Apelação Cível Nº 5080596-13.2020.4.02.5101/RJ
RELATORA: Juíza Federal SANDRA MEIRIM CHALU BARBOSA DE CAMPOS
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta por TIM S.A. (incorporadora da TIM CELULAR S.A., que incorporou a TIM NORDESTE S.A., sucessora da TIM NORDESTE TELECOMUNICAÇÕES S.A.) contra a sentença proferida no evento 101, , pelo Juízo da 10ª Vara Federal de Execução Fiscal da Seção Judiciária do Rio de Janeiro, que julgou improcedentes os pedidos veiculados em sede de embargos à execução fiscal. A lide versa sobre a cobrança de débitos relativos à Contribuição ao Fundo de Universalização dos Serviços de Telecomunicações (FUST) e encargos acessórios.
Na inicial (evento 1, ), a embargante alegou, em breve síntese, que a execução fiscal, no montante de R$ 12.475.293,42, decorre de um suposto recolhimento a menor do FUST, originado pela aplicação da Súmula nº 7 da ANATEL. Sustentou que tal súmula determina ilegalmente a inclusão, na base de cálculo da contribuição, de receitas de serviços prestados entre operadoras (cessão onerosa de rede), o que violaria o parágrafo único do artigo 6º da Lei nº 9.998/2000, que veda a incidência sobre transferências feitas entre prestadoras sobre as quais já houve recolhimento pela emitente da conta ao usuário final. Aduziu a nulidade da execução em face da decisão judicial proferida no Mandado de Segurança nº 2006.34.00.002861-6/DF, que teria declarado a inexigibilidade da contribuição nos moldes da referida Súmula 7. Alegou, ainda, a iliquidez e inexigibilidade da CDA, a violação aos princípios da legalidade, da hierarquia das leis, da irretroatividade e da segurança jurídica. Assim, requereu a atribuição de efeito suspensivo aos embargos (artigo 919, § 1º, do CPC), a decretação de nulidade da execução fiscal e o cancelamento integral do crédito tributário ou, eventualmente, a exclusão de penalidades, juros e atualização monetária com base no artigo 100 do Código Tributário Nacional.
Na sentença (evento 101, ), o Juízo de origem consignou, em resumo, que a contribuição para o FUST possui natureza de CIDE (artigo 149 da CRFB/88) e que não há ilegalidade na Súmula 7 da ANATEL, pois esta apenas explicita a interpretação administrativa do parágrafo único do art. 6º da Lei nº 9.998/2000. Fundamentou que os pagamentos por interconexão e EILD não se enquadram no termo "transferência" previsto na lei, integrando o conceito de receita operacional bruta decorrente da prestação de serviços de telecomunicações (artigo 60, § 1º, da Lei nº 9.472/1997). Quanto ao Mandado de Segurança nº 2006.34.00.002861-6/DF, destacou que os autos administrativos demonstram que a ANATEL cumpriu a decisão judicial ao segregar as receitas de interconexão e EILD dos exercícios de 2002 a 2004, procedendo à inscrição em dívida ativa apenas do saldo remanescente não abrangido pela suspensão da exigibilidade. Concluiu pela manutenção da presunção de certeza e liquidez da CDA ante a ausência de provas em contrário pelo contribuinte, julgando improcedentes os pedidos.
Em suas razões recursais (evento 107, ), a Apelante sustenta, em síntese, a nulidade da execução por desrespeito à decisão do Mandado de Segurança nº 2006.34.00.002861-6/DF , reiterando que o título é ilíquido e inexigível (artigos 783, 784, IX, e 803, I, do CPC; artigo 3º da Lei nº 6.830/80; e artigo 204 do CTN). Defende a ilegalidade da Súmula 7 por majorar a base de cálculo do FUST sem amparo legal (artigo 81 da Lei nº 9.472/1997; artigo 6º da Lei nº 9.998/2000), violando os princípios da legalidade (artigo 150, I, da CF; artigo 97, I, do CTN; artigos 37 da CF e 2º da Lei nº 9.784/99) e da hierarquia das leis (artigo 5º, II, e 84, IV, da CF; artigo 99 do CTN). Argumenta que houve violação aos princípios da irretroatividade e da segurança jurídica (artigo 150, III, "a", da CF; artigo 146 do CTN), uma vez que a Súmula 7, editada em 2005, retroagiu para atingir fatos geradores de 2002 a 2004. Subsidiariamente, requer a exclusão de multas e juros (artigo 100, parágrafo único, do CTN). Por fim, aponta incoerência na sentença que indeferiu a prova pericial (artigo 355 do CPC) e, simultaneamente, julgou contra a apelante por suposta falta de provas.
