENDÊNCIA NACIONAL DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR (PREVIC). RECURSO DESPROVIDO.
1. Apelação cível interposta contra sentença que rejeitou os embargos à execução, nos quais se pleiteava a desconstituição do título executivo que fundamenta a execução fiscal proposta pela Superintendência Nacional de Previdência Complementar - PREVIC.
2. A ausência do pagamento dos honorários periciais previamente fixados acarreta a preclusão do direito à produção da prova, conforme entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça, não havendo violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa. Precedentes citados: Quarta Turma, AgInt no ARep 2.527.030, Rel. Ministra Maria Isabel Gallotti, j. em 24/02/2025; Terceira Turma, AgInt nos EDcl no AREsp 1.607.172, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, j. em 24/08/2020.
3. A decisão que indeferiu o benefício da gratuidade de justiça, em razão da ausência de demonstração de hipossuficiência econômica, foi confirmada pela Corte Regional no julgamento do Agravo de Instrumento nº 5011540-59.2023.4.02.0000, reforçando a obrigatoriedade do depósito para realização da perícia.
4. A PREVIC, como autarquia federal de natureza especial, possui competência legal para fiscalizar entidades fechadas de previdência complementar e aplicar sanções administrativas, conforme previsto nos artigos 1º e 2º da Lei nº 12.154/2009 e nos artigos 3º, V e VI, e 65 da Lei Complementar nº 109/2001.
5. O exercício do poder sancionador da PREVIC deve observar os princípios constitucionais da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório, da razoabilidade e proporcionalidade, conforme artigos 5º, caput e incisos XL, LIV, LV, LVII e 37, caput, da Constituição Federal.
6. O prazo prescricional da pretensão punitiva da PREVIC é de cinco anos, conforme previsão do art. 1º da Lei nº 9.873/1999, reproduzido no art. 31 do Decreto nº 4.942/2003, devendo ser contado da prática do ato, não tendo ocorrido a prescrição no caso concreto, pois o auto de infração foi lavrado dentro do prazo legal.
7. A infração imputada ao Apelante - aplicação irregular de recursos garantidores em desacordo com as diretrizes do Conselho Monetário Nacional - está amparada em previsão legal expressa nos arts. 9º, § 1º, e 65 da Lei Complementar nº 109/2001, no art. 64 do Decreto nº 4.942/2003, e no art. 4º da Resolução CMN nº 3.792/2009, não havendo violação ao princípio da legalidade.
8. O processo administrativo observou os princípios constitucionais do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, tendo sido conferida oportunidade ao Apelante para a apresentação de defesa e a produção de provas, com análise fundamentada pela autoridade administrativa.
9. Acerca dos mesmos fatos tratados na presente demanda, o Apelante obteve sentença penal absolutória, proferida com base no art. 397, III, do CPP, sob o fundamento de que o fato narrado na denúncia não constitui crime. No entanto, nos termos do art. 935 do CC e dos arts. 66 e 37, III, do CPP, faz coisa julgada no âmbito cível a sentença penal absolutória que decidir pela inexistência da materialidade do fato ou pela negativa de autoria. Assim, a aludida sentença penal não faz coisa julgada no âmbito cível, uma vez que decidiu no sentido de que o fato imputado não constitui crime.
10. Sentença confirmada.
11. Recurso de apelação desprovido.
DECISAO: Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 7ª Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento ao recurso de apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
(TRF2, Apelação Cível, 5042955-20.2022.4.02.5101, Rel. THEOPHILO ANTONIO MIGUEL FILHO, 7ª TURMA ESPECIALIZADA , Rel. do Acórdão - THEOPHILO ANTONIO MIGUEL FILHO, julgado em 28/05/2025, DJe 30/05/2025 15:41:00)
Processo: 50150943020204025101
ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO. MULTA ADMINISTRATIVA. AUTO DE INFRAÇÃO. APLICAÇÕES FINANCEIRAS CONSIDERADAS EM DESACORDO COM AS DIRETRIZES ESTABELECIDAS PELO CONSELHO MONETÁRIO NACIONAL. INVESTIMENTO CONSIDERADO SEM ANÁLISE DE RISCOS SUFICIENTE. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. PENALIDADE. MULTA E SUSPENSÃO POR 180 DIAS. CONTROLE JUDICIAL. INDEPENDÊNCIA ENTRE AS INSTÂNCIAS ADMINISTRATIVA, CIVIL E PENAL. NULIDADE NO PAD. INEXISTÊNCIA. RECURSOS PROVIDOS.
