Agravo de Instrumento Nº 5004619-16.2025.4.02.0000/RJ
RELATOR: Desembargador Federal ANDRÉ FONTES
RELATÓRIO
Trata-se de agravo, com requerimento de tutela recursal, interposto por B. D. S. L. de decisão proferida pelo MMª. Juíza MARCIA MARIA FERREIRA DA SILVA SKARDANAS, da 33ª Vara Federal do Rio de Janeiro-RJ (evento 4 – SENT1, dos autos originários), integrada pela decisão (evento 10 – SENT1, dos autos originários), que nos autos da ação nº 5020843-52.2025.4.02.5101, anulou a sentença do evento 4, dos autos originários e indeferiu a tutela provisória de urgência, que objetivava suspender os efeitos do ato administrativo de desclassificação em concurso de acesso aos cursos de graduação, com vagas a serem ocupadas pelo sistema de seleção unificada do Ministério da Educação - SISU MEC, a qual transcrevo a seguir:
I - Decisão agravada do evento 4:
Trata-se de ação de execução de título extrajudicial proposta por B. D. S. L. em face do(a) UFRJ-UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO DE JANEIRO, objetivando suspender os efeitos do ato administrativo de desclassificação em concurso de acesso aos cursos de graduação, com vagas a serem ocupadas pelo sistema de seleção unificada do Ministério da Educação - SISU MEC.
Conforme indicado na petição inicial, a autora tem domicílio em Novo Horizonte - Macapá/AP, localidade que não é abrangida pela competência desta 33ª Vara Federal Cível do Rio de Janeiro - RJ, conforme dispõe a Resolução nº TRF2-RSP-2024/00055, de 04.07.2024:
Art. 1º As competências das varas federais e das turmas recursais da Seção Judiciária do Rio de Janeiro ficam estabelecidas por esta Resolução.
Parágrafo único. A Seção Judiciária do Rio de Janeiro divide-se nas seguintes regiões:
I - Região da Capital do Estado do Rio de Janeiro, composta pelos juízos localizados na sede da Seção Judiciária do Rio de Janeiro; (...)
Art. 2º A Região da Capital, com sede no município do Rio de Janeiro, abrange o município-sede e os municípios de Itaguaí, Mangaratiba e Seropédica. (...)
Art. 8º As unidades judiciárias são subdivididas nos 5 (cinco) grupos de competência abaixo descritos: (...)
IV - cível, que abrange o processamento e julgamento dos processos sobre matéria cível residual, do juízo comum e do juizado especial, excluído o juizado especial tributário; (...)
Art. 18. A jurisdição das Varas Cíveis da Capital da Seção Judiciária do Rio de Janeiro (1ª a 6ª, 8ª, 10ª, 11ª, 14ª a 17ª, 19ª a 24ª, 26ª a 30ª, 32ª a 35ª) abrange a extensão territorial da sede da Seção Judiciária do Rio de Janeiro. (...)
Art. 19. A subespecialização das Varas Cíveis da Capital da Seção Judiciária do Rio de Janeiro dá-se da seguinte forma:
III - as 1ª, 4ª, 5ª, 15ª, 23ª, 28ª, 33ª, 34ª e 35ª Varas Federais da Capital da Seção Judiciária do Rio de Janeiro detêm competência privativa para processar e julgar os feitos que envolvam direito à saúde pública; (...)
Por oportuno, insta consignar que o critério para fixação de competência é absoluto, uma vez que se está diante de critério funcional e não territorial, configurando a incompetência das Varas da capital para processar e julgar o presente feito.
Pelo exposto, DECLARO EXTINTO O PROCESSO, SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, nos termos do artigo 485, IV, do CPC, combinado com Resolução nº TRF2-RSP-2024/00055, de 04.07.2024.
Custas na forma da lei.
Sem honorários.
Intimem-se.
Após o trânsito em julgado, arquivem-se definitivamente os autos.
P.R.I.
II - Decisão agravada integrada do evento 10:
Cuida-se de embargos de declaração opostos, tempestivamente, pela parte autora, em face da sentença do Evento 4, alegando erro material no julgado, que extinguiu o processo, sem resolução do mérito, por incompetência do Juízo, sob o fundamento de que a autora tem domicílio em Novo Horizonte - Macapá/AP, localidade que não é abrangida pela competência desta Seção Judiciária.
De acordo com o art. 48 da Lei nº 9.099/95, são cabíveis embargos de declaração contra sentenças ou acórdãos, nas hipóteses de omissão, contradição, obscuridade do julgado ou para correção de erro material, na forma do art. 1.022 do CPC.
Nesta ação, a autora discute a desclassificação no concurso de acesso aos cursos de graduação com vagas a serem ocupadas pelo sistema de seleção unificada do Ministério da Educação - SISU MEC, promovido pela UFRJ.
Com efeito, o Edital nº 1061, de 11/12/2024 que versa sobre o Acesso aos Cursos de Graduação da UFRJ em 2025, com vagas a serem ocupadas por meio do Sistema de Seleção Unificada do Ministério da Educação - SiSU/MEC, estabelece, no artigo 31, o foro competente para decidir questões relacionadas ao certame (Evento 1, Edital5- fls. 7/22):
Art. 31. Para dirimir todas as questões oriundas deste Edital, é competente o Foro da Justiça Federal da cidade do Rio de Janeiro.
Assim, considerando que o procedimento do concurso de acesso aos cursos de graduação da UFRJ fica resguardado pelo princípio de vinculação ao edital, e observado o disposto no art. 31, do Edital nº 1061, de 11/12/2024, assiste razão à parte embargante no que refere à competência deste Juízo.
Por todo o exposto, conheço dos embargos de declaração opostos pela parte autora, pois tempestivos, para, no mérito, DAR PROVIMENTO, e anular a sentença do Evento 4.
Defiro o pedido de gratuidade de justiça.
Cite-se a ré para apresentar sua resposta, no prazo de 30 (trinta) dias úteis. Dentro deste prazo, deverá se manifestar sobre a possibilidade de conciliação, deduzindo, se for o caso, os termos de proposta nesse sentido, ou apresente(m) contestação, nos termos do art. 9º da Lei nº 10.259/2001, e do parágrafo 4º do art. 11 do Provimento nº 02/2002 da Coordenadoria dos Juizados Especiais Federais.
