Apelação Cível Nº 5031724-10.2019.4.02.5001/ES
RELATOR: Desembargador Federal REIS FRIEDE
RELATÓRIO
Trata-se de Apelação interposta pela AGÊNCIA MARÍTIMA UNIVERSAL LTDA contra sentença prolatada pelo juízo da 1ª Vara Federal Cível de Vitória, Seção Judiciária do Espírito Santo, que julgou improcedentes os pedidos por ela formulados em face da UNIÃO, por meio dos quais vindicou, em suma, pela declaração de nulidade “do crédito plasmado na CDA nº 72 6 19 008938-37 (Proc. Adm. 12466.722713/2011-09), pelo reconhecimento de prescrição intercorrente, nos termos do art. 1º, § 1º, da Lei nº 9.873/99 e artigo 5º, do decreto-lei 20.910/1932, por ter ficado o processo administrativo correspondente por um lapso de mais 07 (sete) anos sem qualquer impulso ou movimentação da Administração Pública”.
A sentença recorrida (evento 51, SJRJ) foi fundamentada, em síntese, no sentido de que, no caso, não incidiria a prescrição intercorrente administrativa em favor da autora, sendo certo, ademais, que tendo sido por ela descumprida obrigação tributária acessória referente à “prestação de informação sobre operação portuária de atracação e desatracação de embarcação”, “a inobservância do prazo ou forma para o seu cumprimento, por si só, consuma a infração, não havendo como ocorrer o arrependimento eficaz”.
Embargos de Declaração opostos pela autora contra a sentença (evento 58, SJRJ), foram desprovidos (evento 60, SJRJ).
Em razões de apelação (evento 66, SJRJ), a autora, em suma, argumenta que teria ocorrido a prescrição intercorrente no processo administrativo que levou à aplicação da multa em questão, porquanto paralisado o referido feito por período superior a 7 anos; defende a nulidade do processo por falta de razoabilidade, sendo certo que teria havido dificuldade no acesso ao SISCOMEX, também com responsabilidade da Receita Federal; a existência de denúncia espontânea; a adequação à multa de R$ 3.000,00, prevista no art. 107, inciso V (e não na alínea “f” do inciso IV) do Decreto-Lei n.º 37/1966.
Por fim, pugna a apelante pela reforma da sentença, “em razão da ocorrência da prescrição intercorrente no processo administrativo; impossibilidade de acesso ao SISCOMEX – fato alheio à vontade da APELANTE; existência de denúncia espontânea; e correta aplicação da multa”, e “não sendo deferido o pedido acima, seja reformada a sentença para que sejam julgados procedentes os pedidos de anulação da CDA combatida”.
Contrarrazões oferecidas pela UNIÃO (evento 72, SJRJ), por meio das quais, em síntese, afirma a impertinência da prescrição intercorrente, a irrelevância de dolo ou culpa para fins de caracterizar o descumprimento da obrigação tributária acessória, a inaplicabilidade da denúncia espontânea ao caso de obrigação acessória autônoma, e a impertinência da aplicação do inciso V do art. 107 do Decreto-Lei n.º 37/66.
Por fim, a UNIÃO pugna pelo desprovimento do recurso de apelação da autora.
Parecer do Ministério Público Federal, em segunda instância, pelo desprovimento do recurso de apelação (evento 7, TRF).
Acórdão da E. 4ª Turma Especializada deste TRF2 conheceu e negou provimento à apelação (evento 18, TRF). Opostos Embargos de Declaração pela autora (evento 27, TRF), foram eles desprovidos (evento 44, TRF).
Interpostos Recurso Especial (evento 54, TRF) e Recurso Extraordinário pela autora (evento 55, TRF), com contrarrazões oferecidas pela UNIÃO no evento 58, TRF.
Pronunciamento do Desembargador Federal Vice-Presidente, encaminhando os autos ao órgão julgador, nos termos do art. 1.030, inciso II, do CPC, para eventual adequação do v. acórdão ao paradigma indicado (evento 65, TRF).
Acórdão da E. 4ª Turma Especializada, com a seguinte tese de julgamento: “1. A sanção decorrente do descumprimento de dever informacional relativo a operações portuárias, previsto no art. 107, IV, ‘f’, do Decreto-Lei nº 37/66, possui natureza administrativa não tributária. 2. Reconhecida a incompetência material interna da Turma Especializada em Direito Tributário, impõe-se o não exercício do juízo de retratação quanto ao mérito e a remessa dos autos à Turma Especializada em Direito Administrativo competente, observada eventual prevenção.”