1. Apelações interposta pela PREVIC e pela UNIÃO contra sentença proferida pelo Juízo da 20ª Vara Federal da Seção Judiciária do Rio de Janeiro que julgou procedente o pedido "para declarar a nulidade do Auto de Infração nº 0037/16-88, condenando as rés na obrigação de devolução ao autor da multa de R$ 35.814,50" bem como para condenar às rés ao pagamento de honorários de sucumbência fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor do proveito econômico obtido.
2. In casu, narrou o autor, ora apelado, que trabalhou no fundo multipatrocinado INFRAPREV, no período de 15/10/2003 a 17/07/2017 e que em 16.11.2016, a PREVIC lavrou o Auto de Infração n.º 0037/16-88 em seu desfavor, em virtude de um investimento realizado pela INFRAPREV em 15.12.2010, por meio de uma operação de private equity, em cotas do Fundo de Investimentos em Participações Patriarca (FIP Patriarca). Aduziu que a conduta que lhe foi imputada consistiu em autorizar o INFRAPREV a aplicar R$ 24.000.000,00 (vinte e quatro milhões de reais) na aquisição de cotas do FIP Patriarca, conforme Ata n. 32/2010 do Comitê Diretor de Investimentos - CDI, em desacordo com as diretrizes estabelecidas pelo Conselho Monetário Nacional - CMN e em violação ao disposto no § 1º do art. 9º, da Lei Complementar 109, de 29/05/2001, combinado com o os artigos 1º, 4º, 9º e 11 da Resolução CMN 3.792, de 24/09/2009 e com os artigos 1º e 12 da Resolução CGPC nº 13/2004; capitulado no artigo 64 do Decreto 4.942, de 30/12/2003.
3. No que tange ao mérito da infração, defendeu a inexistência de análise incompleta, imprecisa ou omissa em relação ao investimento no FIP Patriarca, já que, em 2010, o Banco BVA apresentava boa governança, possuía balanço auditado por uma das quatro maiores empresas de auditoria do mundo e não havia indício de fraudes, razão pela qual alega inexistência de negligência, imprudência ou imperícia, sob o fundamento de que agiu em conformidade com o modelo de governança corporativa, tendo sido praticado um ato regular de gestão, eximindo o administrador de responsabilidade, nos termos do art. 158 da Lei de Sociedades Anônimas. Por essas razões, em síntese, ajuizou a presente ação.
4. É consabido que os atos administrativos gozam de presunção de legalidade e legitimidade, notadamente em se tratando de ato administrativo que culmina penalidade pela prática de infração apurada em processo administrativo que, em princípio, não apresenta vícios de caráter formal, observado o devido processo administrativo e as garantias do contraditório e ampla defesa. Não se pode olvidar que a jurisprudência, em relação ao controle jurisdicional do processo administrativo disciplinar, é firme no sentido de que compete ao Poder Judiciário apreciar a regularidade do procedimento, à luz dos princípios do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, sem, contudo, adentrar no mérito administrativo.
5. No caso dos autos, verifica-se que o autor, ora apelado, não comprovou qualquer irregularidade ou vício quanto ao procedimento adotado, e tendo sido observada a ampla defesa e o devido contraditório, não há que se falar em nulidade daquele, já que - conforme também já fundamentado no presente voto - não cabe ao Poder Judiciário analisar o mérito do PAD que resultou na aplicação das penalidades de multa e de suspensão por 180 (cento e oitenta) dias ao apelado mas, tão-somente, a regularidade formal do processo administrativo em comento e o atendimento aos princípios da ampla defesa e do contraditório - temas nos quais não se inserem as alegações em questão. 6. Apelações providas.
DECISAO: Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 8a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento às apelações interpostas pela PREVIC e pela UNIÃO, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
(TRF2 , Apelação Cível, 5015094-30.2020.4.02.5101, Rel. MARCELO PEREIRA DA SILVA , 8a. TURMA ESPECIALIZADA , Rel. do Acórdão - MARCELO PEREIRA DA SILVA, julgado em 13/09/2023, DJe 19/09/2023 16:26:48)
Um outro argumento que ele apresenta para tentar afastar a legalidade da cobrança reside na suposta violação ao “contraditório e ampla defesa”, uma vez que nos mencionados processos administrativos ele apresentou “... pedidos de produção de prova documental que não foram objeto de análise pelo órgão julgador, tendo, inclusive, uma rejeição genérica”.
No documento juntado pelo autor no evento 1, ANEXO4 - fls. 07 - Itens 25 e 26, é possível constatar qual foi o pedido de prova documental formulado pelo autor na seara administrativa, “in verbis”:
(...)
Tal pedido foi rejeitado pela autoridade administrativa com base nos seguintes argumentos, expostos nos itens 88, 89, 93 a 95, assim redigidas:
(...)