Caso a parte ré apresente, a qualquer tempo, proposta de acordo, manifeste-se a parte autora, no prazo de 10 (dez) dias, quanto ao seu teor. Aceito o acordo, venham conclusos para sentença homologatória.
No que tange ao pedido de tutela de urgência, dispõe o art. 300 do Código de Processo Civil que ela será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
No caso dos autos, pelos argumentos deduzidos na inicial e dos documentos trazidos aos autos, neste momento processual não é possível constatar a alegada ilegalidade praticada pela parte ré, assim como elementos que evidenciem a probabilidade do direito, de modo que INDEFIRO A TUTELA DE URGÊNCIA.
Após, venham-me conclusos.
Em sua minuta, a agravante sustenta, em resumo, que: 1) “13. Acresce-se que a autora preenche os requisitos fenotípicos exigidos pelo próprio edital, conforme evidenciado por documentação acostada e, sobretudo, pela imagem apresentada nos autos, a qual revela traços fenotípicos que a enquadram, com clareza, na categoria de pessoa parda:”; bem como, 2) “24. Diante do exposto, é forçoso concluir que a decisão agravada incorreu em error in judicando ao desconsiderar elementos robustos que demonstram, de forma inequívoca, tanto a plausibilidade jurídica da pretensão quanto a urgência da medida postulada.”
Nesses termos, pugna:
a. O deferimento da tutela provisória recursal para determinar que seja suspensa a eficácia do ato administrativo que excluiu a agravante da condição de cotista no processo seletivo da UFRJ, assegurando-se sua imediata reintegração na lista de aprovados na modalidade de ação afirmativa até o julgamento final do presente recurso;
b. A intimação da parte Agravada para, querendo, apresentar contrarrazões, nos termos do art. 1.019, II, do CPC;
c. O conhecimento e provimento deste recurso para reformar a r. decisão agravada, a fim de conceder a antecipação da tutela recursal, suspendendo os efeitos da exclusão impugnada e assegurar à agravante o pleno exercício de seu direito à educação superior, nos moldes do sistema de cotas previsto em lei e no edital do certame.
Em decisão do evento 3 - DESPADEC1, indeferi a tutela liminar recursal.
Contraminuta ofertada pela UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO DE JANEIRO, no evento 9 – CONTRAZ1.
O Ministério Público deixou de manifestar-se quanto ao mérito, no evento 17 – PROMOCAO1, por não se tratar de caso de intervenção obrigatória.
É o relatório.
Dispensada a revisão, na forma regimental.
VOTO
I - Cuida-se de agravo, com requerimento de tutela recursal, interposto por B. D. S. L. de decisão proferida pelo MMª. Juíza MARCIA MARIA FERREIRA DA SILVA SKARDANAS, da 33ª Vara Federal do Rio de Janeiro-RJ (evento 4 – SENT1, dos autos originários), integrada pela decisão (evento 10 – SENT1, dos autos originários), que nos autos da ação nº 5020843-52.2025.4.02.5101, anulou a sentença do evento 4, dos autos originários e indeferiu a tutela provisória de urgência, que objetivava suspender os efeitos do ato administrativo de desclassificação em concurso de acesso aos cursos de graduação, com vagas a serem ocupadas pelo sistema de seleção unificada do Ministério da Educação - SISU MEC.
II – Nos casos em que se pretende o deferimento de inscrição em concurso público ou em instituição de ensino federal na qualidade de cotista racial, não é permitido ao Poder Judiciário adentrar no exame do mérito administrativo, consistente em avaliar se o candidato possui fenótipo de pessoa negra.
III – Para efeito de materialização do direito concernente ao sistema de reserva de vagas em favor, dentre outros, de candidatos negros (pretos e pardos), instituído pelas Leis 12.711-2012 e 12.990-2014, as quais, respectivamente, estabeleceram cotas raciais no âmbito dos estabelecimentos de ensino federais e em concursos públicos, faz-se necessário que os critérios de análise de adequação às cotas, assim como a existência de comissão de heteroidentificação, estejam previstos previamente no respectivo edital.
IV – Em atendimento ao princípio da eficiência (artigo 39, § 7º, da Constituição da República), é desejável que haja previsão de, ao menos, uma análise presencial do candidato ou, no mínimo, por videoconferência, bem como a de que a Administração ofereça a possibilidade de o administrado interpor recurso, em caso de discordância com decisão desclassificatória.
V – A autodeclaração como pertencente a determinado grupo étnico-racial não possui presunção absoluta, devendo necessariamente ser acompanhada de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa.
VI – Conforme documentos dos autos, o indeferimento da inscrição da candidata se deu conforme critérios estabelecidos no edital e observados todos os critérios necessários às garantias da ampla defesa e do contraditório, não sendo, portanto, possível ao Judiciário, em sede de liminar, deferir a sua reintegração, como cotista racial, sob pena de interferir no mérito administrativo.
VII – Diante do conjunto fático-probatório constante dos autos, observa-se que não foi preenchido o requisito da probabilidade do direito, disposto no artigo 300 do Código de Processo Civil para o deferimento da tutela de urgência.
Conforme consta do relatório, cuida-se de agravo, com requerimento de tutela recursal, interposto por B. D. S. L. de decisão proferida pelo MMª. Juíza MARCIA MARIA FERREIRA DA SILVA SKARDANAS, da 33ª Vara Federal do Rio de Janeiro-RJ (evento 4 – SENT1, dos autos originários), integrada pela decisão (evento 10 – SENT1, dos autos originários), que nos autos da ação nº 5020843-52.2025.4.02.5101, anulou a sentença do evento 4, dos autos originários e indeferiu a tutela provisória de urgência, que objetivava suspender os efeitos do ato administrativo de desclassificação em concurso de acesso aos cursos de graduação, com vagas a serem ocupadas pelo sistema de seleção unificada do Ministério da Educação - SISU MEC.
A controvérsia posta em desate, nos presentes autos, consiste em analisar a possibilidade ou não de se determinar a reintegração da agravante, ao certame promovido pela Instituição – ré, para ingressar no curso de graduação em Direito na agravada, no sistema de cotas raciais.
Sustenta a agravante, em síntese, a existência de provas inequívocas, na ação originária, do preenchimento de todos os requisitos editalícios, para fins de classificação da candidata como cotista, atestando assim, a sua condição racial.