É o relatório.
VOTO
Como relatado, trata-se de Apelação Cível interposta pela autora, AGÊNCIA MARÍTIMA UNIVERSAL LTDA, contra sentença que julgou improcedentes seus pedidos, por meio dos quais, requereu, em suma, a declaração de nulidade “do crédito plasmado na CDA nº 72 6 19 008938-37 (Proc. Adm. 12466.722713/2011-09), pelo reconhecimento de prescrição intercorrente, nos termos do art. 1º, § 1º, da Lei nº 9.873/99 e artigo 5º, do decreto-lei 20.910/1932, por ter ficado o processo administrativo correspondente por um lapso de mais 07 (sete) anos sem qualquer impulso ou movimentação da Administração Pública”.
A sentença de improcedência foi fundamentada, em síntese, no sentido de que não incidiria a prescrição intercorrente administrativa em favor da autora, no caso, por se tratar de obrigação tributária acessória, sendo certo, ademais, que, referente à “prestação de informação sobre operação portuária de atracação e desatracação de embarcação”, “a inobservância do prazo ou forma para o seu cumprimento, por si só, consuma a infração, não havendo como ocorrer o arrependimento eficaz”.
Insurge-se a apelante contra a sentença, destacando-se o argumento de que a penalidade aduaneira não tem natureza jurídico-tributária, submetendo-se, assim, ao previsto Lei n.º 9.783/99, notadamente a prescrição intercorrente (art. 1º, § 1º).
Com efeito, a matéria atinente à penalidade de multa tratada nestes autos foi exarada no exercício do Poder de Polícia aduaneira, em decorrência do descumprimento de um dever instrumental, constituindo infração formal de natureza não tributária, na esteira do entendimento consolidado nos autos do REsp n.º 1489879/SC, segundo o qual:
“Trata-se de recurso especial interposto por ELITE MARITIME AGENCIAMENTOS E INCORPORAÇÕES LTDA, com fundamento no art. 105, III, a e c, da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela 2ª TURMA DO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO, assim ementado: TRIBUTÁRIO. ADUANEIRO. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. REVELIA. MULTA. ATRASO NA PRESTAÇÃO DE INFORMAÇÕES. OPERAÇÕES DE EXPORTAÇÃO. VIA MARÍTIMA. PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE.
1. Não há falar em nulidade do processo administrativo pelo fato de o recurso da parte autora, interposto extemporaneamente, não ter sido apreciado pela instância julgadora recursal administrativa. O disposto no art. 35, do Decreto 70.235/72, se aplica aos casos em que o próprio recurso voluntário é considerado perempto, e não quando é decretada a revelia pela ausência ou intempestividade da impugnação.
2. Os arts. 37 e 107, IV, alínea 'e', do Decreto-Lei nº 37/66, normatizam a prestação de informações devida pelo transportador à Secretaria da Receita Federal, na forma e no prazo por ela estabelecidos, bem como a imposição de multa em caso de inobservância aos prazos.
3. Os artigos 37 da IN SRF nº 28/94, com a redação dada pela IN 510/05, vigente à época dos fatos, assim disciplinava o prazo para a prestação de informações: O transportador deverá registrar, no Siscomex, os dados pertinentes ao embarque da mercadoria, com base nos documentos por ele emitidos, no prazo de dois dias, contado da data da realização do embarque. (Redação dada pela IN 510, de 2005) (...) § 2º Na hipótese de embarque marítimo, o transportador terá o prazo de sete dias para o registro no sistema dos dados mencionados no caput deste artigo. De acordo com o Art. 39, da indigitada IN: Entende-se por data de embarque da mercadoria: I – nas exportações por via marítima, a data da cláusula 'shipped on board' ou equivalente, constante do Conhecimento de Carga; (...)
4. A prova dos autos demonstra o extrapolamento dos prazos, razão pela qual ficam mantidas as multas aplicadas à parte autora.
5. Não há falar em desproporcionalidade das multas, tampouco cogitar em relevá-las, em conformidade com as circunstâncias reveladas no feito.
(...)
