Apelação Cível Nº 5004111-30.2024.4.02.5004/ES
RELATORA: Desembargadora Federal CARMEN SILVIA LIMA DE ARRUDA
RELATÓRIO
1. Trata-se de Apelação interposta por LIPETRAL LINHARES PEÇAS E TRATORES LTDA em face da r. sentença, integrada por Embargos de Declaração, proferida pelo Juízo da 1ª Vara Federal de Linhares, que, nos autos de Mandado de Segurança, denegou a segurança pretendida em relação ao pedido de não incidência das contribuições previstas nos incisos I a III do art. 22 da Lei nº 8.212/91 (incluída a contribuição ao RAT) sobre as verbas: (i) quinze dias que antecedem o auxílio-doença e do auxílio-acidente, (ii) salário-maternidade, (iii) salário-paternidade, (iv) vale-transporte percentual custeado pelo empregado; (v) vale-alimentação (percentual de até 20% custeado pelo funcionário); e (vi) plano de saúde, odontológico e despesas médicas, odontológicas e de saúde custeados pelo funcionário (desconto em folha), bem como valor de coparticipação em plano de saúde, odontológico e despesas médicas, odontológicas e de saúde custeados pelo funcionário(desconto em folha); (vii) auxílio-creche; (viii) aviso prévio indenizado e diferença entre as horas não trabalhadas no aviso prévio (redução de jornada determinada pelo art. 488 da CLT).
2. Na r. sentença, concluiu-se que em se tratando do recolhimento de contribuição previdenciária sobre 15 primeiros dias de auxílio doença e auxílio acidente, aviso prévio indenizado, salário maternidade e auxílio creche, a autoridade coatora informou que não há incidência da referida contribuição desde entendimento firmado pelo STF, tendo havido o reconhecimento e aplicação administrativa da tese firmada, não havendo interesse processual quanto a este ponto. Ainda, o C.STJ, no julgamento do Tema 1174 entendeu que os valores descontados do pagamento do trabalhador em nada influenciam no conceito de salário, consistindo em simples técnica de arrecadação ().
3. Em suas razões recursais, a apelante alega que (i) ainda que exista entendimento de Tribunais Superiores sobre a matéria, a jurisprudência prevalente não exclui o direito apelante de postular, em juízo, o direito à compensação dos valores de contribuições previdenciárias indevidamente recolhidos aos cofres públicos; (ii) o C.STJ, em sua jurisprudência, e o E.STF têm o entendimento quanto à impossibilidade de incidência da contribuição previdenciária sobre verbas reconhecidas como de natureza indenizatória; (iii) a importância paga nos quinze dias que antecedem o auxílio-doença e do auxílio-acidente na base de cálculo da contribuição previdenciária não deve incidir pois inexiste retribuição ao trabalho durante esse período, e sequer pelo tempo à disposição do empregador; (iv) o julgamento do RE 576.967, reconhecido pelo E.STF, fixou a tese de que é inconstitucional a incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário maternidade; (v) por não se admitir o tratamento anti-isônomico entre homens e mulheres, o entendimento aplicável ao salário-maternidade deverá ser igualmente estendido para o salário-paternidade; (vi) o entendimento disposto no RE 478.410 julgado pelo E.STF, há muito reconhece a natureza não salarial do vale-transporte; (vii) viola o princípio da legalidade a exigência fiscal no sentido da inclusão da parcela do vale-alimentação custeada pelo empregado; (viii) os valores de coparticipação em planos de saúde médico e odontológico custeados pelos empregados não podem ser inseridos na base de cálculo das conrtribuições citadas, uma vez que não possuem natureza salarial, nos exatos termos da CTL e da lei 8.212/91; (ix) o auxílio-creche não configura remuneração salarial, tampouco verba incorporável à aposentadoria do empregado, motivo pelo qual não pode ser incluída na base da contribuição previdenciária; e (x) o Tema 478 do C.STJ, firmou o entendimento de que não incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado, por não se tratar de verba salarial ().
