Apelação Cível Nº 5000811-66.2025.4.02.5120/RJ
RELATORA: Juíza Federal SANDRA MEIRIM CHALU BARBOSA DE CAMPOS
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta por CHAPÉU DO SOL POSTO DE GASOLINA E LUBRIFICAÇÃO LTDA., POSTO DE GASOLINA CAPINHA DA SERRA LTDA. e POSTO DE GASOLINA GIGANTE DA WASHINGTON LUIZ LTDA. contra a sentença proferida pelo Juízo da 5ª Vara Federal de São João de Meriti/RJ, nos autos do Mandado de Segurança nº 5000811-66.2025.4.02.5120, que denegou a segurança pleiteada.
No mandamus, as impetrantes buscaram o reconhecimento do direito de apurar créditos de PIS e COFINS incidentes sobre o custo de aquisição do Etanol Anidro Combustível (Álcool) adquirido de distribuidores, sustentando que a Lei nº 11.727/2008, ao alterar o art. 5º da Lei nº 9.718/1998, teria afastado a sistemática monofásica e instaurado regime plurifásico, permitindo a tomada de créditos na forma das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003.
Em suas razões recursais (Evento 38), as impetrantes alegam, em síntese, que:
– a saída com alíquota zero não impede a manutenção de créditos, sendo inaplicável entendimento relativo ao regime monofásico, pois, desde as alterações legislativas de 2008 e 2022, a tributação do Álcool Anidro e da Gasolina C passou a ser plurifásica;
– por serem contribuintes do regime não cumulativo, fazem jus aos créditos relativos às aquisições destinadas à revenda, desde que tributadas na entrada, o que afirmam ocorrer após as mudanças legislativas mencionadas;
– a manutenção da vedação aos créditos violaria o princípio da não cumulatividade, a legalidade e a isonomia;
– as recentes alterações introduzidas pela MP nº 1.063/2021 (convertida na Lei nº 14.292/2022) teriam modificado profundamente o regime de tributação do Álcool Anidro e da Gasolina C, inclusive permitindo aos distribuidores a apuração de créditos, o que deveria se estender aos varejistas;
– caso não reconhecido o direito aos créditos pela regra geral (1,65% e 7,6%), requerem o reconhecimento de créditos equivalentes às alíquotas incidentes na etapa anterior ou, ainda, somente sobre a proporção de etanol anidro inserido na gasolina C.
Requerem, assim:
“a) O recebimento do presente recurso de apelação, na forma do art. 1.009 e ss., do CPC;
b) O provimento do presente recurso de apelação, reformando-se a sentença, analisando expressamente os dispositivos destacados na presente petição, para fins de reconhecer o direito das Apelantes em:
i) Descontar os créditos, assegurando o direito à restituição ou compensação administrativa, das Contribuições para o PIS/COFINS, tendo como base de cálculo o custo de aquisição do Etanol Anidro Combustível “Álcool” adquiridos dos Distribuidores, aplicando-se as alíquotas da regra geral (1,65% para o PIS e 7,6% para a COFINS) estabelecidas nas Leis Federais nº 10.637/2002 e 10.833/2003, haja vista que com a edição da Lei Federal modificadora nºs 11.727/2008, a qual inseriu os incisos I e II ao Artigo 5ª da Lei nº 9.718/1998, excluiu as contribuições sobre as vendas desse produto do regime de tributação monofásica, para inaugurar um regime de tributação plurifásica das contribuições para o PIS/COFINS incidentes sobre esses produtos, impondo-se respeito ao regime da não cumulatividade - previsto nas Leis Federais nº 10.637/2002 e 10.833/2003;
ii) Subsidiariamente, não sendo reformada a sentença para conceder a segurança pleiteada no item “i”, o que se admite apenas por amor ao debate, o reconhecimento do direito ao aproveitamento de créditos de PIS/COFINS, assegurando o direito das Apelantes à restituição ou compensação administrativa, atualizados pela SELIC e retroativos aos cinco anos anteriores à propositura da presente demanda, aplicando-se sobre os custos de aquisição dos produtos as mesmas alíquotas incidentes na etapa anterior de aquisição do Etanol Anidro Combustível “Álcool”, quais sejam, 3,75% (três virgula setenta e cinco por cento) para o PIS e 17,25% (dezessete virgula vinte cinco por cento) para a COFINS (ou qualquer outra aplicável);