De fato, conforme pode ser observado do documento juntado aos autos pelo próprio autor da demanda, a sua autuação ocorreu com base em alguns fatos que não demandam dilação probatória.
Vejam que as denominadas “Debêntures Bingen” foram indevidamente classificadas como renda variável pela DIME, divisão da qual ele era o Gerente, através da Nota Técnica DIME nº 011/12 de 01 de novembro de 2012.
Nesta mesma oportunidade (Nota Técnica DIME nº 011/12) teria sido desconsiderado que um dos imóveis objeto do investimento da SPE Renno Empreendimentos e Participações (Duo Life & Business, já em construção) não representava um empreendimento novo. Por tal motivo, era obrigatória a contratação da garantia adicional prevista no artigo 18, parágrafo 1º da Resolução CMN nº 3792/09, o que acabou não sendo feito.
Essas situações que eram da responsabilidade da divisão (DIME) da qual ele exercia a gerência, já estão demonstradas nos autos, não sendo enfraquecidas por quaisquer das provas por ele solicitadas na seara administrativa. Na verdade, as provas por ele solicitadas possuem o nítido intuito de tentar atribuir a terceiros a responsabilidade pelas manifestações por ele adotadas quando do exercício do cargo de Gerente da DIME, o que é absolutamente incabível.
Uma vez que tais provas eram irrelevantes para afastar as premissa que ocasionaram a sua autuação, não há nenhuma ilegalidade na rejeição daquelas provas, razão pela qual não houve qualquer violação ao contraditório e ampla defesa do autor na seara administrativa.
Nesse sentido, cumpre transcrever as seguintes ementas de acórdãos:
Tipo Acórdão Número 0064177-75.2009.4.01.3400
Classe APELAÇÃO CIVEL (AC)
Relator(a) DESEMBARGADORA FEDERAL ROSANA NOYA ALVES WEIBEL KAUFMANN
Origem TRF - PRIMEIRA REGIÃO
Órgão julgador DÉCIMA-SEGUNDA TURMA
Data 23/04/2024 Data da publicação 23/04/2024 Fonte da publicação PJe 23/04/2024 PAG
Ementa
ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. AÇÃO ANULATÓRIA DE AUTO DE INFRAÇÃO. APLICAÇÃO DE PENALIDADES EM PROCESSO ADMINISTRATIVO. MÉRITO ADMINISTRATIVO. GARANTIAS DA AMPLA DEFESA, CONTRADITÓRIO E DEVIDO PROCESSO LEGAL OBSERVADAS. SEPARAÇÃO DE PODERES. SENTENÇA MANTIDA. APELAÇÃO CONHECIDA E DESPROVIDA. 1. Trata-se de apelação interposta por MARCOS ANDRE PRANDI em face de sentença que julgou improcedente o pedido formulado, mantendo a penalidade aplicada. Afastou a alegação de prescrição, bem como considerou que não restou demonstrado que o autor, na administração do fundo, tenham atuado com a segurança exigida pela legislação. 2. No caso dos autos, a fiscalização previdenciária pela PREVIC, com a aplicação de penalidades em virtude da prática de infrações, insere-se no exercício do poder de polícia conferido à Administração Pública, atuação esta que se insere no âmbito da discricionariedade administrativa. 3. Nos termos da jurisprudência é assente na doutrina, que o ato discricionário pode ser controlado pelo Poder Judiciário, desde que respeitada à discricionariedade administrativa. O controle judicial dos atos administrativos limita-se a estabelecer o delineamento jurídico do ato, avaliando-o sob prisma da legalidade, preservando, contudo, o mérito administrativo do ato, como é o caso da penalidade aplicada pela PREVIC. (AC 1000244-98.2019.4.01.3000, DESEMBARGADORA FEDERAL ANA CAROLINA ALVES ARAUJO ROMAN, TRF1 - DÉCIMA-SEGUNDA TURMA, PJe 27/09/2023 PAG.) 4. O processo administrativo objeto do litígio se deu de forma regular, garantidas as prerrogativas da ampla defesa, do contraditório e do devido processo legal. Além disso, as decisões administrativas estão fundamentadas sob o aspecto da legalidade, considerando-se a culpabilidade do agente e as particularidades da causa. 5. Não há elementos que permitam ao Poder Judiciário adentrar no mérito administrativo, sob pena de violação ao princípio da separação dos poderes. Precedentes do STJ e deste Tribunal declinados no voto. (AgInt no AREsp n. 1.575.408/SP, relatora Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, Segunda Turma, julgado em 25/4/2022, DJe de 29/4/2022.) (grifei) 6. Apelação conhecida e desprovida. Sentença mantida.