4. Em suas contrarrazões, a apelada requer o desprovimento do recurso, prestigiando a r. sentença ().
5. O Ministério Público Federal manifestou-se pela não intervenção no feito ().
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
1. Presentes os seus pressupostos de admissibilidade, conheço da Apelação, que merece ser parcialmente provida pelos fundamentos expostos a seguir.
2. Conforme relatado, trata-se de Apelação em face da r. sentença, integrada por Embargos de Declaração, que denegou a segurança pretendida em relação ao pedido de não incidência das contribuições previstas nos incisos I a III do art. 22 da Lei nº 8.212/91 (incluída a contribuição ao RAT) sobre as verbas: (i) quinze dias que antecedem o auxílio-doença e do auxílio-acidente, (ii) salário-maternidade, (iii) salário-paternidade, (iv) vale-transporte percentual custeado pelo empregado; (v) vale-alimentação (percentual de até 20% custeado pelo funcionário); e (vi) plano de saúde, odontológico e despesas médicas, odontológicas e de saúde custeados pelo funcionário (desconto em folha), bem como valor de coparticipação em plano de saúde, odontológico e despesas médicas, odontológicas e de saúde custeados pelo funcionário(desconto em folha); (vii) auxílio-creche; (viii) aviso prévio indenizado e diferença entre as horas não trabalhadas no aviso prévio (redução de jornada determinada pelo art. 488 da CLT).
3. Base de cálculo das Contribuições Sociais
Com o advento da EC nº 20/98, a base de cálculo da exação foi ampliada, passando a incidir também sobre “demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, a pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício”.
Com a nova redação dada ao art. 195, inciso I, da Constituição Federal, a instituição das novas incidências da contribuição previdenciária deve ser feita por meio de lei ordinária, e não por lei complementar.
O legislador ordinário, ao instituir as normas concernentes às contribuições para a seguridade social, estabeleceu que a contribuição social a cargo da empresa seria de 20% (vinte por cento) sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, a qualquer título no decorrer do mês, aos segurados empregados. Por outro lado, estabeleceu que as parcelas que não integram a remuneração são aquelas discriminadas no § 9º, do art. 28, da Lei 8.212/91, nos termos do disposto em seu art. 22, I e seu § 2º.
Nesse contexto, o que importa para sujeitar determinada verba paga por empregador a empregado em função da relação de emprego à incidência da contribuição previdenciária é, exclusivamente, sua natureza jurídica. As Cortes Superiores vêm decidindo que a incidência das contribuições deve considerar a natureza das verbas sobre as quais recaiam, se indenizatória ou remuneratória, restando autorizada, no segundo caso, sua inclusão, na base de cálculo das contribuições previdenciárias. Por outro lado, as verbas indenizatórias não importam em remuneração paga ou creditada a segurados empregados, pelo que não devem compor a base de cálculo do tributo, eis que não representam expressão econômica ou de riqueza como pressuposto da tributação, mas compensação por um prejuízo imposto ao trabalhador.
4. Contribuições destinadas ao GIIL/RAT (antigo SAT) e de terceiros (INCRA, SEBRAE, SESC, SENAI, Salário-Educação etc.).
Acerca das contribuições destinadas a terceiros e ao GILL/RAT (antigo SAT), a orientação jurisprudencial do Eg. Superior Tribunal de Justiça está firmada no sentido da identidade de base de cálculo com as contribuições previdenciárias, devendo seguir a mesma sistemática da remuneração paga, devida ou creditada a segurados do Regime Geral de Previdência Social, não incidindo sobre "as importâncias pagas a título de indenização, que não correspondam a serviços prestados nem a tempo à disposição do empregador" (REsp 1.230.957/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe 18/03/2014, submetido ao art. 543-C do CPC). Confira-se:
TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. CONTRIBUIÇÕES A TERCEIROS. BASE DE CÁLCULO SIMILAR À DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. (...) II - As contribuições destinadas a terceiros e ao SAT/RAT devem seguir a mesma sistemática da remuneração paga, devida ou creditada a segurados do Regime Geral de Previdência Social, não incidindo sobre as rubricas consideradas por este Superior Tribunal de caráter indenizatório como os valores pagos a título de aviso prévio indenizado e dos quinze primeiros dias de afastamento que antecedem o auxílio-doença. Precedentes. (...) VI - Agravo Interno improvido. (AgInt no REsp n. 1.892.052/SC, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 3/8/2021, DJe de 9/8/2021.)