Ab initio, cumpre ressaltar que o sistema de reserva de vagas em favor, dentre outros, de candidatos negros (pretos e pardos), foi instituído pelas Leis 12.711-2012 e 12.990-2014, as quais, respectivamente, estabeleceram cotas raciais no âmbito dos estabelecimentos de ensino federais e em concursos públicos, ambas declaradas constitucionais pelo Supremo Tribunal Federal nos julgamentos da ADC nº 41 – DF e da ADPF nº 186 – DF, cujas ementas seguem transcritas a seguir:
ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. ATOS QUE INSTITUÍRAM SISTEMA DE RESERVA DE VAGAS COM BASE EM CRITÉRIO ÉTNICO-RACIAL (COTAS) NO PROCESSO DE SELEÇÃO PARA INGRESSO EM INSTITUIÇÃO PÚBLICA DE ENSINO SUPERIOR. ALEGADA OFENSA AOS ARTS. 1º, CAPUT, III, 3º, IV, 4º, VIII, 5º, I, II XXXIII, XLI, LIV, 37, CAPUT, 205, 206, CAPUT, I, 207, CAPUT, E 208, V, TODOS DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE.
I – Não contraria - ao contrário, prestigia – o princípio da igualdade material, previsto no caput do art. 5º da Carta da República, possibilidade de o Estado lançar mão seja de políticas de a cunho universalista, que abrangem um número indeterminados de indivíduos, mediante ações de natureza estrutural, seja de ações afirmativas, que atingem grupos sociais determinados, de maneira pontual, atribuindo a estes certas vantagens, por um tempo limitado, de modo a permitir-lhes a superação de desigualdades decorrentes de particulares.
II – O modelo constitucional brasileiro incorporou diversos mecanismos institucionais para corrigir as distorções resultantes de uma aplicação puramente formal do princípio da igualdade.
III – Esta Corte, em diversos precedentes, constitucionalidade das políticas de ação afirmativa.
IV – Medidas que buscam reverter, no âmbito universitário, o quadro histórico de desigualdade que caracteriza as relações étnico-raciais e sociais em nosso País, não podem ser examinadas apenas sob a ótica de sua compatibilidade com determinados preceitos constitucionais, isoladamente considerados, ou a partir da eventual vantagem de certos critérios sobre outros, devendo, ao revés, ser analisadas à luz do arcabouço principiológico sobre o qual se assenta o próprio Estado brasileiro.
V - Metodologia de seleção diferenciada pode perfeitamente levar em consideração critérios étnico-raciais ou socioeconômicos, de modo a assegurar que a comunidade acadêmica e a própria sociedade sejam beneficiadas pelo pluralismo de ideias, de resto, um dos fundamentos do Estado brasileiro, conforme dispõe o art. 1º, V, da Constituição.
VI - Justiça social, hoje, mais do que simplesmente redistribuir riquezas criadas pelo esforço coletivo, significa distinguir, reconhecer e incorporar à sociedade mais ampla valores culturais diversificados, muitas vezes considerados inferiores àqueles reputados dominantes.
VII – No entanto, as políticas de ação afirmativa fundadas na discriminação reversa apenas são legítimas se a sua manutenção estiver condicionada à persistência, no tempo, do quadro de exclusão social que lhes deu origem. Caso contrário, tais políticas poderiam converter-se benesses permanentes, instituídas em prol de determinado grupo social, mas em detrimento da coletividade como um todo, situação – é escusado dizer – incompatível com o espírito de qualquer Constituição que se pretenda democrática, devendo, outrossim, respeitar a proporcionalidade entre os meios empregados e os fins perseguidos.
VIII – Arguição de descumprimento de preceito fundamental julgada improcedente. (STF, Tribunal Pleno, ADPF 186-DF, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Publ. 20.10.2014)
e
DIREITO CONSTITUCIONAL. AÇÃO DIRETA DE CONSTITUCIONALIDADE. RESERVA DE VAGAS PARA NEGROS EM CONCURSOS PÚBLICOS. CONSTITUCIONALIDADE DA LEI N° 12.990/2014. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO.
1. É constitucional a Lei n° 12.990/2014, que reserva a pessoas negras 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública federal direta e indireta, por três fundamentos.
1.1. Em primeiro lugar, a desequiparação promovida pela política de ação afirmativa em questão está em consonância com o princípio da isonomia. Ela se funda na necessidade de superar o racismo estrutural e institucional ainda existente na sociedade brasileira, e garantir a igualdade material entre os cidadãos, por meio da distribuição mais equitativa de bens sociais e da promoção do reconhecimento da população afrodescendente.
1.2. Em segundo lugar, não há violação aos princípios do concurso público e da eficiência. A reserva de vagas para negros não os isenta da aprovação no concurso público. Como qualquer outro candidato, o beneficiário da política deve alcançar a nota necessária para que seja considerado apto a exercer, de forma adequada e eficiente, o cargo em questão. Além disso, a incorporação do fator “raça” como critério de seleção, ao invés de afetar o princípio da eficiência, contribui para sua realização em maior extensão, criando uma “burocracia representativa”, capaz de garantir que os pontos de vista e interesses de toda a população sejam considerados na tomada de decisões estatais.
1.3. Em terceiro lugar, a medida observa o princípio da proporcionalidade em sua tríplice dimensão. A existência de uma política de cotas para o acesso de negros à educação superior não torna a reserva de vagas nos quadros da administração pública desnecessária ou desproporcional em sentido estrito. Isso porque: (i) nem todos os cargos e empregos públicos exigem curso superior; (ii) ainda quando haja essa exigência, os beneficiários da ação afirmativa no serviço público podem não ter sido beneficiários das cotas nas universidades públicas; e (iii) mesmo que o concorrente tenha ingressado em curso de ensino superior por meio de cotas, há outros fatores que impedem os negros de competir em pé de igualdade nos concursos públicos, justificando a política de ação afirmativa instituída pela Lei n° 12.990/2014.
2. Ademais, a fim de garantir a efetividade da política em questão, também é constitucional a instituição de mecanismos para evitar fraudes pelos candidatos. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação (e.g., a exigência de autodeclaração presencial perante a comissão do concurso), desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa.