Processo: 50060346220224025101
EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. MULTA ADMINISTRATIVA APLICADA PELA PREVIC. ALEGADA NULIDADE DO PROCESSO ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE DE DIRETORA EXECUTIVA E MEMBRO DO COMITÊ DE APLICAÇÕES. INVESTIMENTO EM DEBÊNTURES EM DESACORDO COM DIRETRIZES LEGAIS. CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS RECURSAIS. RECURSO DESPROVIDO.
I. CASO EM EXAME
1. Apelação cível interposta contra sentença que julgou improcedente o pedido de anulação de multa administrativa no valor de R$ 45.124,49, aplicada pela Superintendência Nacional de Previdência Complementar (PREVIC). A multa decorreu de irregularidades em investimento de R$ 50.000.000,00 em debêntures emitidas pela SPE Brasil Solair Locação e Arrendamento de Painéis Solares S.A., realizadas enquanto a apelante exercia o cargo de Diretora de Administração e integrava o Comitê de Aplicações do SERPROS. Subsidiariamente, a autora pleiteou a nulidade de atos administrativos por alegado cerceamento de defesa.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. Há duas questões em discussão: (i) determinar se o processo administrativo violou o contraditório e a ampla defesa devido ao indeferimento de produção de provas e à ausência de comunicação adequada dessa decisão; e (ii) avaliar a responsabilidade administrativa da apelante quanto ao investimento questionado.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3. A fundamentação para o indeferimento da produção de provas foi devidamente registrada, e a decisão respeitou o princípio do contraditório, não caracterizando cerceamento de defesa. A ausência de recurso tempestivo contra o indeferimento das provas configura preclusão administrativa.
4. O processo administrativo observou os preceitos do devido processo legal, permitindo à apelante apresentar defesa e alegações finais.
5. A apelante, enquanto membro do Comitê de Aplicações e Diretora de Administração, tinha responsabilidades pela análise e decisão sobre os investimentos, sendo vinculada à observância de normas que exigem diligência e prudência.
6. A fiscalização da PREVIC constatou graves irregularidades na operação financeira, incluindo insuficiência de garantias, análise inadequada de riscos e descumprimento de normativas do Conselho Monetário Nacional (Resolução nº 3.792/2009).
7. O dever fiduciário e de gestão impõe responsabilidade objetiva aos administradores pelas decisões adotadas no âmbito de suas competências, sendo as irregularidades identificadas suficientes para manter a penalidade aplicada.
8. Considerando a existência de condenação em honorários advocatícios na origem, estabelecida em 10% sobre o valor da causa, na forma do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC, bem como o não provimento do recurso interposto, cabível a fixação de honorários recursais no montante de 1% (um por cento), que serão somados aos honorários advocatícios anteriormente arbitrados.
IV. DISPOSITIVO E TESE
9. Recurso desprovido. Condenação da apelante em honorários recursais de 1% (um por cento), nos termos do art. 85, § 11, do CPC.
10. Teses de julgamento: 1. O indeferimento de produção de provas, quando fundamentado e comunicado de forma suficiente, não caracteriza cerceamento de defesa. 2. Membros de Diretoria Executiva e Comitês de Aplicação em entidades de previdência complementar têm responsabilidade objetiva pelas decisões de investimento, devendo observar critérios de segurança, solvência e conformidade legal. 3. Penalidades administrativas por infrações apuradas em processos regulares não violam princípios constitucionais quando observados os requisitos do contraditório e ampla defesa.
Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, LV; Lei nº 9.784/1999, arts. 26 e 56; LC nº 109/2001, art. 63; Decreto nº 4.942/2003, art. 64; Resolução CMN nº 3.792/2009, arts. 4º, 9º, 18 e 30; CPC, art. 373.
Jurisprudência relevante citada: TRF2, AC 5013271-89.2018.4.02.5101, Rel. Des. Fed. Poul Erik Dyrlund, DJF2R 17.2.2020.
DECISAO: Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação, condenando a apelante em honorários recursais de 1% (um por cento), nos termos do art. 85, § 11, do CPC, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
(TRF2, Apelação Cível, 5006034-62.2022.4.02.5101, Rel. MAURO SOUZA MARQUES DA COSTA BRAGA, 5ª TURMA ESPECIALIZADA, Rel. do Acórdão - MAURO SOUZA MARQUES DA COSTA BRAGA, julgado em 03/02/2025, DJe 11/02/2025 18:38:03)
Diante de todo o exposto, julgo PARCIALMENTE PROCEDENTE O PEDIDO para decretar a prescrição da multa imposta com base no Processo Administrativo nº 44011.003285/2017-33, autorizando o prosseguimento da execução fiscal para cobrança da multa baseada no PA nº 44011.003267/2017-51, nos termos do art. 487, incisos I e II do CPC.