iii) Confirmar a segurança concedida para reconhecer o direito das Apelantes de apurar créditos das Contribuições para o PIS/COFINS, sobre todas as aquisições tributadas, realizadas desde 1º de dezembro de 2021, sobre os custos de aquisições das Gasolinas “C” e ou “Premium ou Aditivada”, considerando como base de cálculo somente o proporcionais do Etanol Anidro Combustível “Álcool” adicionado, nos termos do regime plurifásico imposto pela MP nº 1.063/2021, convertida na Lei nº 14.292/2022, em que alterou o Art. 5º da Lei nº 9.718/1998 para inserir o § 4-C e § 13-A e em respeito à não cumulatividade instituída pelas Leis nº 10.637/2002 e 11.833/2003, apurando-se referidos créditos pelas alíquotas da regra geral estabelecidas nas Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003 (1,65% para o PIS e 7,6% para a COFINS);
iv) Subsidiariamente, não sendo concedida a segurança pleiteada no item “iii”, o que se admite apenas por amor ao debate, o reconhecimento ao direito de aproveitamento de créditos de PIS/COFINS, atualizados pela SELIC e nas operações de Gasolina “C” em algum dos modelos abaixo (alternativamente):
a) Pelas alíquotas gerais (PIS - 1,65% e COFINS - 7,6%), exclusivamente sobre o percentual de Álcool Anidro misturado na Gasolina (27%);
b) Pelas alíquotas da operação anterior (1,5% para o PIS e para 6,9% para a COFINS), sobre o total da operação de compra de gasolina “C” dos distribuidores; ou
c) Pelas alíquotas da operação anterior (1,5% para o PIS e para 6,9% para a COFINS), exclusivamente sobre a parcela de Álcool Anidro misturado na Gasolina (27%).”
A União (Fazenda Nacional) apresentou contrarrazões (Evento 41), pugnando pelo desprovimento do recurso.
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
Conheço da apelação, porque presentes os pressupostos de admissibilidade.
O cerne da controvérsia cinge-se em definir se as impetrantes, pessoas jurídicas que atuam no comércio varejista de combustíveis para veículos automotores, possuem direito de utilizar os custos de aquisição de combustíveis (Gasolina “C” - mistura da Gasolina “A” com o Álcool Etílico Anidro Combustível - AEAC) em forma de crédito da Contribuição para o Programa de Integração Social – PIS e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – COFINS, bem como se possuem direito à restituição ou compensação administrativa dos valores indevidamente recolhidos sem a observância do creditamento anteriormente descrito.
A questão controvertida dispensa maiores digressões, porquanto o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.894.741/RS (Tema 1093), firmou o entendimento no sentido da impossibilidade da constituição de créditos da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS sobre os componentes do custo de aquisição de bens sujeitos à tributação monofásica, fixando a seguinte tese:
“Tema 1.093 - É vedada a constituição de créditos da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS sobre os componentes do custo de aquisição (art. 13, do Decreto-Lei n. 1.598/77) de bens sujeitos à tributação monofásica (arts. 3º, I, "b" da Lei n. 10.637/2002 e da Lei n. 10.833/2003). O benefício instituído no art. 17, da Lei 11.033/2004, não se restringe somente às empresas que se encontram inseridas no regime específico de tributação denominado REPORTO. O art. 17, da Lei 11.033/2004, diz respeito apenas à manutenção de créditos cuja constituição não foi vedada pela legislação em vigor, portanto não permite a constituição de créditos da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS sobre o custo de aquisição (art. 13, do Decreto-Lei n. 1.598/77) de bens sujeitos à tributação monofásica, já que vedada pelos arts. 3º, I, "b" da Lei n. 10.637/2002 e da Lei n. 10.833/2003. Apesar de não constituir créditos, a incidência monofásica da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS não é incompatível com a técnica do creditamento, visto que se prende aos bens e não à pessoa jurídica que os comercializa que pode adquirir e revender conjuntamente bens sujeitos à não cumulatividade em incidência plurifásica, os quais podem lhe gerar créditos. O art. 17, da Lei 11.033/2004, apenas autoriza que os créditos gerados na aquisição de bens sujeitos à não cumulatividade (incidência plurifásica) não sejam estornados (sejam mantidos) quando as respectivas vendas forem efetuadas com suspensão, isenção, alíquota 0 (zero) ou não incidência da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS, não autorizando a constituição de créditos sobre o custo de aquisição (art. 13, do Decreto-Lei n. 1.598/77) de bens sujeitos à tributação monofásica.”
