Apelação Cível Nº 5018635-07.2025.4.02.5001/ES
RELATOR: Desembargador Federal LUIZ ANTONIO SOARES
RELATÓRIO
Trata-se de embargos de declaração opostos por TM COMERCIO LTDA em face do acórdão (evento 18) que negou provimento ao recurso de apelação interposto para manter a sentença que julgou improcedente a pretensão autoral objetivando ordem judicial para autorizar o recolhimento do PIS e da COFINS com a exclusão dessas contribuições das respectivas bases de cálculo.
Alega, em suma, omissão do julgado quanto à avaliação do conceito de receita frente ao disposto art. 195, I, “b” da Constituição, considerando que o contribuinte não fica com a verba tributária advinda do PIS e da COFINS, apenas repassa-a aos entes federados (União, Estados e Municípios).
Aduz que a decisão embargada deixou de analisar a apontada ofensa ao art. 110 do Código Tributário Nacional, a qual se justifica pelo atual entendimento da Receita Federal do Brasil em alargar o conceito do termo “faturamento”, majorando a base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS, de forma a alterar a definição, o alcance e o conteúdo de conceitos de direito privado utilizados expressamente na Carta Magna.
Por fim, requer seja prequestionada toda a matéria arguida no recurso interposto.
Contrarrazões apresentadas no evento 31.
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
Trata-se de embargos de declaração opostos por TM COMERCIO LTDA em face do acórdão (evento 18) que negou provimento ao recurso de apelação interposto para manter a sentença que julgou improcedente a pretensão autoral objetivando ordem judicial para autorizar o recolhimento do PIS e da COFINS com a exclusão dessas contribuições das respectivas bases de cálculo.
O acórdão embargado restou assim ementado:
tributário. APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS. COFINS. EXCLUSÃO DE SUAS PRÓPRIAS BASES DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. apelação IMprovidas.
I. Caso em exame
1. Trata-se de recurso de apelação interposto por TM COMERCIO LTDA, em face da sentença proferida (evento 19), nos autos do Mandado de Segurança em epígrafe que julgou improcedente a pretensão autoral objetivando ordem judicial para autorizar o recolhimento do PIS e da COFINS com a exclusão dessas contribuições das respectivas bases de cálculo.
2. De início, cabe ressaltar que o tema foi submetido ao rito da repercussão geral pelo STF (Tema n. 1.067), no entanto, não houve determinação de sobrestamento dos feitos em relação à referida matéria. Assim, não há impedimento para o julgamento do recurso.
II. Questão em discussão
3. A pretensão da impetrante reside na declaração do direito de ajustar a base de cálculo do Programa de Integração Social (PIS) e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS), de modo a excluir ambos os tributos de suas bases de cálculo.
III. Razões de decidir
4. O excelso Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, firmou entendimento no sentido de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS", conforme RE nº 574.706 (STF, Tribunal Pleno, RE 574706, Rel. Min. Carmen Lúcia, DJe 02.10.17).
5. O precedente estabelecido pelo excelso Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 574.706 não pode ser estendido às demais exações incidentes sobre a receita bruta, uma vez que se trata de tributos distintos. Desse modo, embora se trate de precedente de observância obrigatória quanto à matéria nele analisada (restrita ao ICMS), há que se ressaltar que não existe identidade de situação com a hipótese suscitada nos autos.
6. Merece ser ressaltado que o Supremo Tribunal Federal já apreciou controvérsia acerca da suposta inviabilidade da incidência tributária mediante o denominado “cálculo por dentro”, ocasião em que firmou entendimento no sentido de que a referida cobrança não ofende qualquer preceito constitucional. Nesse sentido: STF, 2ª Turma, AgR no RE 524.031, Rel. Min. AYRES BRITTO, DJe 10.11.2011; STF, 1ª Turma, AgR no AI 658.710, Rel. Min. CARMEN LÚCIA, DJe 28.07.2011. Esta 4ª Turma Especializada e outros Tribunais Regionais vêm decidindo no mesmo sentido: TRF2, 4ª Turma Especializada, AG 00016315420184020000, Rel. LUIZ ANTONIO SOARES, DJe 24.10.2019; TRF4, 1ª Turma, APL 50715223820194047000, Rel. Des. Fed. ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL, DJe 19.08.2020; TRF3, 4ª Turma, ApCiv 50327458720224036100, Rel. Des. Fed. MARLI MARQUES FERREIRA, DJe 25.08.2023.