3. Por fim, a administração pública deve atentar para os seguintes parâmetros: (i) os percentuais de reserva de vaga devem valer para todas as fases dos concursos; (ii) a reserva deve ser aplicada em todas as vagas oferecidas no concurso público (não apenas no edital de abertura); (iii) os concursos não podem fracionar as vagas de acordo com a especialização exigida para burlar a política de ação afirmativa, que só se aplica em concursos com mais de duas vagas; e (iv) a ordem classificatória obtida a partir da aplicação dos critérios de alternância e proporcionalidade na nomeação dos candidatos aprovados deve produzir efeitos durante toda a carreira funcional do beneficiário da reserva de vagas.
4. Procedência do pedido, para fins de declarar a integral constitucionalidade da Lei n° 12.990/2014. Tese de julgamento: “É constitucional a reserva de 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública direta e indireta. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa”. (STF, Tribunal Pleno, ADC 41-DF, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, Publ. 17.8.2017)
Para efeito de materialização desse direito e maior segurança jurídica para todas as partes envolvidas, faz-se necessário que os critérios de análise de adequação às cotas, assim como a existência de comissão de heteroidentificação estejam previstos previamente no edital, como, por exemplo, dispõe o art. 1º, § 3º, da Lei 12.990-2014. Outrossim, embora não haja imposição legal específica, em nome do Princípio da Eficiência (artigo 39, § 7º, da Constituição da República), é desejável que haja previsão de, ao menos, uma análise presencial do candidato ou, no mínimo, por videoconferência, bem como a de que a Administração ofereça a possibilidade de o administrado interpor recurso, em caso de discordância com decisão desclassificatória.
A autodeclaração, por sua vez, não possui presunção absoluta, devendo, necessariamente, ser acompanhada de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa, conforme estatuído pelo próprio Supremo Tribunal Federal nos julgamentos supramencionados. Veja-se, a propósito, os seguintes julgados desta Corte:
CONCURSO PÚBLICO FEDERAL - COTAS RACIAIS - VAGAS DESTINADAS A NEGROS E PARDOS - LEI Nº 12.990/2014 - AUTODECLARAÇÃO - COMISSÃO DE AVALIAÇÃO - HETEROIDENTIFICAÇÃO - AFERIÇÃO DO FENÓTIPO UNICAMENTE POR FOTOGRAFIA ENVIADA PELO CANDIDATO - NECESSIDADE DE AVALIAÇÃO PRESENCIAL - PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA.
I - A constitucionalidade da previsão, em editais de concursos públicos, de comissões de verificação para ratificar a autodeclaração realizada por candidatos negros ou pardos, foi atestada pela Suprema Corte por ocasião do julgamento da ADC 41/DF, oportunidade em que firmada a seguinte tese: "É constitucional a reserva de 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública direta e indireta. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa"
II - Não cabe ao Judiciário substituir-se à Administração para tecer considerações a respeito do mérito do ato expedido, emitindo juízo de valor acerca do acerto ou desacerto quanto ao enquadramento ou não do candidato na condição de beneficiário da política afirmativa de cotas raciais para negros e pardos. O que se averigua, apenas, são os contornos de legalidade/razoabilidade dos procedimentos e ações adotados pela parte ré no curso do processo seletivo.
III - Hipótese em que as decisões proferidas pela comissão de verificação constituída para ratificação da condição de negra ou parda da candidata escoram-se exclusivamente na análise de fotografia enviada via internet no ato de inscrição, o que, a toda evidência, se revela como procedimento incapaz de atingir o mesmo grau de certeza obtenível na hipótese de uma avaliação presencial oportunamente realizada, notadamente pelo fato de a qualidade da foto ser suscetível a interferências de natureza diversas, como luminosidade do ambiente, tipo do aparelho de captação da imagem, uso de maquiagem e manipulação digital com eventuais alterações de brilho e contraste.
IV - Diante da subjetividade inerente aos procedimentos de análise levados a efeito por comissões de verificação constituídas em inúmeros certames realizados por todo o território nacional, cabe à Administração se valer, sempre que possível, dos mecanismos mais seguros e eficazes ao seu alcance, tanto para evitar o êxito de atitudes fraudulentas de determinados candidatos como para afastar o cometimento de injustiças com aqueles legitimamente 1 agasalhados pela garantia veiculada pela Lei nº 12.990/2014. V - Recurso provido. (TRF2, 7ª Turma Especializada, AC nº 0171089-63.2016.4.02.5101, Rel. Des. Fed. Sergio Schwaitzer, publ. 2.7.2020)
DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. IFES. CARGO DE PROFESSOR. COTAS RACIAIS. AUTODECLARAÇÃO. FENÓTIPO. AVALIAÇÃO. ELIMINAÇÃO. COMISSÃO ESPECÍFICA. PREVISÃO NO EDITAL. PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. AUSÊNCIA.
1. Mantém-se a sentença que extinguiu, sem resolução do mérito, por inadequação da via eleita, ação mandamental objetivando anular decisão que eliminou candidata do concurso público para o cargo de Professor do IFES - Instituto Federal de Educação, Ciência e Tecnologia do Espírito Santo, fundada em que a pretensão demandaria dilação probatória para aferir, de forma inequívoca, o fenótipo da impetrante e enquadrá-la, ou não, nas vagas destinadas aos candidatos negros.
2.O fenótipo da Impetrante gera dúvidas, o que, por certo, demanda a dilação probatória para se aferir se, de fato, o ato administrativo encontra-se, ou não, revestido de legalidade, conclusão esta que esvazia os fundamentos dispostos pela candidata [?]
3. O edital fixa o conjunto de regras que regem o concurso e como lei interna vincula aos seus termos tanto a Administração como os participantes do certame.
4. Em concurso público, a intervenção judicial restringe-se aos aspectos da legalidade do edital e dos procedimentos, sendo vedado o exame das questões e dos critérios utilizados na atribuição das notas, responsabilidade da banca examinadora, resguardando-se, assim, a discricionariedade administrativa e a isonomia entre os candidatos.
5. Há duas formas para identificação dos fenótipos: a autoidentificação e a heteroidentificação. Feita a identificação pelo próprio indivíduo, para coibir possíveis fraudes, podem ser utilizados mecanismos adicionais, dentre eles a formação de comitês de verificação posteriores à autoidentificação.
6. O instrumento convocatório estabeleceu, além da autodeclaração, subitem 4.6, a heteroidentificação no subitem 4.8.3, com base na Lei nº 12.990/2014, prevendo que a verificação da compatibilidade da autodeclaração seria realizada por comissão designada especificamente para este fim, composta por membros distribuídos por gênero, cor e naturalidade, por entrevista gravada em áudio e vídeo, considerando a condição fenotípica do candidato, conforme subitem 4.8.4.