Eis a íntegra da ementa do referido julgado:
“RECURSO INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DO CPC/2015. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3. RECURSO REPETITIVO. TRIBUTÁRIO. PIS/PASEP E COFINS. TRIBUTAÇÃO MONOFÁSICA. CREDITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE PARA AS SITUAÇÕES DE MONOFASIA. RATIO DECIDENDI DO STF NO TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL N. 844 E NA SÚMULA VINCULANTE N. 58/STF. VIGÊNCIA DOS ARTS. 3º, I, "B", DAS LEIS N. N. 10.637/2002 E 10.833/2003 (COM A REDAÇÃO DADA PELOS ARTS. 4º E 5º, DA LEI N. 11.787/2008) FRENTE AO ART. 17 DA LEI 11.033/2004 COMPROVADA PELOS CRITÉRIOS CRONOLÓGICO, DA ESPECIALIDADE E SISTEMÁTICO. ART. 20, DA LINDB. CONSEQUÊNCIAS PRÁTICAS INDESEJÁVEIS DA CONCESSÃO DO CREDITAMENTO.
1. Há pacífica jurisprudência no âmbito do Supremo Tribunal Federal, sumulada e em sede de repercussão geral, no sentido de que o princípio da não cumulatividade não se aplica a situações em que não existe dupla ou múltipla tributação (v.g. casos de monofasia e substituição tributária), a saber:
Súmula Vinculante n. 58/STF: "Inexiste direito a crédito presumido de IPI relativamente à entrada de insumos isentos, sujeitos à alíquota zero ou não tributáveis, o que não contraria o princípio da não cumulatividade";
Repercussão Geral Tema n. 844: "O princípio da não cumulatividade não assegura direito de crédito presumido de IPI para o contribuinte adquirente de insumos não tributados, isentos ou sujeitos à alíquota zero".
2. O art. 17, da Lei n. 11.033/2004, muito embora seja norma posterior aos arts. 3º, § 2º, II, das Leis ns. 10.637/2002 e 10.833/2003, não autoriza a constituição de créditos de PIS/PASEP e COFINS sobre o custo de aquisição (art. 13, do Decreto-Lei n. 1.598/77) de bens sujeitos à tributação monofásica, contudo permite a manutenção de créditos por outro modo constituídos, ou seja, créditos cuja constituição não restou obstada pelas Leis ns. 10.637/2002 e 10.833/2003.
3. Isto porque a vedação para a constituição de créditos sobre o custo de aquisição de bens sujeitos à tributação monofásica (creditamento), além de ser norma específica contida em outros dispositivos legais - arts. 3º, I, "b" da Lei n. 10.637/2002 e da Lei n. 10.833/2003 (critério da especialidade), foi republicada posteriormente com o advento dos arts. 4º e 5º, da Lei n. 11.787/2008 (critério cronológico) e foi referenciada pelo art. 24, §3º, da Lei n. 11.787/2008 (critério sistemático).
4. Nesse sentido, inúmeros precedentes da Segunda Turma deste Superior Tribunal de Justiça que reconhecem a plena vigência dos arts. 3º, I, "b" da Lei n. 10.637/2002 e da Lei n. 10.833/2003, dada a impossibilidade cronológica de sua revogação pelo art. 17, da Lei n. 11.033/2004, a saber: AgInt no REsp. n. 1.772.957 / PR, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 07.05.2019; AgInt no REsp. n. 1.843.428 / RS, Rel. Min. Assusete Magalhães, julgado em 18.05.2020; AgInt no REsp. n. 1.830.121 / RN, Rel. Min. Assusete Magalhães, julgado em 06.05.2020; AgInt no AREsp. n. 1.522.744 / MT, Rel. Min. Francisco Falcão, julgado em 24.04.2020; REsp. n. 1.806.338 / MG, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 01.10.2019; AgRg no REsp. n. 1.218.198 / RS, Rel. Des. conv. Diva Malerbi, julgado em 10.05.2016; AgRg no AREsp. n. 631.818 / CE, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 10.03.2015.