Feitas essas considerações, passo à análise da incidência ou não das contribuições previdenciárias (patronal, GIIL/RAT e as destinadas a terceiros) sobre os valores descontados dos empregados.
Primeiros 15 (quinze) dias de afastamento por doença ou acidente - Tema 738 do E. STJ
A questão a respeito da incidência, ou não, de contribuição previdenciária sobre os valores pagos pelo empregador ao empregado em seus primeiros 15 (quinze) dias de afastamento por doença ou acidente, dispensa maiores discussões. Embora o empregador efetue o pagamento ao empregado nesse período, essa verba não se destina a retribuir o seu trabalho, até mesmo porque não há prestação de serviço pelo empregado doente ou acidentado.
Esse foi o posicionamento consolidado na Primeira Seção do E. STJ, quando do julgamento do REsp nº 1.230.957/RS, sob o regime dos recursos repetitivos (Tema 738), no sentido que não incide contribuição previdenciária sobre as quantias pagas pelo empregador ao empregado nos primeiros 15 (quinze) dias que antecedem o recebimento de auxílio-doença ou auxílio-acidente.
Nesse sentido:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE O VALOR PAGO NOS PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AFASTAMENTO QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-ACIDENTE. RESP 1.230.957/RS, REL. MIN. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJE 18.03.2014, JULGADO SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC/1973. AGRAVO REGIMENTAL DA FAZENDA NACIONAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A Primeira Seção desta Corte, por ocasião do julgamento do REsp. 1.230.957/RS, da relatoria do eminente Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, sob a sistemática do art. 543-C do CPC/1973, assentou o entendimento segundo o qual não incide contribuição previdenciária sobre o valor pago nos primeiros quinze dias de afastamento que antecedem o auxílio-acidente, visto que possui natureza indenizatória, e não salarial.2. Agravo Regimental da Fazenda Nacional a que se nega provimento.(AgRg no REsp 1.516.537/RS, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 27/5/2019, DJe 30/5/2019)
Logo, impõe-se a reforma da r. sentença neste ponto, para reconhecer o direito à não inclusão dos valores referentes aos primeiros 15 (quinze) dias de afastamento por doença ou acidente nas bases de cálculo das contribuições analisadas.
Salário-maternidade - Tema 72 do C. STF
No tocante ao salário-maternidade, o Colendo Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade de dispositivos da Lei nº 8.212/1991 que instituíam a cobrança da contribuição previdenciária patronal sobre o referido benefício. De acordo com a Corte Suprema, por não se tratar de contraprestação pelo trabalho ou de retribuição em razão do contrato de trabalho, o salário-maternidade não se amolda ao conceito de folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício.
O Plenário do C. STF analisou de maneira definitiva a controvérsia, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 576.967, sob a sistemática da Repercussão Geral (Tema 72), de modo a reconhecer a não incidência de contribuição social sobre a verba paga a título de salário-maternidade.