Sem custas. Condeno a ré ao pagamento de honorários advocatícios que arbitro em 10% (dez por cento) do valor excluído da execução fiscal, nos termos do art. 85, parágrafos 2º e 3º do CPC.”
Sustenta a apelante PREVIC, em suma, que:
1) a PREVIC detém poder de polícia para fiscalizar entidades fechadas de previdência complementar, apurar infrações e aplicar penalidades, nos termos da LC nº 109/2001, da Lei nº 12.154/2009 e do Decreto nº 4.942/2003;
2) não ocorreu prescrição da pretensão punitiva quanto à multa aplicada no Processo Administrativo nº 44011.003285/2017-33, pois a Solicitação de Informações e Documentos – SID nº 01, expedida no curso da fiscalização e respondida pela entidade em 17/06/2016, constituiu ato inequívoco de apuração do fato, apto a interromper o prazo prescricional, ainda que não tenha sido dirigida pessoalmente ao autor;
3) a sentença interpretou de forma equivocada o art. 2º, II, da Lei nº 9.873/99, ao exigir requisito não previsto em lei para o reconhecimento da interrupção da prescrição;
4) não houve cerceamento de defesa no processo administrativo, porque a Administração oportunizou a produção probatória, mas indeferiu, de forma fundamentada, provas consideradas desnecessárias, impertinentes ou protelatórias, com amparo no art. 38, § 2º, da Lei nº 9.784/99;
5) restou devidamente caracterizada a infração apurada no Auto de Infração nº 23/2017, relativa ao investimento do SERPROS em Cédulas de Crédito Imobiliário emitidas pela Domus/Cesto, diante da ausência de adequada análise e monitoramento dos riscos da operação, da insuficiência e não constituição tempestiva de garantias, e do descumprimento dos deveres de diligência, segurança, solvência, liquidez e transparência previstos na Resolução CMN nº 3.792/2009 e na Resolução CGPC nº 13/2004;
6) o autor, na qualidade de Gerente da Divisão de Investimentos Imobiliários e Empréstimos – DIME, embora não detivesse competência deliberativa final, participou diretamente da irregularidade ao emitir pareceres técnicos favoráveis que subsidiaram a aprovação do investimento e de sua reestruturação, sem a devida análise dos riscos e das garantias exigidas pela legislação;
7) deve ser reformada a sentença para afastar o reconhecimento da prescrição e julgar totalmente improcedentes os pedidos, com condenação integral da parte autora nos ônus sucumbenciais.
Sustenta o apelante ARMANDO, em suma, que:
1) a sentença deve ser reformada para reconhecer a nulidade do Processo Administrativo nº 44011.003267/2017-51, que originou parte da multa executada, pois o procedimento estaria eivado de vícios, especialmente ausência de motivação e violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa;
2) houve cerceamento de defesa no processo administrativo, uma vez que foram indeferidos ou ignorados pedidos de produção de prova documental, inclusive a requisição de documentos e relatórios elaborados por instituições responsáveis pela análise dos investimentos;
3) o cargo ocupado pelo apelante, como gerente da Divisão de Investimentos Imobiliários e Empréstimos – DIME do fundo de pensão SERPROS, possuía caráter meramente consultivo, sem poder decisório sobre os investimentos questionados, os quais dependiam de aprovação da diretoria e de outros órgãos da entidade;
4) a responsabilização pessoal seria indevida, pois as decisões de investimento foram tomadas com base em análises técnicas e em relatórios de consultoria externa (BEM DTVM), devendo incidir a presunção de legitimidade das decisões gerenciais segundo a Business Judgment Rule;
5) os investimentos questionados integravam carteira terceirizada, cuja análise técnica e aprovação dependiam de instâncias superiores da entidade, inexistindo competência ou participação decisória direta do apelante;
6) ao final, requer o provimento do recurso para reformar a sentença e declarar a nulidade do referido processo administrativo sancionador, afastando a multa cuja cobrança prossegue na execução fiscal.