5. Também a douta Primeira Turma se manifestava no mesmo sentido, antes da mudança de orientação ali promovida pelo AgRg no REsp. n. 1.051.634 / CE, (Primeira Turma, Rel. Min. Sérgio Kukina, Rel. p/acórdão Min. Regina Helena Costa, julgado em 28.03.2017). Para exemplo, os antigos precedentes da Primeira Turma: REsp. n. 1.346.181 / PE, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. p/acórdão Min. Benedito Gonçalves, julgado em 16.06.2014; AgRg no REsp. n. 1.227.544 / PR, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 27.11.2012; AgRg no REsp. n. 1.292.146 / PE, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 03.05.2012.
6. O tema foi definitivamente pacificado com o julgamento dos EAREsp. n. 1.109.354 / SP e dos EREsp. n. 1.768.224 / RS (Primeira Seção, Rel. Min. Gurgel de Faria, julgados em 14.04.2021) estabelecendo-se a negativa de constituição de créditos sobre o custo de aquisição de bens sujeitos à tributação monofásica (negativa de creditamento).
7. Consoante o art. 20, do Decreto-Lei n. 4.657/1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro - LINDB): "[...] não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão". É preciso compreender que o objetivo da tributação monofásica não é desonerar a cadeia, mas concentrar em apenas um elo da cadeia a tributação que seria recolhida de toda ela caso fosse não cumulativa, evitando os pagamentos fracionados (dupla tributação e plurifasia). Tal se dá exclusivamente por motivos de política fiscal.
8. Em todos os casos analisados (cadeia de bebidas, setor farmacêutico, setor de autopeças), a autorização para a constituição de créditos sobre o custo de aquisição de bens sujeitos à tributação monofásica, além de comprometer a arrecadação da cadeia, colocaria a Administração Tributária e o fabricante trabalhando quase que exclusivamente para financiar o revendedor, contrariando o art. 37, caput, da CF/88 - princípio da eficiência da administração pública - e também o objetivo de neutralidade econômica que é o componente principal do princípio da não cumulatividade. Ou seja, é justamente o creditamento que violaria o princípio da não cumulatividade.
9. No contexto atual de pandemia causada pela COVID - 19, nunca é demais lembrar que as contribuições ao PIS/PASEP e COFINS possuem destinação própria para o financiamento da Seguridade Social (arts. 195, I, "b" e 239, da CF/88), atendendo ao princípio da solidariedade, recursos estes que em um momento de crise estariam sendo suprimidos do Sistema Único de Saúde - SUS e do Programa Seguro Desemprego para serem direcionados a uma redistribuição de renda individualizada do fabricante para o revendedor, em detrimento de toda a coletividade. A função social da empresa também se realiza através do pagamento dos tributos devidos, mormente quando vinculados a uma destinação social.
10. Teses propostas para efeito de repetitivo:
10.1. É vedada a constituição de créditos da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS sobre os componentes do custo de aquisição (art. 13, do Decreto-Lei n. 1.598/77) de bens sujeitos à tributação monofásica (arts. 3º, I, "b" da Lei n. 10.637/2002 e da Lei n. 10.833/2003).
10.2. O benefício instituído no art. 17, da Lei 11.033/2004, não se restringe somente às empresas que se encontram inseridas no regime específico de tributação denominado REPORTO.
10.3. O art. 17, da Lei 11.033/2004, diz respeito apenas à manutenção de créditos cuja constituição não foi vedada pela legislação em vigor, portanto não permite a constituição de créditos da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS sobre o custo de aquisição (art. 13, do Decreto-Lei n. 1.598/77) de bens sujeitos à tributação monofásica, já que vedada pelos arts. 3º, I, "b" da Lei n. 10.637/2002 e da Lei n. 10.833/2003.
10.4. Apesar de não constituir créditos, a incidência monofásica da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS não é incompatível com a técnica do creditamento, visto que se prende aos bens e não à pessoa jurídica que os comercializa que pode adquirir e revender conjuntamente bens sujeitos à não cumulatividade em incidência plurifásica, os quais podem lhe gerar créditos.