Em contrarrazões (evento 112, ), o Apelado defende, em linhas gerais, que a ANATEL cumpriu integralmente a decisão do Mandado de Segurança nº 2006.34.00.002861-6, tendo realizado a prévia segregação e exclusão das receitas de interconexão e EILD da base de cálculo do tributo ora executado. Argumenta que a TIM S.A. não apresentou provas mínimas, faturas ou documentos contábeis que indicassem a inclusão indevida de tais valores no lançamento remanescente. Sustenta a legalidade da base de cálculo composta pela receita operacional bruta (artigo 6º da Lei nº 9.998/2000), afirmando que interconexão e EILD são serviços de telecomunicações (artigos 60, 146, 155 da Lei nº 9.472/1997; Resoluções nº 410/2005 e 73/1998) e que o termo "transferência" da lei refere-se apenas ao sistema de cofaturamento. Afirma a inexistência de bitributação ou retroatividade ilícita, pois a Súmula 7 apenas aclarou o sentido da lei pré-existente (artigo 146 do CTN), e nega a aplicação do artigo 100 do CTN, alegando que a súmula não se enquadra como norma complementar, mas como interpretação direta da lei. Requer o desprovimento do apelo com base nos artigos 97, VI, e 111 do CTN e artigo 149, § 4º, da CF.
É o relatório.
VOTO
Conheço do recurso, eis que presentes os pressupostos de admissibilidade.
Consoante relatado, trata-se de apelação interposta em face da sentença que julgou improcedentes os pedidos veiculados em sede de embargos à execução fiscal, que busca a desconstituição da cobrança de débitos relativos à Contribuição ao Fundo de Universalização dos Serviços de Telecomunicações (FUST) e encargos acessórios.
A sentença restou assim fundamentada:
"A obrigação tributária vinculada à Contribuição para o Fundo de Universalização dos Serviços de Telecomunicações constitui, segundo doutrina majoritária, tributo da espécie Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico – CIDE, com força no artigo 149 da CRFB/88, instituída pela Lei 9.998/2000 e regulamentada pelo Decreto 3.624/2000.
Observa-se que se trata de intervenção indireta do Estado na economia, à luz do artigo 174 da CRFB/88, pois o Estado age como agente normativo e regulador da atividade econômica, ou seja, a exação funciona como o instrumento de intervenção a provocar determinado comportamento, na medida em que a lei prevê o destino da arrecadação.
Nesse sentido compreende o E. Tribunal Regional Federal da 2ª Região:
(...)
Em consonância, uma das modalidades de arrecadação ao FUST dá-se sobre 1% sobre a receita operacional bruta decorrente da prestação de serviços de telecomunicações nos regimes público e privado, artigo 6º, inciso IV da Lei 9.998/2000:
(...)
Do contexto fático apresentado extrai-se que os presentes Embargos à Execução visam o reconhecimento da ilegitimidade do título que embasou a CDA 2019.T.LIVRO01.FOLHA1499-DF, decorrente do processo administrativo 53500.023390/2007-04, que espelha crédito referente ao FUST com vencimento nos períodos de outubro a dezembro de 2002; agosto a dezembro de 2003 e janeiro a dezembro de 2004.
No mérito, a embargante explicita que devem ser excluídas da base de cálculo do FUST o ICMS, o PIS e a COFINS, e as transferências feitas de uma prestadora de serviços de telecomunicações para outra e sobre as quais já tenha havido o recolhimento por parte da prestadora, que emitiu a conta ao usuário final.
Nessa quadra, convém verificar os autos administrativos colacionado ao evento 1 que denota:
A entidade fiscalizada de início foi a TIM NORDESTE S/A porteriormente incorporada pela ora embargante, tendo constado da fiscalização no item iii: “Apuração da Base de Cálculo do Fust com Base nos Balancetes Mensais” (OUT 7) e o ítem iv. “Subtração, da Base de Cálculo do Fust, dos valores resultantes das incidências do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transportes Interestadual e Intermunicipal e de Comunicações - ICMS, do Programa de Integração Social — PIS, e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins, sobre a mesma base de cálculo, a fim de se obter o Valor Sujeito à Contribuição ao Fust”.