No que trata da alegada violação do art. 138 do Código Tributário Nacional, é forçoso destacar que a jurisprudência deste superior tribunal de justiça consolidou-se no sentido de que a infração decorrente do descumprimento de obrigação acessória autônoma, que é o caso da prestação de informações a destempo, que não tem qualquer vínculo com o fato gerador do tributo, CONSTITUI INFRAÇÃO FORMAL DE NATUREZA NÃO TRIBUTÁRIA, não sendo alcançada pelo instituto da denúncia espontânea, previsto no art. 138 do CTN.” (g.n.)
Ainda que fosse considerada obrigação de natureza tributária, teria se operado a prescrição intercorrente, eis que o art. 24 da Lei 11.457/07 estabelece o prazo máximo de 360 dias a contar do protocolo da defesa para que seja proferida decisão administrativa. Confira-se:
Art. 24. É obrigatório que seja proferida decisão administrativa no prazo máximo de 360 (trezentos e sessenta) dias a contar do protocolo de petições, defesas ou recursos administrativos do contribuinte.
(...)
Dessa forma, incontestável a consumação da prescrição intercorrente nos processos administrativos em tela, ensejando a procedência do pedido.”
Corroborando o entendimento ora manifestado, o C. Superior Tribunal de Justiça, reafirmando sua jurisprudência, em recente julgado, novamente atribuiu perfil não tributário à infração análoga:
PROCESSUAL CIVIL. ADUANEIRO E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ALEGAÇÃO GENÉRICA DE OFENSA AOS ART. 489, § 1º, IV, E 1.022 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. INCIDÊNCIA, POR ANALOGIA, DA SÚMULA N. 284/STF. arts. 37 do Decreto-Lei n. 37/1966 e 37 da instrução Normativa SRF n. 28/1994. NATUREZA JURÍDICA DO DEVER DE PRESTAR INFORMAÇÕES SOBRE MERCADORIAS EMBARCADAS AO EXTERIOR POR EMPRESAS DE TRANSPORTE INTERNACIONAL. OBRIGAÇÃO QUE NÃO DETÉM ÍNDOLE TRIBUTÁRIA. EXEGESE DO ART. 113, § 2º, DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. APLICABILIDADE DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE AO PROCESSO ADMINISTRATIVO DE APURAÇÃO DA PENALIDADE PREVISTA NO ART. 107, IV, E, DO DECRETO-LEI N. 37/1996. INTELIGÊNCIA DO ART. 1º, § 1º, DA LEI N. 9.873/1999. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, IMPROVIDO. I – Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 9.3.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015. II – Revela-se deficiente a fundamentação quando a arguição de ofensa aos arts. 489, § 1º, IV, e 1.022 do CPC/2015 é genérica, sem demonstração efetiva da suscitada contrariedade, aplicando-se, por analogia, o entendimento da Súmula n. 284 do Supremo Tribunal Federal. III – Não obstante o cumprimento de exigências pelos exportadores e transportadores durante o despacho aduaneiro tenha por finalidade verificar o atendimento às normas relativas ao comércio exterior – detendo, portanto, cariz eminentemente administrativo –, a observância de parte dessas regras facilita, de maneira mediata, a fiscalização do recolhimento dos tributos, razão pela qual o exame do escopo das obrigações fixadas pela legislação consiste em elemento essencial para esquadrinhar sua natureza jurídica. IV – Deflui do § 2º do art. 113 do Código Tributário Nacional que a obrigação acessória decorre da legislação tributária, reservando, desse modo, o caráter fiscal às normas imediatamente instituídas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos e afastando, por conseguinte, a atribuição de semelhante qualificação a regras cuja incidência, apenas a título reflexo, atinjam as finalidades previstas no dispositivo em exame. V – O dever de registrar informações a respeito das mercadorias embarcadas no SISCOMEX, atribuído às empresas de transporte internacional pelos arts. 37 do Decreto-Lei n. 37/1966 e 37 da Instrução Normativa SRF nº 28/1994, não possui perfil tributário, porquanto, a par de posterior ao desembaraço aduaneiro, a confirmação do recolhimento do Imposto de Exportação antecede a autorização de embarque, razão pela qual a penalidade prevista no art. 107, IV, e, do Decreto-Lei n. 37/1966, decorrente de seu descumprimento, não guarda relação imediata com a fiscalização ou a arrecadação de tributos incidentes na operação de exportação, mas, sim, com o controle da saída de bens econômicos do território nacional. VI – As Turmas integrantes da 1ª Seção desta Corte firmaram orientação segundo a qual incide a prescrição intercorrente prevista no art. 1º, § 1º, da Lei n. 9.873/1999 quando paralisado o processo administrativo de apuração de infrações de índole não tributária por mais de 03 (três) anos e ausente a prática de atos de impulsionamento do procedimento punitivo. Precedentes. VII – Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, improvido.