Corroborando o que foi exposto, segue à guisa de ilustração o acórdão a saber:
TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. CONTRIBUIÇÃO PATRONAL. CONTRIBUIÇÃO A TERCEIROS. SAT. QUINZE DIAS DE AFASTAMENTO DO FUNCIONÁRIO DOENTE OU ACIDENTADO (ANTES DA OBTENÇÃO DO AUXÍLIO-DOENÇA OU DO AUXÍLIO-ACIDENTE). ADICIONAL DE 1/3 (UM TERÇO) DE FÉRIAS. FÉRIAS NÃO GOZADAS E CONVERTIDAS EM PECÚNIA (FÉRIAS INDENIZADAS). AUXÍLIO-TRANSPORTE. AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO. AUXÍLIO-CRECHE. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. NÃO INCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO. RECURSO DESPROVIDO. 1. (...). 2. O voto foi claro ao adotar o entendimento de que não incide a contribuição previdenciária destinada a terceiros e SAT, sobre as verbas salariais pagas pelo empregador nos primeiros 15 (quinze) dias de afastamento do funcionário doente ou acidentado (antes da obtenção do auxílio-doença ou do auxílio-acidente), no adicional de 1/3 (um terço) de férias, nas férias não gozadas e convertidas em pecúnia (férias indenizadas), no auxílio-transporte, auxílio- alimentação, auxílio-creche e aviso prévio indenizado. In casu, o parâmetro utilizado para incidência da contribuição previdenciária é a natureza salarial das rubricas questionadas, nos termos da jurisprudência pacífica do colendo STJ. 3. Nada a prover quanto à alegação da União Federal/Fazenda Nacional de que não se mostra possível aplicar às contribuições destinadas ao SAT e a terceiros (SESC, SENAC, SEBRAE, INCRA e salário-educação) o mesmo fato que ensejou o afastamento das contribuições previdenciárias. As verbas em questão possuem natureza indenizatória, razão pela qual não deve ser devida também a contribuição para terceiros e SAT. 4. 5.(...)6. Não restou violado o princípio da reserva de plenário, previsto no art. 97 da CF, uma vez que o acórdão não afastou a aplicação dos artigos 22, I e II, e 28, I, § 9º, da Lei nº 8.212/91 e do art. 60, § 3º, da Lei nº 8.213/91, apenas considerou a natureza indenizatória das verbas. 7. Embargos de declaração da UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL desprovidos. (Grifou-se) TRF2 2017.50.01.023083-6 (0023083-89.2017.4.02.5001), Classe: Apelação - Órgão julgador: 4ª TURMA ESPECIALIZADA, Relator: LUIZ ANTONIO SOARES, Data de disponibilização: 20/08/2019
Logo, impõe-se a reforma da sentença neste ponto.
Licença-paternidade
Em relação à licença-paternidade, não estando abrangida pelo julgamento do RE 576967 - Tema 72, que tratou do salário-maternidade, aplica-se o entendimento de que possui a mesma natureza jurídica do salário, sendo legítima a incidência de contribuição previdenciária patronal sobre tal verba.
Nesse sentido, o julgamento do Superior Tribunal de Justiça no recurso especial repetitivo nº 1.230.957/RS (Tema 740), de relatoria do Ministro Mauro Campbell Marques:
TRIBUTÁRIO. INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE VÁRIAS VERBAS. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO.
(...)
IV - No julgamento dos Recursos Especiais Repetitivos n. 1.230.957/RS e 1.358.281/SP, a Primeira Seção firmou a compreensão de que incide contribuição previdenciária patronal sobre as seguintes verbas: salário-maternidade, salário-paternidade, horas-extras, adicional de periculosidade e adicional noturno. Nesse sentido também: AgInt no REsp n. 1.621.558/RS, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 8/2/2018, DJe 14/2/2018;
REsp n. 1.775.065/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 13/12/2018, DJe 19/12/2018.
(...)
(STJ - AgInt no REsp n. 1.602.619/SE, relator Ministro FRANCISCO FALCÃO, Segunda Turma, DJe de 26/3/2019).
Irretocável a r. sentença, quanto à incidência das contribuições previdenciárias sobre o salário-paternidade.
Parcelas retidas ou descontadas a título de coparticipação do empregado em benefícios, tais como: vale-transporte, vale-refeição e plano de assistência à saúde ou odontológico, dentre outros. (TEMA 1174 DO C.STJ)
Não se desconhece o entendimento do E. STJ no sentido de que o auxílio-alimentação não se sujeita às contribuições previdenciárias quando pago in natura, cesta básica, ou por meio de tickets, dada sua natureza indenizatória, o que não ocorre quando é pago em espécie, de forma habitual, já que, nesse caso, possui natureza remuneratória e integra o salário de contribuição1.