7. Diante desses precedentes e da similitude das controvérsias, não se mostra plausível a tese suscitada pela impetrante quanto à possibilidade de exclusão do PIS e da COFINS das suas próprias bases de cálculo. Deve ser mantida a sentença que denegou a ordem pleiteada no mandado de segurança.
IV. Dispositivo e tese
8. Recurso de Apelação improvido.
Tese do julgamento: “Tema 1067/STF”.
Ora, os embargos declaratórios constituem recurso de eficácia limitada, que busca a mera integração da sentença ou acórdão previamente proferidos, com o objetivo de preservar os requisitos da clareza e completude dos referidos atos judiciais.
A jurisprudência firmou-se no sentido de que, em regra, descabe a atribuição de efeitos infringentes aos embargos declaratórios, em cujo contexto é vedada rediscussão da controvérsia (STF AI-AGR-ED 448407/MG, EROS GRAU, 2a Turma, j.10.06.2008 e incontáveis outros precedentes).
Obviamente que a modificação do julgado, desde aquela de caráter parcial até a completa inversão de resultado, será admitida caso seja detectado na sentença ou acórdão ponto omisso, obscuro ou contraditório que seja relevante para o deslinde da controvérsia.
Vale ressaltar que a omissão é a decorrente da não apreciação de fundamento que poderia modificar o entendimento do julgador, ou seja, levar a dispositivo em sentido diverso, com a ressalva do artigo 489, § 1º, inciso IV, do CPC.
No caso, resumidamente, a embargante alega omissão no julgado, quanto à avaliação do conceito de receita frente ao disposto art. 195, I, “b” da Constituição. Aponta, ademais, ofensa a dispositivos constitucionais.
Na hipótese em questão, inexiste a omissão/contradição apontada.
Trata-se, na origem, de mandado de segurança em que se pretende o direito de excluir os valores relativos ao PIS e a COFINS das bases de cálculo do próprio PIS e própria COFINS.
Extrai-se do voto condutor que o Excelso Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, firmou entendimento no sentido de que "o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS", conforme RE nº 574.706 (STF, Tribunal Pleno, RE 574706, rel. Min. Carmen Lúcia, DJE 02.10.17). Contudo, esse entendimento diz respeito unicamente sobre a exclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS.
Com efeito, os conceitos de receita e faturamento se formam a partir do exercício das atividades próprias da empresa, sejam elas de venda de mercadorias ou outros bens que constituam seus objetivos sociais, sejam de prestação de serviços.
Note-se que o mecanismo de apuração de receita/faturamento perdura por determinado tempo a partir de um conjunto de operações, não havendo a transferência do encargo tributário ao adquirente da mercadoria ou serviço, mas o contumaz repasse do ônus financeiro da atividade empresarial para o consumidor de fato.
Registro que os ingressos na receita e no faturamento da empresa, ainda que com mero trânsito para posterior saída, não desfiguram os conceitos constitucional e legal que definem a incidência do PIS/COFINS, de modo que a Lei 12973/2014 dispõe que a base de cálculo dessas contribuições - o faturamento total das receitas auferidas pela pessoa jurídica - compreende a receita bruta de que trata o art.12 §5º do Decreto-Lei nº 1598/1977, que inclusive estabelece que serão incluídos “os tributos sobre ela incidentes”.
Nessa ordem de ideias, não assiste razão ao embargante.
Dessa forma, em seu voto, esta Turma Especializada julgou improcedente a pretensão autoral sob o fundamento de que o precedente estabelecido pelo excelso STF no julgamento do RE nº 574.706 não pode ser estendido às demais exações incidentes sobre a receita bruta, uma vez que se trata de tributos distintos. Desse modo, embora se trate de precedente de observância obrigatória quanto à matéria nele analisada (restrita ao ICMS), há que se ressaltar que não existe identidade de situação com a hipótese suscitada nos autos.
Ademais, merece ser ressaltado que o Supremo Tribunal Federal já apreciou controvérsia acerca da suposta inviabilidade da incidência tributária mediante o denominado “cálculo por dentro”, ocasião em que firmou entendimento no sentido de que a referida cobrança não ofende qualquer preceito constitucional, como se observa do seguinte julgado:
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. ICMS. INCLUSÃO DO TRIBUTO EM SUA PRÓPRIA BASE DE CÁLCULO. “CÁLCULO POR DENTRO”. CONSTITUCIONALIDADE. PRECEDENTES.