Do relatório da fiscalização constou a seguinte informação:
(...)
Portanto, pelo que se extrai dos autos administrativos a ANATEL deduziu da base de cálculo do FUST os valores do ICMS, com base nos documentos fiscais e contábeis apresentados pelo contribuinte.
Como é cediço a a Lei Geral de Telecomunicações (Lei nº 9.472/97), em seu art. 18, atribui à ANATEL a “gestão do recolhimento da contribuição para o FUST, a fim de assegurar o cumprimento da legislação pertinente” e, em seu art. 19, determina que os contribuintes do FUST mantenham à sua disposição todas as informações necessárias ao exercício da gestão do recolhimento dessa contribuição, pelo prazo mínimo de 5 (cinco) anos.
Quanto à base de cálculo da exação, estabelece o art. 6º, I, da Lei nº 9.998/2000 que este consiste na receita operacional bruta decorrente de prestação de serviços de telecomunicações, que, como já dito, em seu parágrafo único acrescenta:
Parágrafo único. Não haverá a incidência do Fust sobre as transferências feitas de uma prestadora de serviços de telecomunicações para outra e sobre as quais já tenha havido o recolhimento por parte da prestadora que emitiu a conta ao usuário, na forma do disposto no art. 10 desta Lei.
Não há ilegalidade da Súmula 7 da ANATEL, que apenas explicitou interpretação da administração tributária acerca do parágrafo único do art. 6º da Lei nº 9.998/2000, conforme o art. 111 do CTN. O serviço de telecomunicações, conforme o art. 60 da Lei nº 9.472/97 (Lei Geral de Telecomunicações), é o conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicação. Por sua vez, conforme o art. 145 da Lei nº 9.472/97, a implantação e o funcionamento de redes de telecomunicações são destinados ao suporte, ou seja, propiciam a prestação do serviço de telecomunicação.
A interconexão está definida no art. 146, parágrafo único, da citada Lei: “é a ligação entre redes de telecomunicações funcionalmente compatíveis, de modo que os usuários de serviços de uma das redes possam comunicar-se com usuários de serviços de outra ou acessar serviços nela disponíveis”.
A exploração industrial de linha dedicada (EILD) está definida no art. 2º, IV, do Anexo à Resolução ANATEL nº 590, de 15 de maio de 2012, como “modalidade de Exploração industrial em que uma Prestadora de Serviços de Telecomunicações fornece a outra Prestadora de Serviços de Telecomunicações, mediante remuneração preestabelecida.”.
Extrai-se dai que nas duas hipóteses a relação se dá entre as operadoras de serviços de telecomunicação, mediante remuneração pelo uso da rede, após prévio contrato, portanto, os referidos pagamentos não se enquadram no termo “transferência” utilizado no parágrafo único do art. 6º da Lei nº 9.998/2000.
''''''Ademais, a cessão de redes, a fim de possibilitar a transmissão, emissão ou recepção, por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza enquadra-se no conceito legal de Telecomunicação do art. 60, §1º da Lei nº 9.742/1997, integrando, portanto, a base de cálculo da CIDE-FUST. Logo, trata-se de valores que integram o conceito de receita operacional bruta decorrente de prestação de serviço de telecomunicações.
Neste sentido, cabe trazer o julgado no AgInt no REsp 1560967/MG, pela Segunda Turma do STJ, Relatora Min. Assussete Magalhães, DJe 11/02/2020:
(...)
De toda sorte tal discussão não merece maiores delongas isso porque consta do processo administrativo (OUT 10 – evento 1) solicitação à FIGF de elaboração de planilha de separação das receitas de INTERCONEXÃO e EILD (CASO EXISTAM), conforme modelo acordado, nos exercícios de 2002, 2003 e 2004, da empresa TIM CELULAR S/A, CNPJ n.º 04.206.050/0001-80, sucessora da TIM NORDESTE S/A. O que evidencia que não foram incluídas na contribuição do FUST as receitas de interconexão e de uso de recursos integrantes de suas redes, considerando que estavam sendo discutidas judicialmente.