Com relação ao vale-transporte, a parcela paga pelo empregador não integra o salário de contribuição, ainda que pago em pecúnia, a teor do disposto no art. 28, §9º, "f" da Lei 8.212/91, o que se distingue dos valores descontados da remuneração do empregado a título de coparticipação.
Do mesmo modo, a assistência médica e odontológica prestada por serviço próprio da empresa ou por convênio não integra o salário de contribuição, consoante o art. 28, §9º, alínea 'q" da Lei 8.212/91 e, portanto, não está sujeita à incidência da contribuição previdenciária.
No entanto, a impetrante pretende afastar a incidência das contribuições previdenciárias em comento sobre valores descontados da folha salarial dos empregados. Não se trata, portanto, de valores despendidos pelo empregador a esses títulos.
Os descontos efetuados na remuneração dos empregados constituem ônus suportados pelos próprios trabalhadores da empresa e, por isso, não possuem natureza indenizatória, tampouco há previsão legal de isenção.
A parte do empregado é descontada do salário, não representando encargo adicional à folha de pagamento do empregador; ou seja, o montante do salário juridicamente ao qual o trabalhador tem direito não se altera porque há descontos correspondentes aos benefícios recebidos, do mesmo modo que o seu aumento (na proporção arcada pelo empregador) está desonerado de contribuição por expressa previsão legal.
Registre-se que as isenções conferidas pelas alíneas do § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212/1991 devem ser interpretadas literalmente, nos termos do art. 111 do CTN, de modo que não há que se falar em exclusão da base de cálculo da contribuição previdenciária desses descontos.
Ademais, uma vez que a pretensão da impetrante se refere também aos descontos realizados para retenção de tributos, e não apenas àqueles relativos a coparticipação em benefícios, tem-se que a mesma fundamentação deve ser aplicada quanto aos valores retidos dos empregados a título de Imposto de Renda Pessoa Física (IRPF) e contribuição ao INSS a cargo dos trabalhadores segurados do RGPS ou contribuintes individuais que prestem serviços à apelante.
Assim, as cotas descontadas dos trabalhadores em razão de (i) custeio do vale-transporte, auxílio-alimentação e planos de saúde; e (ii) tributos devidos pelos trabalhadores e retidos na fonte, continuam integrando o conceito de salário de contribuição para fins da incidência da exação, conforme decidido pelo C. STJ, em 14/08/2024, no julgamento do Resp. n. 2.005.029/SC, submetido à sistemática dos recursos repetitivos (Tema 1174), em que foi firmada a seguinte tese jurídica:
As parcelas relativas ao vale-transporte, vale-refeição/alimentação, plano de assistência à saúde (auxílio-saúde, odontológico e farmácia), ao Imposto de Renda retido na fonte (IRRF) dos empregados e à contribuição previdenciária dos empregados, descontadas na folha de pagamento do trabalhador, constituem simples técnica de arrecadação ou de garantia para recebimento do credor, e não modificam o conceito de salário ou de salário contribuição, e, portanto, não modificam a base de cálculo da contribuição previdenciária patronal, do SAT e da contribuição de terceiros.
Na mesma linha, a jurisprudência de ambas as Turmas Especializadas deste Eg. TRF 2ª Região:
TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA, AO RAT E A TERCEIROS. ASSISTÊNCIA MÉDICA E SERVIÇOS ODONTOLÓGICOS. INCIDÊNCIA SOBRE O VALOR BRUTO PAGO AO EMPREGADO. DESCONTO DE VALORES RELATIVOS À PARTICIPAÇÃO DO EMPREGADO EM ASSISTÊNCIA MÉDICO ODONTOLÓGICA. IMPOSSIBILIDADE. APELAÇÃO DA IMPETRANTE DESPROVIDA.
1. A Impetrante busca que seja reconhecido o direito das Impetrantes e filiais a não incidência das Contribuições Previdenciárias, incluindo-se nesta a contribuição destinada ao GIIL/RAT (antigo SAT) – e de terceiros (INCRA, SEBRAE, SESC, SENAI, Salário-Educação, etc.), sobre o valor descontado do empregado a título de assistência médica/plano de saúde em coparticipação e compensação de valores recolhidos a tal título.