7. As fotografias que instruem a inicial aliadas ao fato de a impetrante já ter sido considerada preta ou parda em outro certame semelhante suscitam dúvidas quanto ao enquadramento realizado pela 1 Comissão no âmbito da verificação da autodeclaração prestada, mas que não podem ser sanadas na seara mandamental.
8. "O Mandado de Segurança detém entre os seus requisitos a comprovação inequívoca de direito líquido e certo pela parte impetrante, por meio da chamada prova pré-constituída, inexistindo espaço para a dilação probatória na célere via do mandamus." (RMS 61.135/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 08/10/2019, DJe 18/10/2019).
9. A autodeclaração goza de presunção relativa e os critérios de verificação no edital levam em conta apenas o fenótipo do candidato e não o genótipo. A alegação de ancestralidade, com anexação de fotografias, como prova pré-constituída, é inapta a demonstrar no Poder Judiciário o fenótipo da candidata e afastar as conclusões administrativas, até porque a entrevista perante a Comissão de Verificação, gravada em áudio e vídeo, sequer foi juntada aos autos.
10. Apelação desprovida. (TRF2, 7ª Turma Especializada, AC nº 0018760-41.2017.4.02.5001, Rel. Des. Fed. Nizete Lobato Carmo, publ. 5.6.2020)
PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO ORDINÁRIA. CONCURSO PÚBLICO HETEROIDENTIFICAÇÃO. CERCEAMENTO DE DEFESA. PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL. IMPROVIMENTO.
1-Trata-se de remessa necessária e apelação cível, interposta por ALINE MARIA AMÉRICO FRANCISCO, objetivando a reforma da sentença de fls. 374/385, proferida na ação ordinária movida pela apelante contra a UNIÃO e LEONARDO VIANNA MACHADO, objetivando a condenação da 1ª ré, ora apelada, na obrigação de adotar critérios de heterodeterminação para a verificação de autodeclaração do candidato LEONARDO VIANNA MACHADO, ora apelado. Requereu, ainda, a condenação da UNIÃO, ora recorrida, na obrigação de destinar-lhe a vaga reservada aos cotistas, no Curso de Formação de Oficiais (CFO), especialidade prótese dentária.
2-Como é cediço, o concurso público é meio pelo qual a administração pública escolhe os candidatos mais aptos a preencher os cargos disponíveis, oferecendo tratamento isonômico a todos os postulantes ao cargo.
3-Neste desiderato, a administração pública fixa critérios objetivos prévios que devem ser seguidos por todos os participantes do certame, sendo as regras do concurso vinculantes para o administrador e o candidato.
4-No caso vertente, a autora, ora apelada, objetiva a condenação da UNIÃO na obrigação de adotar critérios de heterodeterminação para a verificação de autodeclaração do candidato LEONARDO VIANNA 1 MACHADO, tendo a autora, ora apelante alegado que:
(i) prestou concurso para ingresso no Corpo de Saúde da Marinha para a modalidade CIRURGIÕES-DENTISTAS (CD)/ESPECIALIDADE: PRÓTESE DENTÁRIA, concorrendo às vagas destinadas a candidatos pretos ou pardos, acrescentando que no edital foram ofertadas quatro vagas para a especialidade escolhida, sendo uma delas reservada à cota racial;
(ii) logrou aprovação na segunda colocação da lista de candidatos que concorrem à reserva de vagas - 9ª colocação na ampla concorrência, sendo o primeiro colocado o candidato LEONARDO VIANNA MACHADO - 5º colocado na ampla concorrência;
(iii) obteve aprovação na segunda colocação da lista de candidatos que concorrem à reserva de vagas (9ª colocação na ampla concorrência), sendo o primeiro colocado o candidato LEONARDO VIANNA MACHADO (5º colocado na ampla concorrência);
(iv) contudo, a autodeclaração de cor ou raça do candidato LEONARDO não é verdadeira, não podendo ele beneficiar-se da política de cotas raciais;
(v) diante dos fatos, apresentou requerimento à Marinha, tendo obtido da Administração Militar resposta no sentido de que, nos termos do subitem 2.6.2 do Edital, poderão concorrer às vagas reservadas aqueles que se autodeclararem pretos ou pardos no ato da inscrição no Concurso Público.
5-A política pública de ações afirmativas foi introduzida no direito pátrio, sob a modalidade de cotas raciais, com o advento do Estatuto da Igualdade Racial (Lei nº 12.288/10), destinado a garantir à população negra a efetivação da igualdade de oportunidades, a defesa dos direitos étnicos individuais, coletivos e difusos e o combate à discriminação e às demais formas de intolerância étnica" (art. 1º). Para tanto, o Estatuto declarou que considera-se população negra o conjunto de pessoas que se autodeclaram pretas e pardas, conforme o quesito cor ou raça usado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), ou que a dotam autodefinição análoga (art. 1º, par. único, IV).
6-Logo após a edição do Estatuto da Igualdade Racial, foi promulgada a Lei nº 12.990/2014, dando maior abrangência à política de ações afirmativas, ao prever, no seu artigo 1º, caput, a reserva de 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública federal, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista controladas pela União. Outrossim, o seu artigo 2º prevê que poderão concorrer às vagas reservadas a candidatos negros aqueles que se autodeclararem pretos ou pardos no ato da inscrição no concurso público, conforme o quesito cor ou raça utilizado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE, consignando o parágrafo único do referido dispositivo que na hipótese de constatação de declaração falsa, o candidato será eliminado do concurso e, se houver sido nomeado, ficará sujeito à anulação da sua admissão ao serviço ou emprego público, após procedimento administrativo em que lhe sejam assegurados o 2 contraditório e a ampla defesa, sem prejuízo de outras sanções cabíveis.
7-Criou-se, assim, o princípio legal da "autodeclaração", também chamada de "autoidentificação", tendo a jurisprudência majoritária, em princípio, emprestado-lhe caráter de presunção absoluta, com base em uma interpretação literal. Entretanto, a ocorrência de abusos no uso do instituto fez com que a jurisprudência passasse a considerar tal presunção apenas relativa, com apoio em uma interpretação racional e teleológica, evitando, assim, que o instituto da autodeclaração se transformasse em escancarado instrumento de fraude à lei, em prejuízo justamente do segmento social que o estatuto pretendia beneficiar.