Assim, por tudo que consta dos autos, bem como do processo administrativo e dos documentos fiscais acostados pelo contribuinte não há suporte probatório para alegação de que há valores indevidamente incluídos na base de cálculo do tributo capazes de nulificar o título.
No que respeita a alegação de inexigibilidade da cobrança em razão da decisão judicial nos autos do Mandado de Segurança nº 2006.34.00.002861-6/DF, melhor sorte não assiste ao embargante.
Na realidade nos autos administrativos restou reconhecido que a exigibilidade do FUST estava suspensa em razão da vigência da liminar deferida no Mandado de Segurança, tanto que ali foi determinada a segregação de tais receitas nos exercícios 2002, 2003 e 2004 que estavam sendo discutidas judicialmente (evento 1 OUT 10).
Quanto aos demais valores lançados pela ANATEL que não se referiam à interconexão e ao uso de recursos integrantes de suas redes, restou decidido que, caso não estivessem garantidos por depósito judicial ou por outra decisão do Poder Judiciário, já poderiam ser cobrados pela Administração a partir do trânsito em julgado no processo administrativo, a fim de evitar a decadência.
Dessa maneira restou demonstrado o cumprimento da decisão judicial prolatada no Mandado de Segurança nº 2006.34.00.002861-6/DF no âmbito administrativo, tendo-se procedido à suspensão da exigibilidade da contribuição para o FUST sobre valores pagos a título de interconexão e EILD antes da inscrição em dívida ativa.
Logo, a presente impugnação não se sustenta, tendo em vista que ainda que excluídos os valores com exigibilidade suspensa havia saldo remanescente de FUST a pagar.
Nesse panorama, convém observar do bojo do processo administrativo que este teve tramitação regular, respeitado o contraditório e a ampla defesa.
Com efeito, as planilhas instrutórias dos procedimentos administrativos demonstram que é equivocada a alegação de inclusão, na base de incidência da contribuição, de montantes que o embargante considera indevidos.
Assim, não há nos autos qualquer prova hábil a desconstituir a presunção de certeza e liquidez do título executivo que embasou a Execução Fiscal em apenso ou mesmo a amparar a qualquer alegação de ilegalidade ou nulidade.
Sobre o tema o TRF da 2ª Região assim julgou em caso semelhante:
(...)."
A controvérsia devolvida à apreciação desta Corte cinge-se a verificar se a execução fiscal fundada na CDA nº 2019.T.LIVRO01. FOLHA1499-DF, relativa à contribuição ao FUST dos períodos de setembro a dezembro de 2002, julho a dezembro de 2003 e fevereiro a novembro de 2004, deve ser desconstituída em razão da alegada abrangência integral do título judicial formado no Mandado de Segurança nº 2006.34.00.002861-6, bem como por suposta iliquidez do crédito e indevida incidência de encargos moratórios.
A pretensão recursal, contudo, não merece acolhida.
De início, cumpre assentar que o núcleo do litígio não reside propriamente na discussão abstrata sobre a compatibilidade da Súmula nº 7 da ANATEL com a Lei nº 9.998/2000, mas, sobretudo, na verificação concreta de quais receitas, dentre aquelas consideradas no procedimento fiscal, efetivamente se enquadrariam nas hipóteses de exclusão invocadas pela contribuinte.
Com efeito, ainda que se admita, em tese, a relevância da argumentação desenvolvida pela apelante no sentido de que receitas de interconexão e de exploração industrial de linha dedicada (EILD) não poderiam compor a base de cálculo do FUST em determinadas hipóteses, daí não decorre, automaticamente, a nulidade integral do lançamento ou a inexigibilidade total do crédito exequendo.
Para que tal conclusão fosse juridicamente possível, seria indispensável a demonstração, de modo objetivo, técnico e individualizado, de quais parcelas da base tributável corresponderiam, precisamente, a receitas alcançadas pela exclusão legal e pelo título judicial anteriormente formado.
E foi justamente essa demonstração que não se produziu nos autos.
A execução fiscal se acha aparelhada por certidão de dívida ativa regularmente inscrita, a qual, nos termos da legislação de regência, goza de presunção relativa de legitimidade, liquidez e certeza. Incumbia, pois, à embargante o ônus de infirmar essa presunção por meio de prova robusta e tecnicamente idônea, apta a evidenciar, de forma concreta, a inconsistência da apuração administrativa.