10.5. O art. 17, da Lei 11.033/2004, apenas autoriza que os créditos gerados na aquisição de bens sujeitos à não cumulatividade (incidência plurifásica) não sejam estornados (sejam mantidos) quando as respectivas vendas forem efetuadas com suspensão, isenção, alíquota 0 (zero) ou não incidência da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS, não autorizando a constituição de créditos sobre o custo de aquisição (art. 13, do Decreto-Lei n. 1.598/77) de bens sujeitos à tributação monofásica.
11. Recurso especial não provido.”
(STJ, REsp n. 1.894.741/RS, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 27/4/2022, DJe de 5/5/2022.)
Sustentam as impetrantes a saída do Álcool Etílico Anidro Combustível da sistemática monofásica a partir da vigência da Lei nº 14.292/2022.
Contudo, diferentemente do que alegam as apelantes, as alterações legislativas realizadas pela Lei nº 14.292/22 na Lei nº 9.718/98 não tornaram a tributação do álcool anidro adicionado plurifásica.
O §13-A, inserido no art. 5º da Lei nº 9.718/98, previu que apenas o distribuidor pode se creditar do álcool anidro adicionado à gasolina, não fazendo referência ao varejista. Confira-se o dispositivo:
“Art. 5º- A Contribuição para o PIS/Pasep e a Cofins incidentes sobre a receita bruta auferida na venda de álcool, inclusive para fins carburantes, serão calculadas com base nas alíquotas, respectivamente, de: (Redação dada pela Lei nº 11.727, de 2008). (Produção de efeitos) (Vide Medida Provisória nº 1.157, de 2023)
(...)
§ 13-A. O distribuidor sujeito ao regime de apuração não cumulativa da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins poderá descontar créditos relativos à aquisição, no mercado interno, de álcool anidro para adição à gasolina. (Incluído pela Lei nº 14.292, de 2022).”
Com efeito, registre-se que as alterações promovidas pela Lei nº 14.292/2022, na Lei nº 9.718/1998, permitiram tão-somente ao distribuidor, na incidência não cumulativa, a apuração de créditos do PIS e da Cofins na aquisição, no mercado interno, de álcool anidro para adição à gasolina, tendo em vista a incidência dessas contribuições na hipótese de venda de gasolina pelo distribuidor, em relação ao percentual de álcool anidro a ela adicionado (art. 5º, §§ 4º-C e 13-A da Lei nº 9.718/1998). Além disso, o álcool anidro é considerado insumo para a produção da gasolina "C" pelo distribuidor.
Quanto ao varejista, o mesmo é tributado à alíquota zero, de sorte a manter a lógica do sistema de incidência monofásica, que, como já afirmado, não fora revogado pela alteração promovida pela Lei 14.292/2022.
Note-se que o art. 17 da Lei nº 11.033/04, que assegurou a manutenção dos créditos existentes de contribuição ao PIS e à COFINS, ainda que a revenda não fosse tributada, não revogou tacitamente os dispositivos da Lei nº 10.637/02 e da Lei nº 10.833/03, que vedam o creditamento dessas contribuições pelos contribuintes varejistas de quaisquer produtos sujeitos à tributação monofásica.
O tema analisado foi objeto, inclusive, de manifestação da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, a qual firmou a compreensão de que o benefício fiscal previsto no art. 17 da Lei nº 11.033/2004, em razão da especialidade, não derrogou a Lei nº 10.637/2002 e a Lei nº 10.833/2003, bem como não desnaturou a estrutura do sistema de créditos estabelecida pelo legislador para a materialização do princípio da não cumulatividade, quanto à COFINS e à contribuição ao PIS, impedindo, dessa forma, que a empresa pudesse aproveitar-se dos créditos de PIS e COFINS, estando sujeita ao regime monofásico tributação.
Confira-se a ementa:
“TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. CONTRIBUIÇÃO AO PIS E COFINS. REVENDA DE MERCADORIAS. REGIME MONOFÁSICO. CREDITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE.
1. Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC (Enunciado n. 3 do Plenário do STJ).
2. No regime monofásico, a carga tributária concentra-se numa única fase, sendo suportada por um único contribuinte, não havendo cumulatividade a se evitar.
3. Na técnica não cumulativa, por sua vez, a carga tributária é diluída em operações sucessivas (plurifasia), sendo suportada por cada elo (contribuinte) da cadeia produtiva, havendo direito a abater o crédito da etapa anterior.