8-A Comissão de Heteroidentificação nomeada, constituída por 5 (cinco) membros, através de procedimento de heteroindentificação complementar à autodeclaração do candidato Leonardo Vianna Machado deliberou no sentido de que o mesmo preenche os requisitos contidos no art. 1º, da Lei 12.990/14 (fls. 361/362).
9-O Juiz, na direção do processo, é dotado de competência discricionária para selecionar a prova requerida pelos litigantes, não podendo se cogitar em cerceamento de defesa caso o julgador considere desnecessária a produção de determinado tipo de prova, tendo entendido o magistrado que já existiam nos autos elementos suficientes para decidir a lide e se tivesse julgado necessário teria determinado a produção de prova pericial.
10-Alega a apelante que uma vez que o edital do concurso em comento é de 21.09.2017, a Portaria Normativa nº 38/GM-Ministério da Defesa, publicada em 29.06.2018, não poderia ser aplicada ao presente concurso porquanto o artigo 15 da mesma preceitua que: "Não se aplicam as disposições desta Portaria Normativa aos processos seletivos cujos editais de abertura tenham sido publicados até a data de sua entrada em vigor."
11-Sustenta a recorrente que o instrumento normativo aplicável ao certame seria a Portaria Normativa nº 04 de 06.04.2018 editada pelo Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, sendo descabido tal argumento, eis que o artigo 16 desta estatui que: "Não se aplicam as disposições desta Portaria Normativa aos concursos públicos cujos editais de abertura estejam publicados na data de sua entrada em vigor". Com efeito, o edital do concurso já tinha sido publicado quando a referida portaria começou a viger.
12-Na verdade, a norma regulamentadora aplicável à espécie é a Orientação Normativa nº 03, de 01.08.2016, editada pelo Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, sendo seus preceitos diretrizes, não descendo os mesmos em minúcias. Desse modo, ao se observar este e contrastar com a Portaria Normativa n. 38/GM-Ministério da Defesa, ressai que restaram observadas as diretrizes estabelecidas.
13-A decisões da comissão de avaliação da Marinha do Brasil, no exercício de sua legítima função, advém da discricionariedade administrativa, tendo a banca examinadora constatado a presença dos 3 fenótipos no candidato LEONARDO VIANNA MACHADO, entendendo a mesma que o referido candidato deveria participar do certame concorrendo às vagas destinadas à candidatos negros/pardos.
14-Não há nos autos motivos para considerar ilegal a formação da comissão nomeada, muito menos o seu resultado, tomado de forma unânime, considerando a sua discrionariedade para entender como correto ou não o enquadramento do candidato à luz de critérios fenótipo, bem como em razão da presunção de veracidade e legalidade de que gozam os atos administrativos. Com efeito, a apelante não demonstrou ter havido qualquer ato ilegítimo da comissão que examinou o candidato apelado.
15-Ademais, é vedado ao Judiciário, substituindo-se à banca de concurso público, examinar se determinado candidato preenche o critério, fenótipo visível, para concorrer às vagas destinadas aos negros e pardos. A atuação do judiciário restringe-se ao exame da legalidade do procedimento, sob pena de ofensa ao princípio da separação dos poderes (CF, art. 2º).
16-Com efeito, não é aceitável que a conclusão da Comissão Avaliadora tenha um viés de arbitrariedade, mas por certo tem um traço ponderável de subjetividade que é próprio do critério do fenótipo (conjunto de caracteres visíveis de um indivíduo ou de um organismo, em relação à sua constituição e às condições do seu meio ambiente, ou seja, aparência) adotado pelo edital e não contrariado pela apelante, até sofrer a desclassificação. Destarte, afigura-se aplicável à espécie recente aresto do STF que entendeu pelo não cabimento de revisão judicial de critério subjetivo de resultado de prova, que originariamente cabe à banca
(AI 80.5328 AgR, Relator (a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 25/09/2012) (TRF2, 5ª Turma Especializada, AC nº 0010533-19.2018.4.02.5101, Rel. Des. Fed. Alcides Martins, publ. 13.12.2019)
Logo, conquanto seja a autodeclaração um critério legal, dar-lhe status de absoluto, no intuito de garantir o acesso a vagas públicas pelo sistema de cotas, ensejaria o desvirtuamento da própria ação afirmativa, uma vez que permitiria o ingresso de pessoas não pertencentes, efetivamente, ao grupo étnico declarado em universidades públicas e em carreiras públicas, valendo-se das vagas reservadas a cotistas.
Assim, mesmo devendo figurar a autodeclaração do candidato como principal meio de aferição do direito à reserva de vaga, considerando a necessidade de preservação da política pública de igualdade material, não se pode interpretar como ilegal a adoção de instrumentos públicos de controle, os quais têm por função evitar a ocorrência de fraudes.
Pelo que se depreende dos autos originais, em razão de a candidata ter concorrido às vagas de cotistas na condição de “parda”, foi submetida, na forma do EDITAL Nº 1061-2024, de regulamentação do SISU-UFRJ 2024, da UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO DE JANEIRO, a análise étnico-racial a qual concluiu que a agravante não pertencia ao grupo racial indicado em sua autodeclaração, sendo assim exposto o parecer pelo indeferimento, conforme se depreende da análise da COTA Pretos, Pardos e Indígenas, no evento 20 – ANEXO6, dos autos de origem.
Pela análise do processo originário, ressalte-se que mesmo com a oportunidade de a candidata recorrer da decisão que entendeu ser inapta sua autodeclaração, não foi comprovado, em Juízo a interposição de seu recurso administrativo, perante a Comissão de Heteroidentificação.
Visto isso, extrai-se dos autos que todas as decisões se apresentaram com fundamentação suficiente para a exposição dos motivos que levaram ao indeferimento, assim como foi constatada a presença da candidata para avaliação de seus aspectos fenotípicos. Ademais, como já afirmado acima, a autodeclaração possui presunção apenas relativa de veracidade, não podendo constituir instrumento que deslegitime o poder-dever de a universidade verificar a idoneidade das informações prestadas pelos candidatos.