(REsp n. 1.999.532/RJ, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 9/5/2023, DJe de 15/5/2023) (grifos nossos)
No mesmo sentido, foi firmada a tese do tema repetitivo n.º 1.293 do STJ, segundo a qual:
1. Incide a prescrição intercorrente prevista no art. 1º, § 1º, da Lei 9.873/1999 quando paralisado o processo administrativo de apuração de infrações aduaneiras, de natureza não tributária, por mais de 3 anos.
2. A natureza jurídica do crédito correspondente à sanção pela infração à legislação aduaneira é de direito administrativo (não tributário) se a norma infringida visa primordialmente ao controle do trânsito internacional de mercadorias ou à regularidade do serviço aduaneiro, ainda que, reflexamente, possa colaborar para a fiscalização do recolhimento dos tributos incidentes sobre a operação.
3. Não incidirá o art. 1º, § 1º, da Lei 9.873/99 apenas se a obrigação descumprida, conquanto inserida em ambiente aduaneiro, destinava-se direta e imediatamente à arrecadação ou à fiscalização dos tributos incidentes sobre o negócio jurídico realizado.
O auto de infração impugnado teve como enquadramento legal o art. 107, inciso IV, alínea “f”, do Decreto-Lei n.º 37/66, com a redação dada pelo art. 77, da Lei n.º 10.833/2003, em razão de “NÃO PRESTAÇÃO DE INFORMAÇÃO SOBRE CARGA ARMAZENADA OU SOB SUA RESPONSABILIDADE, OU SOBRE OPERAÇÕES QUE EXECUTAR”:
Art. 107. Aplicam-se ainda as seguintes multas:
(...)
IV - de R$ 5.000,00 (cinco mil reais): (...);
f) por deixar de prestar informação sobre carga armazenada, ou sob sua responsabilidade, ou sobre as operações que execute, na forma e no prazo estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal, aplicada ao depositário ou ao operador portuário; (...).
Considerando a natureza administrativa da infração em comento, consoante já expendido, aplica-se à presente hipótese a Lei n.º 9.837/1999.
A alegação da UNIÃO no sentido da inaplicabilidade ao caso da Lei n.º 9.873/99 e do instituto da prescrição administrativa intercorrente não encontra qualquer amparo.
A Lei n.º 9.873/99 trata especificamente da prescrição da pretensão administrativa punitiva no âmbito federal, seja no plano administrativo, seja no plano criminal e por tratar-se de matéria de ordem pública, deve ser declarada não apenas por expresso requerimento das partes interessadas, mas também de ofício, independentemente da fase em que esteja o respectivo processo punitivo, de natureza judicial ou administrativa.
A ocorrência do instituto da prescrição intercorrente no Processo Administrativo exsurge quando ocorre uma paralisação nos atos procedimentais (despachos ou decisão) durante um lapso temporal superior a 03 (três) anos, conforme preconizado no art. 1º, § 1º da Lei n.º 9.873, de 23 de novembro de 1999, que estabelece prazo de prescrição em face da desídia da Administração Pública Federal, direta e indireta, em apurar infração:
Art. 1o Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado.
§ 1o Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso.
