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Apelação Cível Nº 5030939-63.2024.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargador Federal ALBERTO NOGUEIRA JUNIOR
RELATÓRIO
Trata-se de embargos de declaração interpostos por HALLIBURTON PRODUTOS LTDA. contra acórdão assim ementado ( e ):
“DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. RETENÇÃO DE 11% (ONZE POR CENTO) PREVISTA NO ART. 31 DA LEI Nº 8.212/1991. TÉCNICA DE ARRECADAÇÃO/ANTECIPAÇÃO. CONCEITO DE RECEITA/FATURAMENTO. INAPLICABILIDADE DO TEMA 69 DO STF. TEMA 302 DO STF. TEMA 80 DO STJ.
I. Caso em exame
1. Apelação interposta contra sentença que denegou a segurança em mandado de segurança preventivo, no qual se pretende excluir, da base de cálculo do PIS e da COFINS, o montante correspondente à retenção de 11% (onze por cento) prevista no art. 31 da Lei nº 8.212/1991, recolhida em nome da prestadora pela tomadora.
II. Questão em discussão
2. Definir se a retenção na fonte do art. 31 da Lei nº 8.212/1991 pode ser excluída da base do PIS/COFINS, por suposta violação ao conceito constitucional de receita/faturamento (art. 195, I, “b”, da CF) e por analogia ao Tema 69 do STF.
III. Razões de decidir
3. Preliminar rejeitada: a controvérsia foi enfrentada na sentença integrada após embargos de declaração sucessivos, inexistindo decisão citra petita.
4. A retenção do art. 31 da Lei nº 8.212/1991 constitui técnica de arrecadação/antecipação de obrigação da própria prestadora, não alterando a natureza do preço do serviço nem a base do PIS/COFINS.
5. Receita/faturamento, para fins do art. 195, I, “b”, da CF, corresponde ao valor bruto da operação; a tese do “ingresso líquido” aproximaria indevidamente a materialidade das contribuições do conceito de lucro.
6. Inaplicável o Tema 69 do STF, pois não se trata de tributo devido a terceiro ente federativo, mas de retenção destinada à quitação/antecipação de obrigação previdenciária da própria contribuinte.
7. A sistemática é constitucional (Tema 302 do STF) e constitui mera alteração da forma de recolhimento (Tema 80 do STJ).
8. Precedentes deste Tribunal Regional Federal da 2ª Região afastam a exclusão por inexistir previsão legal específica e por não haver modificação do conceito de receita.
IV. Dispositivo e tese
9. Apelação desprovida.
Tese: “A retenção de 11% (onze por cento) prevista no art. 31 da Lei nº 8.212/1991 integra a base de cálculo do PIS e da COFINS, por constituir técnica de arrecadação que não altera o conceito de receita bruta/faturamento.”
Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 145, § 1º, art. 150, IV, e art. 195, I, “b”; CTN, art. 110; Lei nº 8.212/1991, art. 31.
Jurisprudência relevante citada: STF, RE nº 574.706 (Tema 69 do STF); STF, RE nº 603.191 (Tema 302 do STF); STJ, REsp nº 1.036.375/SP (Tema 80 do STJ)
Em suas razões recursais (), a embargante, HALLIBURTON PRODUTOS LTDA., requer o provimento dos embargos de declaração, com base nos seguintes argumentos:
(i) Omissão quanto à análise dos arts. 2º da Lei nº 9.718/1998, 1º da Lei nº 10.833/2003, 1º da Lei nº 10.637/2002, art. 110 do CTN e art. 150, IV, da Constituição Federal;
(ii) Alegação de que os valores retidos na forma do art. 31 da Lei nº 8.212/1991 não configurariam faturamento ou receita, por não ingressarem em seu patrimônio;
(iii) Sustentação de que a incidência do PIS e da COFINS sobre a retenção previdenciária implicaria efeito confiscatório e violação ao conceito constitucional de faturamento;
(iv) Alegação de ofensa à capacidade contributiva, por suposta tributação de valores que não representariam acréscimo patrimonial; e
(v) Pedido subsidiário de prequestionamento da matéria.
Em contrarrazões (), a embargada, União Federal/Fazenda Nacional, requer o desprovimento do recurso, com base nos seguintes argumentos:
(i) Inexistência de obscuridade, contradição, omissão ou erro material no acórdão embargado;
(ii) Impossibilidade de rediscussão do mérito pela via dos embargos de declaração; e
(iii) Suficiência da fundamentação adotada no julgado recorrido.
É o relatório.
Peço dia para julgamento.
VOTO
Conheço dos embargos de declaração, porquanto presentes os pressupostos de admissibilidade.
Os embargos de declaração se prestam apenas às hipóteses legalmente previstas no art. 1.022 do CPC, não se destinando ao rejulgamento da causa nem, simplesmente, ao prequestionamento de normas jurídicas ou temas que, sob a ótica da parte, deveriam orientar a solução do litígio.
Com efeito, tal recurso objetiva suprir omissões, eliminar contradições, esclarecer obscuridades e corrigir erro material, de modo que, apenas se existentes tais vícios, sua correção possa, eventualmente, ensejar o prequestionamento dos pontos suscitados pela parte.