Nesse sentido, o Judiciário não está autorizado a adentrar na análise do mérito administrativo, consistente, no caso concreto, em aferir se a parte autora é pertencente ao grupo étnico-racial indicado em sua autodeclaração, segundo consolidada orientação dos Tribunais Superiores, ilustrada no acórdão abaixo:
AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONTROLE EXTERNO PELO TRIBUNAL DE CONTAS. DISCUSSÃO SOBRE O MÉRITO ADMINISTRATIVO. REVISÃO PELO PODER JUDICIÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE OU ABUSO DE PODER. REEXAME DE FATOS E PROVAS E DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. SÚMULA 279 DO STF.
1. A atuação do Poder Judiciário no controle do ato administrativo só é permitida quanto tal ato for ilegal ou abusivo, sendo-lhe defeso promover incursão no mérito administrativo propriamente dito. Precedentes.
2. Para divergir do entendimento adotado pelo juízo a quo, no que tange à responsabilidade da requerente, seria necessária análise de normas infraconstitucionais aplicáveis à espécie, além do reexame de fatos e provas, o que impede o trânsito do apelo extremo, por ser reflexa a alegada afronta à Constituição Federal e incidir, na espécie, o óbice da Súmula 279 do STF.
3. Agravo regimental a que se nega provimento, com previsão de aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC. Honorários majorados, observada suspensão da exigibilidade por ser a parte beneficiária da justiça gratuita.
(STJ, Segunda Turma, RE 1269736 ED-AgR, Rel. Min. Edson Fachin, publ. 29.8.2022)
Entretanto, é necessário verificar se tal ato foi realizado em conformidade com a legalidade e os princípios fundamentais consagrados pela Constituição da República.
Em casos de eliminação de candidatos em certame público com base na conclusão da Comissão de Heteroidentificação, a jurisprudência dos Tribunais Superiores e deste Tribunal Regional Federal da 2ª Região admite a interferência do Poder Judiciário quando for possível verificar que a decisão não está devidamente fundamentada, de acordo com as especificidades do caso em análise. Nesse sentido:
ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. COLÉGIO PEDRO II - CPII. COMISSÃO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO. PREVISTA EM EDITAL. CANDIDATO INAPTO. MOTIVAÇÃO. AUSENTE. ILEGALIDADE. NULIDADE. DESNECESSIDADE DE NOVA AVALIAÇÃO. AUTODECLARAÇÃO CONTRÁRIA À COMISSÃO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO. CANDIDATO ELIMINADO DO CERTAME. AUSÊNCIA DE FRAUDE. ILEGALIDADE. DECISÃO ADMINISTRATIVA NULA.
91. Tratam-se de remessa necessária e de apelação interposta pelo COLÉGIO PEDRO II - CPII (Evento 43, JFRJ) nos autos da ação ordinária ajuizada por VINÍCIUS ALVES PORTELA MARTINS em face daquele, objetivando, inclusive a título de tutela de urgência, a declaração de "ilegalidade da decisão que culminou a desclassificação do Autor, determinando Autoridade que o inclua no rol dos aprovados cotistas no concurso público em questão (...)". Subsidiariamente, "Em caso de não consideração da cor parda do candidato, que seja tornado sem efeito o ato que atribui `de declaração do Autor a qualidade de declaração falsa, que gerou a eliminação deste do certame, aplicando-se o disposto no artigo 3º da Lei n° 12.990/2014 (...)".
2. Cinge-se a controvérsia à legalidade da decisão administrativa que considerou o candidato Apelado inapto a concorrer a uma das vagas reservadas às cotas raciais do concurso público para provimento do cargo de professor de ensino básico, técnico e tecnológico do Colégio Pedro II, Edital nº 30, de 29 de agosto de 2022, bem como da decisão administrativa que o excluiu da lista de ampla concorrência do certame em questão.
3. No julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental - ADPF nº 186, em 2012, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a constitucionalidade da política de cotas com base no critério étnico-racial para o ingresso em curso superior. O Ministro Relator Ricardo Lewandowski, em seu voto, reconheceu, também, a possibilidade de o critério étnico-racial ser avaliado tanto pela autodeclaração, quanto pela heteroidentificação, destacando que ambas são aceitáveis sob o prisma da Constituição.
4. Em que pese a expressa previsão editalícia acerca da avaliação por comissão de heteroidentificação, o candidato Recorrido foi considerado "inapto" sem que fosse apresentada qualquer motivação ao ato administrativo por parte do CPII.
5. A Administração deve justificar seus atos e apresentar as razões de fato e de direito que a fizeram decidir de determinada forma. O ato administrativo que considerou o candidato inapto a concorrer às vagas reservadas às cotas não apresentou nenhuma fundamentação, nem mesmo sucinta sobre os motivos que o levaram a proceder daquele modo, como, por exemplo, a indicação do tom da pele, dos traços faciais ou a forma dos cabelos, sendo, portanto, nulo. (…)”.
Tribunal Regional Federal da 2ª Região, Apelação/Remessa Necessária nº 5071822-86.2023.4.02.5101, Relator Desembargador Federal Poul Erik Dyrlund, 6ª Turma Especializada, julgado em 25/10/2024, DJe 25/10/2024 (negrito inserido).
Ao analisar os documentos constantes dos autos, observa-se que na decisão da Comissão de Heteroidentificação expôs, de forma individualizada e com base nas características da Agravante, os motivos pelos quais foi indeferida a inscrição para concorrer às vagas destinadas aos candidatos pretos e pardos, in verbis:
Análise PPI: resultado e recurso
Cota PPI: optante
Resultado final: Indeferido
Prazo para recurso: 27/02/2025 (encerrado)
Indeferido após entrevista recursal em 12/03/2025 08:00:00 em Vitória
Resultado inicial: Indeferido
Parecer inicial:
A candidata teve sua autodeclaração invalidada pois não foi identificado em seu fenótipo características que isoladamente ou em conjunto a identifique como pessoa negra. Portanto, as características fenotípicas tais como cor de pele, textura dos cabelos, formato do rosto, espessura dos lábios e do nariz quando combinados contradizem a percepção social da candidata como pessoa negra.