§ 2o Quando o fato objeto da ação punitiva da Administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal.(grifos nossos)
No mesmo sentido, veja-se o seguinte julgado:
ADMINISTRATIVO. AÇÃO ANULATÓRIA. MULTA DECORRENTE DE DESCUMPRIMENTO DE PRESTAÇÃO DE INFORMAÇÕES AO SISCOMEX NO PRAZO LEGAL. INSTRUÇÃO NORMATIVA SRF Nº 28/1994. DECRETO-LEI Nº 37/66. PRESCRIÇÃO. 1 - É correta a sentença que aponta a morosidade e a ocorrência de prescrição intercorrente no âmbito de processo administrativo, quando nada afasta o fluxo legalmente assinalado. 2 - Ao contrário do que sustenta a União, a matéria não guarda natureza tributária, pois não tem vínculo com o fato gerador do tributo, e constitui infração formal de natureza não tributária. Incidência da Lei n.º 9.873/99, a qual disciplina a prescrição no procedimento administrativo. 3 - No caso, a apelada apresentou impugnação na esfera administrativa em 22/07/2013, mas somente em 29/01/2019, a Delegacia da Receita Federal apreciou a peça. Evidente a morosidade, restando caracterizada a prescrição, nos moldes do art. 1º, caput, e § 1º, da Lei n.º 9.873/99. A União não apresentou causa suspensiva, impeditiva ou interruptiva apta a obstar o transcurso do prazo prescricional. Remessa necessária e apelação desprovidas.
(TRF2, Apelação/Remessa Necessária nº 5014096-96.2019.4.02.5101, 6ª Turma Especializada, Relator Desembargador Federal GUILHERME COUTO DE CASTRO, Sessão Ordinária de 28/07/2020) (grifos nossos)
Devem ser levadas em conta, ainda, eventuais causas suspensivas ou interruptivas do prazo prescricional, sendo elas, nos termos da Lei n.º 9.837/99:
Art. 2o Interrompe-se a prescrição da ação punitiva: (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009
I – pela notificação ou citação do indiciado ou acusado, inclusive por meio de edital; (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009)
II - por qualquer ato inequívoco, que importe apuração do fato;
III - pela decisão condenatória recorrível.
IV – por qualquer ato inequívoco que importe em manifestação expressa de tentativa de solução conciliatória no âmbito interno da administração pública federal. (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009)
.Art. 2o-A. Interrompe-se o prazo prescricional da ação executória: (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009)
I – pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal; (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009)
II – pelo protesto judicial; (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009)
III – por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor; (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009)
IV – por qualquer ato inequívoco, ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor; (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009)
V – por qualquer ato inequívoco que importe em manifestação expressa de tentativa de solução conciliatória no âmbito interno da administração pública federal. (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009)
Art. 3o Suspende-se a prescrição durante a vigência:
I - dos compromissos de cessação ou de desempenho, respectivamente, previstos nos arts. 53 e 58 da Lei nº 8.884, de 11 de junho de 1994;
A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que incide a prescrição intercorrente quando o procedimento administrativo instaurado para apurar fato passível de punição permanece paralisado por mais de três anos (termos do § 1º do artigo 1º, da Lei n.º 9.873 de 1999), prazo que se interrompe com a prática de ato para impulsionar o feito, tendente a apurar a infração, privilegiando os princípios constitucionais da eficiência, segurança jurídica e duração razoável do processo.
A Lei n.º 9.873/99, ao regular os lapsos temporais, obrigou a Administração a dar regular trâmite ao procedimento administrativo, não podendo restar inerte por tempo superior a três anos, sob pena da perda do poder punitivo consequente dos atos de polícia.
No caso, os elementos acostados revelam a inércia da Administração em prazo superior a três anos nos autos do processo administrativo objeto da demanda (n.º 12466.722713/2011-09): tendo a impugnação ao auto de infração sido oferecida pela autora em 20/10/2011 (evento 1, out 5, fls. 29/32 do pdf, SJRJ), somente foi julgada, pela 17ª Turma da DRJ/SPO - Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em São Paulo (SP) – em 15/05/2019 (evento 1, out 5, fls. 39/47 do pdf, SJRJ), vale dizer, mais de 7 anos depois.
Impõe-se reconhecer, portanto, a consumação da prescrição intercorrente como decorrência da inércia da Administração para julgar a impugnação administrativa em período superior ao prazo de três anos, a contar do seu oferecimento, nos termos da legislação incidente, supratranscrita. Note-se, ademais, que não restou demonstrada nos autos a ocorrência de qualquer das condições previstas nos arts. 2º/3º, da Lei n.º 9.873/1999.
Ante o exposto, voto no sentido de dar provimento à apelação, para julgar procedente o pedido autoral, para declarar a consumação da prescrição administrativa quanto ao crédito constituído nos autos do Proc. Adm. n.º 12466.722713/2011-09. Invertidos os ônus sucumbenciais.
Documento eletrônico assinado por REIS FRIEDE, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002880368v2 e do código CRC a9d205ce.
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