Da omissão
Os vícios a que se refere o art. 1.022 do CPC são aqueles que recaem sobre ponto que deveria ter sido decidido e não o foi, e não sobre todos os argumentos utilizados pelas partes, sendo certo que não há falar em omissão simplesmente pelo fato de as alegações deduzidas não terem sido acolhidas pelo órgão julgador (v.g. AgRg no AREsp 37.045/GO, Quarta Turma, julgado em 5/3/2013, DJe 12/3/2013; AgInt no AREsp 1043856/SP, Terceira Turma, julgado em 12/09/2017, DJe 15/09/2017; REsp 1649296/PE, Segunda Turma, julgado em 05/09/2017, DJe 14/09/2017).
Vale lembrar que o órgão julgador não está obrigado a apreciar, um a um, todos os argumentos das partes, desde que tenha apresentado fundamentos suficientes à solução da lide, como é o caso em comento (v.g. AgInt nos EDcl no AREsp 1.290.119/RS, Rel. Min. Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 30.8.2019; AgInt no REsp 1.675.749/RJ, Rel. Min. Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 23.8.2019).
Nesse sentido, o Eg. STJ, há muito, entende que, “se os fundamentos do acórdão recorrido não se mostram suficientes ou corretos na opinião do recorrente, não quer dizer que eles não existam. Não se pode confundir ausência de motivação com fundamentação contrária aos interesses da parte” (AgRg no Ag 56.745/SP, DJ de 12/12/1994).
A embargante sustenta omissão no acórdão quanto à análise dos arts. 2º da Lei nº 9.718/1998, 1º da Lei nº 10.833/2003, 1º da Lei nº 10.637/2002, art. 110 do CTN e art. 150, IV, da Constituição Federal, reiterando a tese de que os valores retidos na forma do art. 31 da Lei nº 8.212/1991 não configurariam faturamento ou receita tributável.
Todavia, não se verifica a alegada omissão.
O acórdão embargado enfrentou a controvérsia relativa ao conceito constitucional de receita/faturamento e à natureza jurídica da retenção prevista no art. 31 da Lei nº 8.212/1991, consignando, de forma clara, que:
(i) a retenção constitui técnica de arrecadação/recolhimento na fonte, sem alteração da base de cálculo do PIS e da COFINS;
(ii) a receita/faturamento corresponde ao valor bruto da operação documentada na nota fiscal/fatura;
(iii) o fato de parcela do valor ser retida e recolhida diretamente à União Federal/Fazenda Nacional não desnatura a receita da prestadora; e
(iv) não há similitude material apta a autorizar a transposição automática da ratio decidendi do Tema 69 do STF.
Também houve enfrentamento da alegação de violação ao art. 110 do CTN, tendo o acórdão consignado que “a controvérsia é resolvida a partir do próprio regime constitucional/tributário da base de cálculo e da disciplina legal das contribuições, sem reconfigurar conceitos privados”, afastando, assim, a tese de alteração indevida do conceito constitucional de faturamento.
Da mesma forma, o voto-condutor apreciou a alegada afronta aos princípios da capacidade contributiva e da vedação ao confisco, concluindo inexistir demonstração de excesso confiscatório, porquanto a retenção na fonte constitui técnica legal de retenção e recolhimento em nome da prestadora.
Assim, a pretensão deduzida nos embargos evidencia mero inconformismo com o entendimento adotado pelo Colegiado, circunstância que não autoriza a utilização dos embargos de declaração como sucedâneo recursal para rediscussão do mérito.
Com efeito, no caso, está nítido o propósito de rediscutir temas que foram devidamente apreciados, o que, contudo, não é cabível na via estreita dos embargos de declaração, como reconhecido na jurisprudência (v.g. EDcl nos EDcl nos EDcl no AgRg no AgRg no AREsp 453.117/SP, Terceira Turma, julgado em 16/12/2014, DJe 02/02/2015; EDcl no AgRg no Ag 1.035.101/MS, Quarta Turma, DJe de 28.10.2008; EDcl no AgRg nos EREsp 545.285/RS, Primeira Seção, DJU de 1/8/2006).
Dos efeitos infringentes
Os efeitos infringentes em embargos de declaração somente são admitidos em hipóteses excepcionais, quando o saneamento do vício apontado implicar, necessariamente, alteração da conclusão do julgado.
No caso concreto, inexistindo omissão, obscuridade, contradição ou erro material no acórdão embargado, não há fundamento para atribuição de efeitos modificativos ao recurso.
A pretensão da embargante, em verdade, objetiva a rediscussão do mérito já apreciado pelo Colegiado, especialmente quanto à natureza jurídica da retenção prevista no art. 31 da Lei nº 8.212/1991 e à sua inclusão na base de cálculo do PIS e da COFINS, providência incompatível com a finalidade dos embargos de declaração.
Do prequestionamento
Para o acesso às vias superiores, basta que a questão tenha sido debatida nos autos, sem a necessidade de menção expressa a todos os dispositivos de lei que fundamentam a decisão.
O art. 1.025 do CPC unifica a questão do prequestionamento, para considerar incluídos no acórdão os elementos suscitados pelo embargante, ainda que os embargos de declaração não sejam conhecidos ou sejam desprovidos, caso o Tribunal Superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade na decisão.
Dispositivo
Diante do exposto, voto por negar provimento aos embargos de declaração.
Documento eletrônico assinado por ALBERTO NOGUEIRA JUNIOR, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002847757v13 e do código CRC 54da3563.
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