Apelação Cível Nº 0201992-47.2017.4.02.5101/RJ
RELATORA: Juíza Federal HELENA ELIAS PINTO
RELATÓRIO
Trata-se de recurso de apelação interposto por R. P. M., visando à reforma da sentença (), mantida em sede de embargos de declaração (), proferida pelo Juízo da 8ª Vara Federal da Seção Judiciária do Rio de Janeiro, que julgou improcedente o pedido de declaração de inexistência de relação jurídico-tributária, atinente ao IRPF, sobre o ganho de capital na alienação de 1.967.100 ações da BR Malls Participações S.A., ocorrida em setembro de 2017.
Nas razões recursais (), o contribuinte busca a reforma da sentença, sob os seguintes argumentos, em resumo: (i) há diferença entre grupamento e bonificação no mercado mobiliário, pois no grupamento não há recebimento de "ações novas" nem aumento de capital, apenas a redução do número de títulos que o acionista já possuía, mantendo-se a mesma participação proporcional no capital social; (ii) como o grupamento ocorreu em junho de 1987 (ainda sob a vigência do DL 1.510/76), as ações remanescentes são as mesmas adquiridas em 1983, conservando o direito à isenção; (iii) houve sub-rogação real, pois o Parecer Normativo CST nº 39/1981 prevê que mesmo em casos de fusão ou incorporação, o direito à isenção se mantém nas ações substitutas, e, diante disso, com mais razão deve ser mantido no grupamento dentro da mesma sociedade; e (iv) não há jurisprudência consolidada sobre o tema nos Tribunais, tampouco nenhum precedente de observância obrigatória.
Em contrarrazões (), a União/Fazenda Nacional requer a manutenção da sentença, diante dos seguintes fundamentos, em resumo: (i) a isenção almejada já estava revogada no momento da alienação, em 2017; (ii) não se pode transferir benefícios fiscais de ações de uma empresa para outra (ECISA para BR Malls) por analogia, o que violaria os Arts. 97 e 111, ambos do CTN, o que equivale dizer que não é caso de sub-rogação; e (iii) o Art. 5º do DL 1.510/76 presume que as alienações se referem às participações adquiridas mais recentemente.
O Ministério Público Federal manifestou desinteresse em opinar no feito ().
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
1. Da superprioridade etária
Na forma da Lei 13.466/2017 e do Ato Normativo 0005234-84.2023.2.00.0000 do CNJ, defiro a superprioridade etária ao apelante, que conta com mais de 80 anos de idade.
2. Do conhecimento
Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço da apelação.
3. O que se discute
A questão devolvida a esta Corte é uma só: saber se o ganho de capital obtido na venda, em 2017, das ações da BR Malls está, no todo ou em parte, abrangido pela isenção do art. 4º, "d", do Decreto-Lei nº 1.510/76.
Para resolvê-la, é preciso percorrer a história dessas ações. Elas nasceram como participação na ECISA, adquirida antes de 31/12/1983, e, ao longo de três décadas, passaram por um grupamento (1987), uma cisão (2005) e, já como ações da BR Malls, por um desdobramento (2010) e duas bonificações (2016 e 2017). A controvérsia está, exatamente, em definir o que cada uma dessas operações fez com o direito à isenção.
Adianto a conclusão: a solução não é "tudo ou nada". Parte do ganho é isenta e parte é tributável, conforme se passa a demonstrar.
4. A isenção do DL 1.510/76 e o direito adquirido
O art. 4º, "d", do Decreto-Lei nº 1.510/76 isentava do imposto de renda o ganho obtido por pessoa física na venda de ações, desde que a alienação ocorresse após cinco anos da subscrição ou aquisição. Trata-se de isenção sob condição onerosa: o benefício só se aperfeiçoava com o cumprimento do prazo de cinco anos de titularidade.
Esse regime foi expressamente revogado pelo art. 58 da Lei nº 7.713/88, com efeitos a partir de 1º/01/1989.
A jurisprudência, porém, firmou-se no sentido de que, se o contribuinte completou os cinco anos de titularidade antes da revogação, adquiriu o direito ao benefício, que não pode ser suprimido por lei posterior (Súmula 544/STF: "Isenções tributárias concedidas, sob condição onerosa, não podem ser livremente suprimidas"). Por isso, a venda realizada após 1989 continua isenta se — e somente se — a condição (cinco anos de propriedade) já estava satisfeita até 31/12/1988.
Daí decorre o marco temporal decisivo: para gozar da isenção, a ação precisa ter sido adquirida até 31/12/1983 e mantida, sem alienação, pelos cinco anos seguintes, alcançando a véspera da revogação. A própria sentença reconheceu que o autor cumpriu esse requisito quanto à participação que detinha na ECISA desde antes de 31/12/1983 — premissa de fato não impugnada e que aqui se acolhe.
A questão, então, deslocou-se para as operações societárias posteriores. É o que se examina.
5. As operações societárias e seus efeitos sobre a isenção
Convém, antes, distinguir com clareza as três operações, porque têm naturezas e efeitos diferentes:
- Grupamento é a reunião de várias ações em uma só (por exemplo, mil ações viram uma). Reduz a quantidade de ações do acionista, sem lhe entregar nada de novo e sem alterar sua participação proporcional na empresa.