2. A hipótese de incidência da contribuição previdenciária patronal (que é idêntica à da contribuição ao RAT e das contribuições a terceiros), prevista no art. 22, I, da Lei nº 8.212, de 1991, abarca a integralidade das remunerações pagas, devidas ou creditadas aos segurados empregados, a qualquer título. Em outras palavras, a contribuição previdenciária patronal incide sobre o valor total bruto pago ao empregado, não havendo qualquer previsão legal que autorize a exclusão do valor correspondente à contribuição previdenciária ou outros tributos devidos pelo empregado. Precedentes do TRF da 4ª Região.
3. Inclusive, sequer há que se falar em de repasse do ônus financeiro ao empregado, pois, não se está diante de tributo indireto com desdobramento da figura do contribuinte de direito. Em verdade, há recolhimento direto e em nome do empregado, com desconto da sua remuneração, na forma do art. 30, inciso I, alínea ‘a’, da Lei nº 8.212/91, atuando o empregador apenas como fonte retentora responsável pelo recolhimento aos cofres públicos.
4. O Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do Recurso Especial n. 1.902.565/¬PR, firmou entendimento no sentido de que ''o montante retido a título de contribuição previdenciária compõe a remuneração do empregado, de modo que deve integrar a base de cálculo da contribuição previdenciária patronal, da contribuição ao SAT/RAT (art. 22, II, da Lei n. 8.212/1991) e das contribuições sociais devidas a terceiros''.
5. Apelação da Impetrante a que se nega provimento.
(TRF2, AC Nº 5043178-41.2020.4.02.5101/RJ, Rel. Des. Fed. Firly Nascimento Filho, 4ª Turma, Julgado em 13/02/2023)
TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA DEVIDA PELA EMPRESA. VALOR DESCONTADO DO EMPREGADO EM REGIME DE COPARTICIPAÇÃO DESTINADO AO CUSTEIO DE AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO, VALE TRANSPORTE E PLANO DE SAÚDE. INCIDÊNCIA. TOTAL DA REMUNERAÇÕES. VALOR BRUTO. IMPOSSIBILIDADE DE ATUAÇÃO DO JUDICIÁRIO COMO LEGISLADOR POSITIVO.
1. (...)2. A contribuição previdenciária patronal a cargo da empresa deve incidir sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestam serviços, considerada, como base de cálculo, o valor bruto da remuneração.
3. A legislação que instituiu o plano de custeio da seguridade social (Lei 8.212/91) garante a não incidência da contribuição previdenciária sobre a parcela recebida a título de vale-transporte, na forma da legislação de regência. A hipótese legal de exclusão do âmbito de incidência das contribuições previdenciárias apenas se refere à parcela excedente dos 6% (seis por cento), à qual corresponde a parte paga pelo empregador a título de vale-transporte.
4. Não há dúvidas de que os valores custeados pelo empregador a título de auxílio-alimentação, salvo quando paga em pecúnia, não integram a base de cálculo das contribuições sociais previdenciárias por haver expressa disposição normativa nesse sentido. Contudo, por ausência de previsão legal, o mesmo raciocínio não se aplica à parcela de coparticipação descontada dos empregados a título de auxílio-alimentação.
5. Assim como ocorre com o vale-transporte e o auxílio-alimentação, não há disposição normativa permitindo a exclusão da parcela de coparticipação descontada dos empregados relativa à assistência médica/odontológica.
6. Os descontos do vale-transporte, vale-alimentação, plano de saúde/odontológico e despesas médicas não têm natureza jurídica de indenização, mas sim de despesa suportada pela empregado, não podendo ser abatidos da base de cálculo das contribuições previdenciárias (TRF4 5075840-89.2018.4.04.7100, PRIMEIRA TURMA, Relator FRANCISCO DONIZETE GOMES, juntado aos autos em 25/11/2019).