4. "Não há que se falar em ofensa ao princípio da não-cumulatividade quando a tributação se dá de forma monofásica, pois a existência do fenômeno cumulativo pressupõe a sobreposição de incidências tributárias" (STF, RE 762892 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 24/03/2015, DJe-070).
5. A regra geral é a de que o abatimento de crédito não se coaduna com o regime monofásico, só sendo excepcionada quando expressamente prevista pelo legislador, não sendo a hipótese dos autos, nos termos do que estabeleceu o item 8 da Exposição de Motivos da MP n. 66/2002, convertida na Lei n. 10.637/2002, que dispôs, de forma clara, que os contribuintes tributados em regime monofásico estariam excluídos da incidência não cumulativa do PIS/PASEP.
6. O benefício fiscal previsto no art. 17 da Lei n. 11.033/2004, em razão da especialidade, não derrogou a Lei n. 10.637/2002 e a Lei n. 10.833/2003, bem como não desnaturou a estrutura do sistema de créditos estabelecida pelo legislador para a materialização do princípio da não cumulatividade, quanto à COFINS e à contribuição ao PIS.
7. A técnica da monofasia é utilizada para setores econômicos geradores de expressiva arrecadação, por imperativo de praticabilidade tributária, e objetiva o combate à evasão fiscal, sendo certo que interpretação contrária, a permitir direito ao creditamento, neutralizaria toda a arrecadação dos setores mais fortes da economia.
8. Embargos de divergência desprovidos.”
(EDv nos EAREsp 1109354/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/04/2021, DJe 03/05/2021)
E com a conclusão do julgamento dos Recursos Especiais nº 1.894.741/RS e nº 1.895.255/RS, submetidos à sistemática dos recursos repetitivos (Tema n° 1093), sedimenta-se, em definitivo, a negativa de constituição de créditos sobre o custo de aquisição de bens sujeitos à tributação monofásica, na forma do art. 17 da Lei nº 11.033/2004.
Conclui-se, assim, que o caso concreto amolda-se ao que restou decido pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça no mencionado Tema 1.093, vinculado aos Recursos Especiais nº 1.894.741/RS e nº 1.895.255/RS, submetidos à sistemática dos recursos repetitivos, fulminando por completo os argumentos expendidos no recurso, não havendo que se falar em possibilidade de creditamento, como desejam as apelantes.
Com efeito, vale repisar que as alterações legislativas realizadas pela Lei nº 14.292/22 na Lei nº 9.718/98 não tornaram a tributação do álcool anidro adicionado plurifásica. O § 13-A inserido no art. 5º da Lei nº 9.718/98 previu que apenas o distribuidor pode se creditar do álcool anidro adicionado à gasolina, e não o varejista.
Logo, à luz da atual jurisprudência da Corte Superior, de observância obrigatória, nos termos do art. 927, III, do CPC/15, não há que se falar em possibilidade de creditamento, como pretendem as apelantes.
Sobre o tema, confira-se o julgado desta 3ª Turma Especializada:
“TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. APELAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO AO PIS E COFINS. REGIME DA NÃO CUMULATIVIDADE. TRIBUTAÇÃO MONOFÁSICA. REVENDA DE MERCADORIAS. CREDITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. QUESTÃO PACIFICADA NO JULGAMENTO DOS RECURSOS ESPECIAIS Nº 1.894.741/RS E Nº 1.895.255/RS, VINCULADOS AO TEMA REPETITIVO TEMA N. 1.093 (STJ).
1. Trata-se de recurso de apelação interposto por POSTO SÃO CRISTOVÃO LTDA em face de sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Federal Cível de São João de Meriti/RJ, que, em mandado de segurança impetrado com o objetivo de ser reconhecido o direito o direito à manutenção e o aproveitamento dos créditos do PIS e da COFINS acumulados em decorrência da aquisição de produtos adquiridos com alíquota zero, em decorrência do regime monofásico de tributação, tal como expressamente autorizado pelos arts. 17, da Lei n. 11.033/2004, e 16, da Lei n. 11.196/2006, denegou a segurança.
2. A impetrante, ora Apelante, sustenta que, na qualidade de comerciante de veículos e autopeças, sujeitando-se à exigência do PIS/COFINS por meio da técnica de arrecadação de incidência monofásica, nos termos da Lei nº 10.485/02, de modo que entende fazer jus à manutenção e ao aproveitamento dos créditos do PIS e da COFINS acumulados em decorrência da aquisição de produtos adquiridos com alíquota zero, com base nos arts. 17, da Lei n. 11.033/2004 e 16, da Lei n. 11.196/2006.