- Desdobramento (ou split) é a operação inversa: divide cada ação em várias (por exemplo, uma ação vira dez). Aumenta a quantidade de ações, mas também não importa, por si só, ingresso de riqueza nova no patrimônio do acionista, pois apenas altera a expressão quantitativa da mesma participação societária.
- Bonificação é a entrega de ações novas aos acionistas, resultante da capitalização de lucros ou reservas da companhia. Aqui há, de fato, criação de ações novas, que se somam às que o acionista já possuía, com disciplina tributária própria quanto à data e ao custo de aquisição.
Vejamos o que cada operação produziu neste caso.
5.1. O grupamento de 1987 preservou a isenção
Em 06/06/1987, ainda na vigência do DL 1.510/76, as ações da ECISA foram grupadas na proporção de mil para uma. Com isso, a participação do autor passou de centenas de milhões de ações para 242.482 ações.
Tem razão o apelante: o grupamento não é bonificação. Nele não houve emissão de ações novas nem ingresso de qualquer riqueza no patrimônio do acionista — houve apenas a redução do número de títulos que representavam a mesma participação. As 242.482 ações remanescentes são as mesmas que o autor já possuía desde antes de 31/12/1983, agora apenas condensadas em quantidade menor.
Por não criar ações novas, o grupamento não inaugurou nova data de aquisição. A data de aquisição continuou sendo a originária (anterior a 31/12/1983), e o quinquênio se completou normalmente até 31/12/1988. Logo, o grupamento de 1987 não rompeu o direito à isenção; ao contrário, preservou-o.
Neste ponto, a sentença merece reforma: ela equiparou o grupamento à bonificação e tratou 1987 como se fosse a data de aquisição das ações, o que não se sustenta, pois o grupamento ocorreu na vigência do benefício e nada acrescentou ao patrimônio do contribuinte.
5.2. A cisão e a substituição de ações preservaram a isenção, desde que comprovada a correspondência proporcional com as ações originariamente isentas
Em 2005 houve cisão parcial da ECISA, com a criação da EcisaPart, e, depois, a participação migrou para ações da BR Malls.
Em operações de fusão, incorporação e cisão, as ações que substituem títulos anteriores, na mesma proporção, não são consideradas "novamente subscritas ou adquiridas". É o que reconhece o Parecer Normativo CST nº 39/1981 — invocado pela própria Administração — e o que se compatibiliza com a lógica da sub-rogação real: as ações substitutas podem conservar a data de aquisição das ações substituídas, desde que haja correspondência patrimonial e proporcional efetivamente demonstrada.
Assim, o direito à isenção adquirido quanto às ações da ECISA pode acompanhar as ações que vieram em sua substituição, na exata medida da proporção mantida. A objeção da União — de que se trataria de "pessoa jurídica distinta" — não basta, isoladamente, para afastar a sub-rogação, porque o próprio parecer abrange expressamente a cisão, que é justamente uma operação da qual pode surgir nova pessoa jurídica.
Há, contudo, um limite importante: a sub-rogação preserva o regime das ações substituídas na mesma proporção das anteriores. Ela não transforma em isentas ações que venham a ser acrescentadas depois, por outras vias, nem dispensa a reconstituição da cadeia acionária para identificar a fração efetivamente vinculada às participações originárias. É o que examina o item seguinte.
5.3. O desdobramento de 2010 e as bonificações de 2016 e 2017 não são isentos na fração em que representem ações acrescidas após a revogação da norma isentiva
Pela própria narrativa da inicial, entre 2009 e 2017 o autor recebeu ações novas em razão de desdobramento (AGE de 23/09/2010) e de bonificações (AGO/Es de 29/04/2016 e de 28/04/2017) — todas, portanto, posteriores à revogação do DL 1.510/76.
O Superior Tribunal de Justiça, ao enfrentar a matéria, distinguiu duas situações (EDcl no REsp 1.293.975/RS e AgInt nos EDcl no REsp 1.529.098/RS, Rel. Min. Assusete Magalhães):
(a) ações bonificadas, desdobradas ou grupadas surgidas enquanto vigente o DL 1.510/76, que acompanham o regime das originárias; e
(b) ações surgidas após a revogação (1º/01/1989), que não podem ter sua data de emissão equiparada à da aquisição das originárias — sob pena de conferir efeito ultra-ativo ao já revogado art. 5º do DL 1.510/76 e de criar uma isenção "ad infinitum", indefinida no tempo, apoiada em norma que não mais existe.
As ações recebidas pelo autor em 2010, 2016 e 2017 enquadram-se na segunda situação: nasceram já sob a vigência da Lei nº 7.713/88. Quanto ao desdobramento, não se afirma que tenha havido riqueza nova no momento da operação, mas sim que, após a revogação do art. 5º do DL nº 1.510/76, não há base legal para atribuir automaticamente às ações desdobradas a mesma data de aquisição das ações originárias, para fins de perpetuação da isenção. Quanto às bonificações, também não importa que derivem, em última análise, de ações antigas: o que define a tributação é o momento em que essas ações ingressaram ou foram atribuídas ao patrimônio, e esse momento é posterior à revogação. Quanto a elas, portanto, incide o imposto de renda sobre o ganho de capital (art. 43 do CTN).