Todavia, a documentação trazida pela própria embargante não se revelou suficiente para tanto.
Os elementos constantes dos autos demonstram que a fiscalização apurou o crédito a partir de rubricas contábeis integrantes da receita operacional da prestadora, notadamente contas relacionadas a transporte de circuitos e ativação de sites, tendo identificado, a partir dos balancetes e registros contábeis dos exercícios referentes aos débitos cobrados na execução fiscal, o montante reputado devido a título de FUST.
A embargante, por sua vez, limitou-se a sustentar, de forma genérica, que dentro dessas rubricas estariam compreendidas receitas de interconexão e EILD, mas sem apresentar documentação analítica suficiente para individualizar, com precisão, a extensão dessas parcelas.
Em outras palavras, os documentos da apelante permitem, quando muito, a identificação das rubricas contábeis amplas em que estaria concentrada a controvérsia, mas não viabilizam a discriminação técnica e quantitativa das receitas efetivamente excluíveis.
Não foram trazidos, de modo satisfatório, razão contábil analítico, memória reconciliada com os balancetes, documentos fiscais individualizados, demonstrativos por operação, nem outros elementos aptos a permitir a segura separação entre receitas tributáveis e receitas juridicamente excluídas da base de cálculo.
Com efeito, a parte a quem incumbia demonstrar o desacerto da apuração administrativa não logrou fornecer suporte técnico-contábil bastante para desconstituir o título executivo.
Não procede, por conseguinte, a alegação de iliquidez da CDA.
A circunstância de a embargante sustentar que determinadas rubricas conteriam receitas excluíveis não torna, por si só, incerto ou ilíquido o título. Ao revés, o que se verifica é que a Administração procedeu à constituição do crédito com base na documentação contábil disponível, ao passo que a executada não produziu prova apta a demonstrar, de maneira concreta e auditável, que parcelas determinadas da base de cálculo deveriam ser excluídas.
Também a invocação do mandado de segurança anteriormente impetrado não conduz à solução pretendida.
O título judicial formado naqueles autos não tem o alcance de fulminar, automaticamente, toda e qualquer cobrança de FUST dirigida à apelante.
O que se impõe extrair do referido decisum é a necessidade de afastar, no caso concreto, eventual exigência incidente sobre receitas efetivamente abrangidas pela vedação reconhecida judicialmente. Todavia, repita-se, a operacionalização dessa exclusão dependia da adequada individualização das receitas correspondentes, ônus do qual a embargante não se desincumbiu.
Os próprios atos praticados na esfera administrativa evidenciam que houve preocupação em compatibilizar a cobrança com o comando judicial, tendo sido reiteradamente buscada a segregação das receitas de interconexão e EILD.
O insucesso dessa providência, contudo, foi expressamente associado, nos autos administrativos, à ausência de discriminação contábil suficiente por parte da prestadora. Nesse contexto, não há como imputar à Fazenda exequente, de forma exclusiva, uma suposta incerteza do crédito, quando o obstáculo à individualização das parcelas controvertidas decorreu, em larga medida, da insuficiência da documentação apresentada pela própria contribuinte.
Quanto aos encargos moratórios, tampouco merece reforma a sentença.
A exclusão ou redução de multa e juros pressuporia, também aqui, base fática segura para delimitar quais parcelas do crédito estariam efetivamente abrangidas pela suspensão judicial e quais permaneceriam exigíveis. Ausente essa individualização, não há suporte técnico que autorize o afastamento genérico dos consectários incidentes sobre o débito regularmente constituído e inscrito.
Em síntese, o fundamento central da sentença permanece íntegro: a embargante não produziu prova fiscal e contábil idônea apta a demonstrar, de forma objetiva e segura, que a CDA exequenda abrangeu, em extensão quantificável, receitas juridicamente excluídas da base de cálculo do FUST. A mera formulação de tese jurídica, desacompanhada da indispensável demonstração técnica de seu impacto concreto sobre o lançamento, não basta para desconstituir a presunção de legitimidade do título executivo.
Nessa perspetiva, a manutenção da improcedência dos embargos é medida que se impõe.
Ante o exposto, voto no sentido de conhecer e negar provimento ao recurso.
Documento eletrônico assinado por SANDRA MEIRIM CHALU BARBOSA DE CAMPOS, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002886746v11 e do código CRC f603a03a.
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