Verifica-se ainda que, posteriormente, a Agravante foi novamente analisada presencialmente por Comissão de Heteroidentificação, composta de outros membros avaliadores, por ocasião do recurso administrativo interposto; novamente houve o indeferiu o recurso, por unanimidade e teve novamente sua autodeclaração, como parda, não reconhecida pela Comissão:
Resultado do recurso: Indeferido
Parecer do recurso:
Em atendimento ao item 3 do EDITAL PROGRAD 51/2024 REGULAMENTAÇÃO SISU/UFES que adota providências no que diz respeito às vagas reservadas nas Modalidades LB_PPI e LI_PPI, foi avaliado o recurso impetrado pela candidata. Diante do que estabelecem:
I - A Constituição Federativa do Brasil, no seu Artigo 30; a Lei 14.723/2023; o Decreto no 11.781/2023; a Portaria Normativa MÉC nº 2.027/2023; o Acórdão do Supremo Tribunal Federal ADPF 186/2012 e demais legislações complementares, bem como a analogia com a Orientação Normativa nº 03/2016 MPOG de 1º de agosto de 2016; Portaria Normativa no 04/2018;
II - Os efeitos normativos publicados no EDITAL PROGRAD 51/2024, de regulamentação do SiSU/Ufes 2025, especialmente nos itens: 5.4. Para a comissão validar o termo de autodeclaração de candidatos às vagas reservadas a pessoas negras será considerado única e exclusivamente o fenótipo negro (preto ou pardo) como base para análise e validação, excluídas as considerações sobre a ascendência.
5.4.1. Entende-se por fenotipo o conjunto de características físicas do indivíduo, predominantemente a cor da pele, a textura do cabelo e os aspectos faciais, que, combinados ou não, permitirão validar ou invalidar a autodeclaração.
5.4.2. As características fenotípicas descritas no item anterior são as que possibilitam, nas relações sociais, o reconhecimento do indivíduo como negro (preto ou pardo).
5.4.3. Serão considerados negros, para os efeitos deste Edital, os candidatos pretos ou pardos, que possuam os traços fenotípicos que os caracterizem como pertencentes ao grupo racial negro.
5.4.4. Em nenhuma hipótese, a avaliação da autodeclaração à demanda social de cotas raciais será realizada considerando o genótipo do candidato, sendo vedada toda e qualquer forma de aferição acerca da ancestralidade ou colateralidade familiar do candidato.
A Comissão Recursal de verificação de autodeclaração à demanda social de cotas raciais, por meio da análise dos recursos impetrados, no uso de suas atribuições, decide: INDEFERIR a candidata, devido à ausência de características fenotípicas que o identifiquem como negro (preto ou pardo).
Assim, as decisões da Comissão estão fundamentadas de acordo com as especificidades do caso em exame, bem como foi oportunizado o contraditório e a ampla defesa.
No caso, para fins de concessão de liminar, conforme pontuou o juiz na decisão agravada, é necessário o preenchimento dos dois requisitos cumulativos para concessão da tutela provisória de urgência: (i) probabilidade do direito e (ii) perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo.
Não tendo sido constatada afronta à dignidade da pessoa humana e à garantia ao contraditório e à ampla defesa ao candidato, e não constituindo a autodeclaração presunção absoluta, verificando-se a observância das disposições editalícias pela Administração, constata-se a ausência do fumus boni iuris quanto à suposta ilegalidade capaz de macular o ato administrativo que indeferiu o reconhecimento da candidata como parda. Nesse sentido é o seguinte julgado:
ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. COTAS RACIAIS. CRITÉRIO DE AUTODECLARAÇÃO. PRESUNÇÃO RELATIVA. COMISSÃO DE VERIFICAÇÃO.CRITÉRIO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO BASEADO NO FENÓTIPO. LEGALIDADE.
1. A autodeclaração não constitui presunção absoluta de afrodescendência, evitando, assim, que se transforme em instrumento de fraude à lei, em prejuízo justamente do segmento social que o Estatuto da Igualdade Racial (Lei nº 12.288/2010) visa a proteger.
2. A autodeclaração pode ser avaliada por comissão designada pelo Poder Público para tal fim. [...]
3. Tendo a Comissão Avaliadora, no exercício de sua legítima função regimental, afastado o conteúdo da autodeclaração, o acolhimento da pretensão da parte autora requer a superação da presunção de legitimidade desse ato administrativo, que somente pode ser elidida mediante prova em contrário”.
Tribunal Regional da 4ª Região, 4ª Turma, AC 5001593-78.2016.404.7110, Rel. Desembargador Federal Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, E-DJF4R 5.4.2017 (negrito inserido).
Além disso, mesmo com as fotos anexadas, conforme consignou o magistrado na decisão agravada, não cabe ao Poder Judiciário, ao menos em cognição sumária, se sobrepor ao critério utilizado pela banca examinadora que garantiu a ampla defesa e contraditório à Agravante, in verbis:
“Segundo entendimento pacífico na jurisprudência, o Poder Judiciário só poderá se imiscuir no certame público para verificar a legalidade do processo seletivo com as regras do edital, bem como a congruência entre o edital e as questões formuladas, caso contrário não lhe é permitida a ingerência sobre as condutas administrativas na seara de outro órgão, sob pena de se sobrepor à autoridade da banca examinadora na condução do certame, principalmente diante do princípio da igualdade, uma vez que adotados os mesmos critérios para todos os candidatos.
Da análise das provas acostadas, verifica-se que foi garantido o contraditório e a ampla defesa à autora diante do indeferimento (evento 1, ANEXO3 - fl. 9), de modo que não restou evidenciado qualquer abuso de poder ou ilegalidade, tampouco lesão ao direito à isonomia, em juízo de cognição sumária, capaz de autorizar a declaração de nulidade ou a suspensão da eficácia do ato.
Sendo assim, ante a não comprovação de lesão aos princípios da isonomia e legalidade, e da não verificação de abuso de poder ou ilegalidade por parte da comissão de heteroidentificação, em juízo preliminar, entendo que o procedimento de heteroidentificação observou a legalidade e a razoabilidade, de modo que, INDEFIRO A TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA. [...]”
Desta forma, deve ser desprovido o recurso e portanto, mantida a decisão que indeferiu o pedido liminar.
Dessarte, diante do conjunto fático-probatório constante dos autos, observa-se que não foi preenchido o requisito da probabilidade do direito, disposto no artigo 300 do Código de Processo Civil para o deferimento da tutela de urgência na origem.
Portanto, em análise perfunctória condizente com a tutela pretendida, tem-se que não compete ao Poder Judiciário substituir a banca em seus critérios relacionados a pontuação das questões e assim, realizar reservas de vagas para os candidatos.
Por todo o exposto, é o voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao recurso.
Documento eletrônico assinado por ANDRÉ FONTES, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002825113v6 e do código CRC 063f97e3.
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