Por sua vez, sustenta a UNIÃO apelante, em suma, que:
1) é parte ilegítima para figurar no polo passivo da demanda, pois a ação anulatória versa sobre multa aplicada pela Superintendência Nacional de Previdência Complementar – PREVIC, autarquia federal dotada de personalidade jurídica própria, sendo a titular do crédito e responsável pela defesa judicial de seus atos;
2) a legitimidade passiva da União deve ser afastada, com a extinção do feito sem resolução do mérito em relação a ela, nos termos do art. 485, VI, do CPC;
3) a petição inicial é inepta em relação à União, por ausência de causa de pedir e de pedido dirigido contra esse ente federado, já que os fatos narrados dizem respeito exclusivamente ao processo administrativo sancionador conduzido pela PREVIC;
4) a própria sentença não analisou conduta imputável à União, limitando-se a examinar atos da autarquia, inclusive ao fixar honorários referindo-se à “ré” no singular;
5) a manutenção formal da União no polo passivo gera risco de dano ao erário, pois poderia ensejar indevido cumprimento de sentença contra ela para cobrança de honorários advocatícios, razão pela qual requer sua exclusão definitiva da lide e o reconhecimento de que eventual sucumbência compete exclusivamente à PREVIC.
Passo ao exame dos recursos.
As apelações merecem solução conjunta, porque veiculam insurgências complementares em torno de três questões centrais: (i) a legitimidade passiva da UNIÃO; (ii) a ocorrência, ou não, de prescrição da pretensão punitiva relativamente ao Processo Administrativo nº 44011.003285/2017-33; e (iii) a higidez do Processo Administrativo nº 44011.003267/2017-51, cuja multa remanesceu exigível na sentença.
Desde logo, assiste razão à UNIÃO quanto à preliminar de ilegitimidade passiva ad causam.
A presente ação anulatória tem por objeto a desconstituição de multa administrativa aplicada no exercício do poder de polícia da SUPERINTENDÊNCIA NACIONAL DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR – PREVIC, autarquia federal dotada de personalidade jurídica própria, autonomia administrativa e patrimonial, criada pela Lei nº 12.154/2009 precisamente para supervisionar e fiscalizar as entidades fechadas de previdência complementar, bem como instaurar processos administrativos sancionadores e aplicar as penalidades cabíveis.
Com efeito, a controvérsia deduzida na inicial não versa sobre ato praticado pela UNIÃO, nem há pedido autônomo voltado contra esse ente federativo. Todo o quadro fático-normativo descrito pelo autor se refere ao processo administrativo conduzido pela PREVIC, à lavratura dos autos de infração e à exigibilidade do crédito não tributário daí decorrente. Tanto assim é que a própria sentença, ao enfrentar o mérito, limitou-se a examinar a legalidade dos atos praticados pela autarquia, inclusive referindo-se à “ré” no singular ao arbitrar os honorários.
Nessas condições, sendo a PREVIC a titular da relação jurídica material controvertida e a responsável pelo ato administrativo impugnado, deve ser reconhecida a ilegitimidade passiva da UNIÃO, extinguindo-se o processo sem resolução do mérito em relação a ela, na forma do art. 485, VI, do CPC.
Superada essa questão, passa-se ao exame do mérito propriamente dito.
No tocante ao Processo Administrativo nº 44011.003285/2017-33, entendo que não se consumou a prescrição da pretensão punitiva.
É incontroverso que o prazo prescricional aplicável é o quinquenal previsto no art. 1º da Lei nº 9.873/1999 e reproduzido no art. 31 do Decreto nº 4.942/2003. Também é incontroverso que a infração apurada dizia respeito à aprovação, em 16/02/2012, de investimento em Cédulas de Crédito Imobiliário – CCI emitidas pela Domus Companhia Hipotecária, e que o auto de infração foi lavrado em 12/04/2017.
A controvérsia reside em saber se a Solicitação de Informações e Documentos – SID nº 01, expedida no curso da fiscalização e respondida pela entidade em 17/06/2016, configurou ato interruptivo da prescrição. Entendo que sim.
O art. 33, II, do Decreto nº 4.942/2003 dispõe, de forma expressa, que a prescrição se interrompe “por qualquer ato inequívoco que importe apuração do fato”. Em idêntica linha, o art. 2º, II, da Lei nº 9.873/1999 estabelece como causa interruptiva “qualquer ato inequívoco, que importe apuração do fato”.
A redação legal é deliberadamente ampla e não condiciona a interrupção à prévia ciência pessoal do futuro autuado, tampouco exige que o ato investigativo seja nominalmente dirigido a cada um dos possíveis responsáveis.
A ratio da norma é clara: uma vez iniciado, de modo objetivo e inequívoco, o procedimento estatal de apuração da irregularidade, interrompe-se o curso da prescrição da ação punitiva. Exigir, para cada ato de fiscalização, notificação pessoal individualizada de todos os agentes eventualmente envolvidos importaria criar requisito não previsto em lei e esvaziaria, na prática, a eficácia do art. 2º, II, da Lei nº 9.873/1999 e do art. 33, II, do Decreto nº 4.942/2003.