7. A controvérsia ora examinada encontra óbice na vedação contida no art. 150, §6º da Constituição da República, que estabelece expressamente que “Qualquer subsídio ou isenção, redução de base de cálculo, concessão de crédito presumido, anistia ou remissão, relativos a impostos, taxas ou contribuições, só poderá ser concedido mediante lei específica, federal, estadual ou municipal, que regule exclusivamente as matérias acima enumeradas ou o correspondente tributo ou contribuição, sem prejuízo do disposto no art. 155, § 2.º, XII, g." 8. (...)
9. A contribuição previdenciária patronal a cargo da empresa deve incidir sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestam serviços, considerada, como base de cálculo, o valor bruto da remuneração, sendo incabível pretender que a contribuição incida somente sobre o valor líquido dessa mesma remuneração, após o desconto do montante correspondente à cota de participação dos empregados no vale-alimentação, vale-transporte e assistência médica/odontológica. 10.(...)
11. O auxílio-educação já é rubrica expressamente excluída da base de cálculo da contribuição previdenciária patronal, a teor do artigo 28, § 9º, alínea “t”, sendo, inclusive, reconhecido pacificamente pela jurisprudência da Corte Superior. Precedentes: AgInt no AREsp n. 1.081.601/DF, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 5/9/2022, DJe de 8/9/2022.)AgInt no AREsp n. 1.673.097/SP, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 22/8/2022, DJe de 24/8/2022. No caso destes autos, não há prova pré-constituída de que o auxílio-educação esteja sendo pago em consonância com a legislação.
12. Apelação desprovida.
(TRF2, AC Nº 5002295-24.2022.4.02.5120/RJ, Rel. Des. Fed. Marcus Abraham, 3ª Turma, Julgado em 25/10/2022)
Logo, a pretensão autoral encontra-se em descompasso com a jurisprudência do C. STJ e deste TRF 2ª Região, uma vez que os valores de vale-transporte, auxílio-alimentação/refeição e assistência médica e odontológica, descontados dos empregados, bem como os tributos retidos na fonte e que constituem encargo dos trabalhadores, não são dedutíveis das bases de cálculo das contribuições previdenciárias (cota patronal), ao SAT/RAT e as destinadas a outras entidades e fundos.
Auxílio-creche (Tema 338 / STJ).
A questão relativa à incidência de contribuição previdenciária sobre os valores recebidos a título de Auxílio-creche foi resolvida pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1.146.772/DF, Primeira Seção da relatoria do Ministro Benedito Gonçalves, julgado em 24/02/2010, DJe 04/03/2010, tendo sido firmada a seguinte tese (Tema 338), in verbis:
O auxílio-creche funciona como indenização, não integrando o salário-de-contribuição para a Previdência. Inteligência da Súmula 310/STJ.
Assim, merece reparo a r. sentença, neste ponto.
Aviso Prévio Indenizado – Tema 478 do E. STJ.
Com relação ao Aviso Prévio Indenizado, não há a incidência da contribuição previdenciária, conforme entendimento já sedimentado na Primeira Seção do E. STJ, por ocasião do julgamento do REsp nº 1.230.957/RS, sob o regime dos recursos repetitivos (Tema 478).
No mesmo sentido, os seguintes precedentes do daquela Corte Superior: AIRESP nº 1808938 2019.01.03098-8, Relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJE Data: 18/11/2019;Resp nº 1.819.853, Relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJE Data: 11/10/2019.
Portanto, merece reparo neste ponto a r. sentença.
5. Compensação em Mandado de Segurança
Embora o Mandado de Segurança não seja substitutivo de ação de cobrança, constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária, uma vez que não há discussão acerca dos valores a serem compensados, providência adstrita à esfera administrativa. Nesse sentido, as Súmulas nº 269 do C. STF e nº 213 do E. STJ.
O art. 74 da Lei n° 9.430/96 permite a compensação de crédito apurado pelo contribuinte relativo a tributo administrado pela Receita Federal, passível de restituição ou ressarcimento, com débitos relativos a quaisquer tributos também administrados pelo mesmo órgão administrativo.