3. A questão controvertida destes autos dispensa maiores digressões, porquanto o Superior Tribunal de Justiça pacificou, no âmbito do julgamento dos Recursos Especiais nº 1.894.741/RS e nº 1.895.255/RS, vinculados ao tema repetitivo n. 1093, o entendimento no sentido da impossibilidade da constituição de créditos da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS sobre os componentes do custo de aquisição de bens sujeitos à tributação monofásica.
4. Frise-se que ambas as Turmas Especializadas em Direito Tributário desta Corte Regional já possuíam bem sedimentado o entendimento pela impossibilidade de creditamento de PIS e de COFINS na forma do art. 17 da Lei nº 11.033/2004 (REPORTO). Precedentes: TRF2- AC Nº 5017680-83.2019.4.02.5001, Rel. Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM, TERCEIRA TURMA ESPECIALIZADA, julgado em 25/08/2020; AC Nº 5030296-81.2019.4.02.5101, Rel. Desembargador Federal LUIZ ANTONIO SOARES, QUARTA TURMA ESPECIALIZADA, julgado em 16/03/2020.
5. O tema analisado, inclusive, foi objeto de manifestação da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, a qual firmou a compreensão de que o benefício fiscal previsto no art. 17 da Lei n. 11.033/2004, em razão da especialidade, não derrogou a Lei n. 10.637/2002 e a Lei n. 10.833/2003, bem como não desnaturou a estrutura do sistema de créditos estabelecida pelo legislador para a materialização do princípio da não cumulatividade, quanto à COFINS e à contribuição ao PIS, impedindo, desta forma, que a empresa pudesse aproveitar-se dos créditos de PIS e COFINS, estando sujeita ao regime monofásico tributação. Precedente: EDv nos EAREsp 1109354/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/04/2021, DJe 03/05/2021.
6. E com a conclusão do julgamento dos Recursos Especiais nº 1.894.741/RS e nº 1.895.255/RS, submetidos à sistemática dos recursos repetitivos (Tema n° 1093), sedimenta-se, de uma vez por todas, a negativa de constituição de créditos sobre o custo de aquisição de bens sujeitos à tributação monofásica, na forma do art. 17 da Lei 11.033/2004 (Reporto).
7. O caso sob exame se amolda com precisão ao quanto decido pelo egrégio Superior Tribunal de Justiça no mencionado Tema 1.093, fulminando por completo os argumentos aduzidos pela Apelante para viabilizar a tomada de créditos pretendida. Logo, à luz da atual jurisprudência da Corte Superior, de observância obrigatória, nos termos do art. 927, III do CPC/15, não há que se falar possibilidade de creditamento como deseja a Apelante.
8. Apelação desprovida.”
(TRF2- AC nº 5016504-91.2023.4.02.5110/RJ, Rel. Des. Fed. MARCUS ABRAHAM, 3ª Turma Especializada, Sessão Virtual de 02/04/2024 a 08/04/2024)
In casu, uma vez que as impetrantes são pessoas jurídicas que atuam no comércio varejista de combustíveis para veículos automotores, conforme documentação constante do Evento 1, Identidade 2, não estão abrangidas pela legislação em comento, que, repise-se, fez alusão apenas ao distribuidor e não ao comerciante varejista.
Dessa forma, não merece reparos a sentença que denegou a segurança, ante a impossibilidade da constituição de créditos da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS sobre os componentes do custo de aquisição de bens sujeitos à tributação monofásica. Outrossim, as alterações legislativas realizadas pela Lei nº 14.292/22 na Lei nº 9.718/98 não tornaram a tributação do álcool anidro adicionado plurifásica e o § 13-A inserido no art. 5º da Lei nº 9.718/98 previu que apenas o distribuidor pode se creditar do álcool anidro adicionado à gasolina, e não o varejista. Logo, as apelantes, varejistas, não têm direito ao creditamento pleiteado.
Isto posto,
Voto no sentido de conhecer do recurso de apelação e negar-lhe provimento.
Documento eletrônico assinado por SANDRA MEIRIM CHALU BARBOSA DE CAMPOS, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002629751v3 e do código CRC 31ea3345.
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