No caso concreto, a SID nº 01 foi expedida exatamente para colher elementos a respeito da operação investigada. Não se tratou de expediente genérico ou ato meramente ordinatório, mas de providência instrutória diretamente voltada à apuração dos fatos que, posteriormente, embasaram a autuação.
O fato de o ofício ter sido encaminhado à entidade fechada de previdência complementar – e não pessoalmente ao autor – não lhe retira a natureza de ato inequívoco de investigação, apto a interromper a prescrição.
Não procede, portanto, a premissa adotada na sentença de que os atos interruptivos seriam necessariamente “personalíssimos” em qualquer hipótese. Essa compreensão pode ter pertinência em situações nas quais a própria lei condiciona determinado efeito à ciência pessoal do acusado; não é, porém, o que ocorre com a causa interruptiva prevista no art. 2º, II, da Lei nº 9.873/1999, cujo foco recai sobre a existência objetiva de ato investigativo inequívoco, e não sobre a sua destinatária formalidade subjetiva.
Assim, tendo havido ato inequívoco de apuração em 2016, antes do transcurso do quinquênio contado de 16/02/2012, não se operou a prescrição da pretensão punitiva referente ao Auto de Infração nº 23/2017. A sentença, nesse ponto, deve ser reformada.
Afastada a prescrição, cumpre examinar as alegações do autor, reiteradas em sua apelação, quanto à nulidade dos processos sancionadores, especialmente do Processo Administrativo nº 44011.003267/2017-51.
Também aqui não lhe assiste razão.
É firme a jurisprudência no sentido de que o controle jurisdicional dos atos sancionatórios da Administração incide sobre a legalidade do procedimento, a observância do devido processo legal, do contraditório, da ampla defesa, da motivação e da proporcionalidade, não cabendo ao Poder Judiciário substituir-se ao administrador na valoração técnica do mérito administrativo, salvo hipóteses de manifesta ilegalidade, teratologia ou ausência de suporte fático mínimo.
No caso dos autos, não se verifica vício formal apto a invalidar o processo administrativo.
O autor sustenta, em síntese, que: (a) houve cerceamento de defesa, porque teriam sido indeferidos ou ignorados pedidos de produção de prova documental; (b) seu cargo, como gerente da DIME, tinha caráter meramente consultivo; (c) as decisões de investimento eram tomadas por instâncias superiores e com base em relatórios de consultoria externa; e (d) seria aplicável a chamada Business Judgment Rule.
Nenhuma dessas alegações prospera.
Quanto ao alegado cerceamento de defesa, os elementos constantes dos autos revelam que o autor foi regularmente cientificado da imputação, apresentou defesa, formulou requerimentos probatórios e teve suas razões apreciadas pela autoridade administrativa.
O indeferimento de provas reputadas desnecessárias, irrelevantes ou protelatórias não configura, por si só, violação ao contraditório e à ampla defesa, sobretudo quando motivado, como autoriza expressamente o art. 38, § 2º, da Lei nº 9.784/1999.
No particular, a autuação não se baseou em fatos obscuros ou dependentes de dilação probatória ampla, mas em elementos técnicos documentados no próprio procedimento de investimento, inclusive notas técnicas, registros internos e deliberações do Comitê de Aplicações, a partir dos quais a PREVIC concluiu pela classificação inadequada do ativo, pela insuficiência de análise e monitoramento de riscos e pela ausência de constituição tempestiva das garantias exigidas.
As provas requeridas pelo autor destinavam-se, em larga medida, a deslocar a responsabilidade para outros agentes ou para consultorias externas, sem aptidão para infirmar o núcleo fático da imputação administrativa. Nessa perspectiva, o indeferimento não traduziu cerceamento, mas exercício legítimo do poder de condução do processo.
Também não convence a tese de ausência de responsabilidade pessoal sob o argumento de que o apelante exercia função meramente consultiva.
Ainda que não detivesse competência decisória final isolada, o próprio acervo documental indica que, na qualidade de Gerente da Divisão de Investimentos Imobiliários e Empréstimos – DIME, o autor integrava o Comitê de Aplicações – CAP e participava da formação da vontade administrativa relativa aos investimentos, emitindo manifestações técnicas que subsidiam diretamente as deliberações da Diretoria Executiva.
Em matéria dessa natureza, a responsabilidade administrativa não se restringe ao agente que formaliza a decisão final. Responde também aquele que, no âmbito de suas atribuições funcionais, contribui tecnicamente para a prática do ato em desconformidade com as normas de regência, sobretudo quando sua atuação se insere precisamente na esfera de análise, avaliação e monitoramento dos riscos do investimento.