Este TRF da 2ª Região vem seguindo a orientação firmada pelo E. STJ no REsp Repetitivo nº 1.164.452/MG (Tema 345), no sentido de que “a lei que regula a compensação tributária é a vigente à data do encontro de contas entre os recíprocos débito e crédito da Fazenda e do contribuinte”, ficando a operação sujeita aos procedimentos administrativos da Secretaria da Receita Federal do Brasil – SRF.
Dessa forma, deve ser reconhecido o direito da impetrante de efetuar a compensação dos valores indevidamente recolhidos, na forma da legislação vigente no encontro de contas, observado o art. 170-A do CTN, bem como o prazo prescricional quinquenal, nos termos do art. 168, I, do CTN.
6. Restituição em Mandado de Segurança
O C. STF definiu, sob a sistemática da repercussão geral, que o pagamento dos valores devidos pela Fazenda Pública entre a data da impetração do Mandado de Segurança e a efetiva implementação da ordem concessiva deve observar o regime de precatórios previsto no art. 100 da Constituição Federal (Tema 831).
Por outro lado, o C. STF não admite a restituição pela via administrativa, conforme entendimento firmado no Tema 1262 de repercussão geral:
"Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal".
7. Repetição do indébito - verbete nº 461 das Súmulas do E. STJ
O E. STJ já firmou entendimento, em recurso representativo de controvérsia (Tema 228), no sentido da possibilidade de o contribuinte optar pelo recebimento do indébito tributário por meio de precatório ou compensação, sem que isso ofenda à coisa julgada. Confira-se a tese firmada:
"A opção entre a compensação e o recebimento do crédito por precatório ou requisição de pequeno valor cabe ao contribuinte credor pelo indébito tributário, haja vista que constituem, todas as modalidades, formas de execução do julgado colocadas à disposição da parte quando procedente a ação que teve a eficácia de declarar o indébito".
Com base neste entendimento, formulou-se o verbete nº 461 das Súmulas do E. STJ, com a seguinte redação:
"O contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória".
Portanto, é facultado à parte impetrante promover a satisfação do seu crédito pela via compensação ou precatório, desde que observado o entendimento firmado pelo C. STF no Tema 831 de repercussão geral.
8. Atualização do indébito
O art. 39, §4º, da Lei nº 9.250/95 estabelece que “a partir de 1º de janeiro de 1996, a compensação ou restituição será acrescida de juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente, calculados a partir da data do pagamento indevido ou a maior até o mês anterior ao da compensação ou restituição e de 1% relativamente ao mês em que estiver sendo efetuada”.
Na atualização de indébito tributário, aplica-se tão-somente a taxa SELIC a partir de 1º de janeiro de 1996, consoante orientação da Primeira Seção do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1.111.175/SP, submetido ao regime do art. 543-C do CPC (Tema 145).
Como a taxa SELIC já compreende atualização monetária e juros, não pode ser cumulada com qualquer outro índice, devendo ser mantida a r. sentença quanto ao ponto.
9. Conclui-se, portanto, que a r. sentença merece ser parcialmente reformada, para reconhecer o direito da impetrante de excluir da base de cálculo da contribuição ao GILRAT/RAT os valores pagos aos empregados a título de 15 (quinze) primeiros dias de afastamento por motivo de doença e auxílio acidente, salário maternidade, aviso prévio indenizado e auxílio creche.
Ante o exposto, voto no sentido de DAR PARCIAL PROVIMENTO à Apelação, para reformar em parte a sentença e, assim, conceder parcialmente a segurança para reconhecer o direito da impetrante (i) de excluir da base de cálculo da contribuição ao GILRAT/RAT os valores pagos aos empregados a título de 15 (quinze) primeiros dias de afastamento por motivo de doença e auxílio acidente, salário maternidade, aviso prévio indenizado e auxílio creche, e (ii) à restituição e/ou compensação dos valores indevidamente recolhidos, nos termos da fundamentação.
Documento eletrônico assinado por CARMEN SILVIA LIMA DE ARRUDA, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002751994v23 e do código CRC dc6bc4f7.
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