6. O ponto central: a revogação do art. 5º produz efeitos nos dois sentidos
A União sustenta que o art. 5º do DL 1.510/76 — segundo o qual as alienações se presumem feitas sobre as participações adquiridas mais recentemente — conduziria à tributação integral, por recair a venda de 2017 sobre as ações mais novas.
O argumento, porém, não pode ser aceito sem coerência. O art. 5º foi revogado pela Lei nº 7.713/88, juntamente com todo o regime do DL 1.510/76, e essa revogação produz efeito nos dois sentidos:
a) de um lado, justamente por estar revogado, o art. 5º não pode ser usado para atribuir às ações novas (bonificadas e desdobradas após 1989) a data das originárias — é essa, aliás, a razão pela qual tais ações não são isentas (item 5.3);
b) de outro lado, pela mesma razão, o art. 5º também não pode ser invocado para impor a presunção de que a venda recaiu sobre as ações mais recentes. Não se pode ressuscitar metade de um dispositivo revogado — a metade que prejudica o contribuinte — e ignorar a outra.
Afastada a presunção do art. 5º, e sendo as ações fungíveis entre si, a venda de 2017 deve ser tida por incidente, proporcionalmente, sobre ações isentas e tributáveis, na mesma proporção em que elas compunham o total detido pelo autor no momento da alienação.
7. Conclusão parcial e critério de apuração
Do exposto resulta o seguinte:
(i) é isento o ganho de capital correspondente às ações adquiridas até 31/12/1983, na quantidade preservada pelo grupamento de 1987 (que não criou ações novas) e pelas substituições proporcionais ocorridas na cisão e nas reorganizações que culminaram na BR Malls (sub-rogação real), desde que comprovada, nos demonstrativos acionários dos autos, a correspondência proporcional entre as ações originárias e as ações alienadas em 2017;
(ii) é tributável o ganho de capital correspondente às ações ingressadas no patrimônio do autor após 1º/01/1989 por força de desdobramento (2010) e de bonificações (2016 e 2017), na fração em que não se vinculem, de forma proporcionalmente demonstrada, às ações originariamente isentas.
A definição exata de quantas das 1.967.100 ações vendidas em 2017 correspondem a cada categoria depende da reconstituição da evolução acionária, a partir dos demonstrativos já juntados aos autos. Tal apuração, de índole aritmética, deve ser remetida à fase de cumprimento de sentença (art. 509 do CPC), observado o seguinte critério: apurar, no total de ações detidas em setembro de 2017, a quantidade atribuível às participações adquiridas até 31/12/1983 — preservada pelo grupamento de 1987 e pelas substituições proporcionais nas reorganizações societárias, e excluídas as ações resultantes do desdobramento de 2010 e das bonificações de 2016 e 2017 naquilo em que constituam acréscimos posteriores não alcançados pelo direito adquirido —, aplicando-se a fração correspondente (essa quantidade dividida pelo total detido em setembro de 2017) à quantidade alienada e ao respectivo ganho de capital, que ficará isento; sobre a fração remanescente incidirá o IRPF.
Na apuração, caberá ao contribuinte demonstrar a continuidade proporcional entre as ações originalmente adquiridas até 31/12/1983 e a parcela das ações da BR Malls alienadas em 2017, sem prejuízo da utilização dos demonstrativos acionários já juntados aos autos e da conferência pela União.
8. Sucumbência, honorários e depósito judicial
Diante da procedência parcial, a sucumbência é recíproca e deve ser proporcionalmente distribuída entre as partes, na medida de seus respectivos decaimentos (art. 86 do CPC), com honorários fixados na forma do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC, observada a apuração das frações isenta e tributável.
O depósito judicial efetuado pelo autor deverá, ao final, ser convertido em renda da União na parte correspondente ao imposto devido sobre o ganho tributável, liberando-se ao autor o saldo remanescente, relativo à parcela isenta.
9. Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação para, reformando em parte a sentença: (a) reconhecer a isenção do imposto de renda sobre o ganho de capital, na alienação de setembro de 2017, correspondente às ações adquiridas até 31/12/1983, preservadas pelo grupamento de 1987 e pelas substituições proporcionais ocorridas nas reorganizações societárias subsequentes, desde que demonstrada a correspondência proporcional com as ações originariamente isentas; (b) manter a incidência do IRPF sobre o ganho de capital correspondente às ações ingressadas no patrimônio do autor após 1º/01/1989 por força de desdobramento e de bonificações, na fração não alcançada pelo direito adquirido; (c) determinar que a apuração das respectivas frações observe o critério fixado no item 7, em sede de cumprimento de sentença, com a consequente conversão parcial do depósito judicial em favor da União e a liberação do saldo ao autor; e (d) redistribuir a sucumbência de forma proporcional, na forma do item 8.
Documento eletrônico assinado por HELENA ELIAS PINTO, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002834292v13 e do código CRC 1908385a.
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