A disciplina normativa aplicável às entidades fechadas de previdência complementar é expressa ao exigir observância aos princípios da segurança, rentabilidade, solvência, liquidez e transparência, bem como a identificação, avaliação, controle e monitoramento dos riscos dos investimentos.
É o que decorre do art. 9º, § 1º, da LC nº 109/2001, dos arts. 4º e 9º da Resolução CMN nº 3.792/2009 e dos arts. 1º e 12 da Resolução CGPC nº 13/2004. O art. 64 do Decreto nº 4.942/2003, por sua vez, tipifica como infração a aplicação dos recursos garantidores em desacordo com as diretrizes estabelecidas pelo Conselho Monetário Nacional.
Nesse contexto, a imputação dirigida ao autor não decorreu do simples insucesso econômico posterior do investimento, mas da constatação de falhas anteriores e concomitantes à sua estruturação e aprovação, consistentes, segundo apurado administrativamente, na inadequada classificação do ativo, na insuficiência de análise dos riscos envolvidos e na inobservância de exigências normativas atinentes às garantias da operação.
Trata-se, portanto, de censura à desconformidade procedimental e técnica da operação com os parâmetros prudenciais de regência, e não de responsabilização por mero resultado desfavorável. Por isso mesmo, é inaplicável, tal como invocada, a Business Judgment Rule.
Ainda que se admita, em abstrato, a ideia de deferência às decisões negociais tomadas de boa-fé, informadamente e no interesse da entidade, esse raciocínio não afasta a incidência do regime jurídico próprio das EFPC, nem neutraliza o dever de conformidade estrita às normas prudenciais e fiduciárias impostas pelo Conselho Monetário Nacional e pelo órgão regulador.
A proteção conferida à discricionariedade técnica do gestor não alcança decisões adotadas sem a observância dos requisitos normativos mínimos de diligência, prudência, avaliação de risco e suficiência de garantias.
Além disso, a alegação de que o investimento se apoiava em relatórios produzidos por consultoria externa tampouco exime o apelante. O assessoramento por terceiros especializados pode compor o processo decisório, mas não transfere a estes a responsabilidade funcional do agente que, no exercício do cargo, emite pareceres, participa de comitês e manifesta concordância técnica com a operação. A eventual existência de manifestações externas não descaracteriza o dever próprio de cautela e conformidade normativa imposto ao gerente da área técnica envolvida.
Também não procede a assertiva de ausência de motivação dos atos administrativos.
Ao contrário, os documentos acostados aos autos evidenciam que as decisões administrativas identificaram a conduta imputada, indicaram o suporte normativo da autuação, examinaram as razões defensivas e explicitaram por que consideraram presentes as irregularidades apuradas.
Pode-se discordar da conclusão administrativa, mas não se pode afirmar ausência de motivação válida. O que a parte autora, ora apelante, pretende, em verdade, é rediscutir o acerto técnico da valoração feita pela PREVIC, providência que, repita-se, escapa ao controle judicial de legalidade, ausente demonstração concreta de arbitrariedade ou erro manifesto.
A jurisprudência citada nos autos, inclusive desta Corte Regional, converge nesse sentido, reconhecendo, em casos análogos envolvendo penalidades aplicadas pela PREVIC, que: (i) o prazo prescricional da pretensão punitiva é quinquenal; (ii) não cabe ao Judiciário substituir-se à Administração na apreciação do mérito técnico do processo sancionador; e (iii) não há nulidade quando assegurados contraditório, ampla defesa e motivação suficiente.
Desse modo, uma vez afastada a prescrição reconhecida na origem e não evidenciada qualquer nulidade apta a macular os Processos Administrativos nº 44011.003285/2017-33 e nº 44011.003267/2017-51, impõe-se a reforma da sentença para julgar improcedente o pedido anulatório.
Em consequência, deve ser provida a apelação da UNIÃO, para reconhecê-la parte ilegítima e extinguir o feito sem resolução do mérito em relação a ela; provida a apelação da PREVIC, para afastar o reconhecimento da prescrição relativa ao Processo Administrativo nº 44011.003285/2017-33; e desprovida a apelação de A. M. C. L..
Reformada integralmente a sentença de mérito em favor da PREVIC, há inversão dos ônus sucumbenciais, incumbindo à parte autora suportar as verbas correspondentes, observada, se for o caso, eventual gratuidade de justiça deferida nos autos.
Voto por prover a apelação da União, prover a apelação da PREVIC e desprover a apelação de A. M. C. L..
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