1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que a sistemática de inclusão do ICMS em sua própria base de cálculo, denominada “cálculo por dentro”, não ofende a Constituição Federal. Precedente: RE 582.461, da relatoria do ministro Gilmar Mendes.
2. Agravo regimental desprovido.
(STF, 2ª Turma, AgR no RE 524.031, Rel. Min. AYRES BRITTO, DJe 10.11.2011).
Logo, não há que se falar em omissão ou violação a princípios constitucionais e infraconstitucionais, como quer fazer crer o embargante. O v. acórdão analisou a questão de forma fundamentada e em conformidade com a legislação e jurisprudência em vigor.
Percebe-se, portanto, que o julgado embargado foi claro e preciso em sua fundamentação. Com efeito, o fato de a questão não ter sido decidida em conformidade com o entendimento que a parte embargante pretende traz, como consequência, a certeza de que pretendem, com os embargos de declaração, inverter o fundamento jurídico da decisão, embora não se admita a renovação da decisão para declarar o que constituiria nova manifestação de mérito em sentido contrário.
Assim, consideram-se prequestionados todos os dispositivos legais mencionados.
No caso, todos os argumentos capazes de influir no julgamento foram apreciados com clareza, como exige o art. 489, § 1º, IV, parte final, do CPC/2015, inexistindo vícios capazes de comprometer a integridade do julgado. Pretende a parte embargante modificar o julgamento, prequestionando a matéria, mas o recurso declaratório exige os requisitos, inexistentes na hipótese, do art. 1.022 do CPC/2015, que assegura o cabimento dos embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para: I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; III - corrigir erro material.
Ademais, para fins de prequestionamento, basta que a questão tenha sido debatida e enfrentada no corpo do acórdão, sendo desnecessária a indicação de dispositivo legal ou constitucional. Nesse sentido, confira-se:
"PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. JUSTIÇA DO TRABALHO. REAJUSTE DE 11,98%. ATO Nº 711 DO TST. RENÚNCIA à PRESCRIÇÃO. PREQUESTIONAMENTO IMPLÍCITO.
1. Esta Corte Superior de Justiça admite o prequestionamento implícito, que viabiliza o conhecimento do recurso especial pela alínea "a" do permissivo constitucional, desde que a matéria federal invocada tenha sido efetivamente debatida na instância ordinária, ainda que sem a indicação expressa dos dispositivos legais tidos por violados, o que ocorreu no caso.
2. O Ato nº 711, de 13/12/2000, da Presidência do TST, que estendeu aos servidores da Justiça do Trabalho o reajuste de 11,98%, com efeitos retroativos desde março de 1994, implica renúncia tácita da prescrição, nos termos do artigo 191 do Código Civil. Precedentes.
3. "A Administração reconheceu, no plano normativo ou abstrato, o direito dos servidores, mas não lhes pagou efetivamente o que era devido em razão desse fato. Continuou, simplesmente, omissa. Em consequência, não pode ser beneficiada pelo transcurso do prazo prescricional pela metade, tal como previsto no art. 9º do Decreto 20.910/1932." (Pet 7.558/MG, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 28/4/2010, DJe 7/6/2010).
4. Agravo regimental a que se nega provimento."
(STJ, Sexta Turma, AgRg no REsp nº 1039206/RO, Relator Ministro OG FERNANDES, publicado em 01/08/2012)
Ainda que assim não fosse, de acordo com o Novo Código de Processo Civil, a simples interposição dos embargos de declaração já é suficiente para prequestionar a matéria, “ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade” (art. 1.025 do NCPC), razão pela qual, a rigor, revela-se desnecessário o enfrentamento de todos os dispositivos legais ventilados pelas partes para fins de acesso aos Tribunais Superiores.
Posto isso, voto por negar provimento aos embargos de declaração.
Documento eletrônico assinado por LUIZ ANTONIO SOARES, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002834730v2 e do código CRC 4f7bf030.
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Signatário (a): LUIZ ANTONIO SOARES
Data e Hora: 12/06/2026, às 15:03:42