Apelação Cível Nº 5003694-84.2023.4.02.5110/RJ
RELATOR: Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM
RELATÓRIO
Trata-se de agravo interno interposto por COMPANHIA DE CANETAS COMPACTOR com base nos artigos 1.030, § 2º, e 1.021, do CPC, em face de decisão que negou seguimento ao recurso extraordinário, nos termos do artigo 1.030, inciso I, do CPC, aplicando-se ao caso o entendimento firmado no Tema 1.394 do Supremo Tribunal Federal, restando a decisão agravada consignada no seguinte sentido:
Trata-se de recursos especial e extraordinário interpostos pela COMPANHIA DE CANETAS COMPACTOR, em face de acórdão proferido pela 3ª Turma Especializada, que restou assim ementado:
TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. CRÉDITO DE ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS NA DETERMINAÇÃO DOS CRÉDITOS NA ENTRADA DE MERCADORIAS DESTINADAS A REVENDA. IN 1.911/2019. MP Nº 1.159/2023. LEI nº 14.592/2023. LEGALIDADE. NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. INEXISTÊNCIA DE CRÉDITO DE ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS A SER CONTABILIZADO NA ENTRADA DE MERCADORIAS.
1. COMPANHIA DE CANETAS COMPACTOR interpôs apelação em face de sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Federal de São João de Meriti/RJ que resolveu o mérito e denegou a segurança que objetivava o direito de a impetrante incluir o valor do ICMS ao efetuar o creditamento de PIS e COFINS sem as modificações trazidas pela MP nº 1.149/2023.
2. O ICMS incidente na operação de aquisição de bens ou serviços utilizados como insumos não constitui uma despesa da impetrante, mas sim da fornecedora/fabricante, que é contribuinte de direito do tributo e que lhe vende os bens para revenda.
3. O Supremo Tribunal Federal, quando julgou o Tema nº 69, não enfrentou nenhuma alteração ou referenciou a sistemática da não-cumulatividade do PIS e da COFINS, que são regrados pela legislação infraconstitucional.
4. Não há nenhuma ilegalidade ou inconstitucionalidade na IN 1.911/2019, que, ao revogar a IN. 404/2004, ato normativo de igual hierarquia, que previa que o ICMS integrava a base de cálculo dos bens e serviços, tenha passado a dispor em sentido contrário, pois as Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003 jamais previram que o ICMS deveria compor a base de cálculo do PIS e da COFINS nestes casos.
5. Logo, a IN 1.911/2019 e o Parecer Cosit 10/2021 estão em consonância com as leis federais que regem o tema, e não há nenhum conflito com o que foi decidido pelo STF sob o regime da repercussão geral no RE 574.706/PR, que não abordou a forma de apuração de créditos de PIS e COFINS.
6. Os documentos acostados à petição inicial da impetrante não demonstram nenhuma prova de que tenha havido aumento de tributação de forma indevida, verificando-se, em verdade, uma tentativa de obter um duplo benefício fiscal, ao contabilizar como créditos, valores que não integram a base de cálculo do PIS e da COFINS.
7. No mesmo sentido do que já era defendido no Parecer SEI nº 14.483/2021/ME, expedido pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, recentemente foi promulgada a Lei Federal nº 14.592/2023 que acrescentou os incisos XIII e XIV aos arts. 1º, § 3º, das Leis nº 10.647/2002 e 10.833/2003, que passaram a dispor expressamente que as receitas relativas ao valor de ICMS que tenha incidido sobre a operação não integram a base de cálculo para fins de apuração do total de receitas para a contribuição ao PIS e à COFINS, de modo a deixar ainda mais clara a conclusão lógica da não-cumulatividade de que sem débito, não há crédito a ser gerado.
8. Assim, como ICMS não mais incide na base de cálculo do PIS e da COFINS, não há direito líquido e certo da impetrante para que inclua o ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS na determinação dos créditos na entrada de mercadorias destinada a revenda.
9. Apelação desprovida.
Opostos embargos de declaração pela recorrente, foram desprovidos (eventos 70 e 71/TRF-2).
O recurso especial foi inadmitido (evento 88), ao passo que o recurso extraordinário foi admitido (evento 90). A recorrente interpôs agravo contra a decisão de inadmissão do recurso especial (evento 100) e os autos foram remetidos ao Superior Tribunal de Justiça.
Após o processo ter tramitado no STJ, para julgamento do recurso de sua competência, os autos foram remetidos ao STF, que determinou o retorno dos autos a esta Vice-Presidência para aplicação do Tema nº 1394 da repercussão geral (evento 108 - DESP50).
É o relatório. Decido.
De fato, a controvérsia suscitada pela recorrente, qual seja a possibilidade de aproveitar créditos de PIS e COFINS referentes aos valores de ICMS incidente nas operações de aquisição, foi objeto de exame pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 1394, em que, ao fim, entendeu-se pela ausência de repercussão geral:
É infraconstitucional a controvérsia sobre a utilização do ICMS incidente sobre operações de aquisição para apuração de crédito de PIS/COFINS.
Incide, portanto, a tese fixada no Tema 1394 pelo Supremo Tribunal Federal à presente hipótese, razão pela qual há de ser negado seguimento ao recurso extraordinário interposto em razão da ausência de repercussão geral.
Ante o exposto, em atendimento à determinação do Supremo Tribunal Federal, reconsidero a decisão proferida no evento 90 e NEGO SEGUIMENTO ao recurso extraordinário, aplicando-se a tese firmada no Tema 1394 do Supremo Tribunal Federal, nos termos do artigo 1.030, inciso I, alínea 'a', do Código de Processo Civil.
Em suas razões recursais, a recorrente defende, em síntese, que a decisão deve ser reformada para que se aguarde o julgamento do Tema 1.364/STJ.
Contrarrazões no evento 124.
É o relatório.
VOTO
Conheço do recurso, eis que presentes os pressupostos de admissibilidade.
Contudo, a irresignação da agravante não merece prosperar.
Embora, de fato, a controvérsia dos autos se identifique com a questão debatida no Tema 1.364/STJ, não há como determinar o sobrestamento do feito quando já precluso o debate, sob o manto da coisa julgada.
Compulsando os autos, observa-se que, enquanto o recurso especial da agravante tramitava no Superior Tribunal de Justiça, o Tema 1.364/STJ foi afetado ao rito dos recursos repetitivos, em acórdão publicado em 24/06/2025.
À época o agravo interno interposto pela agravante nos autos do AREsp nº 2.730.391/RJ ainda não havia sido julgado, de modo que a agravante teve a oportunidade de noticiar o fato superveniente ao órgão julgador no Superior Tribunal de Justiça, para que analisasse eventual necessidade de aguardar o julgamento do Tema 1.364/STJ.
Não tendo sido adotada tal providência, o agravo interno foi julgado e, não havendo impugnação das partes, transitou em julgado.
Em decorrência disso, a única controvérsia remanescente nos autos envolve a aplicabilidade do Tema 1.394/STF, que não pode ser afastada pela pendência de julgamento do Tema 1.364/STJ.
Por esse motivo, o presente caso possui diferença relevante para o Processo nº 5006837-02.2023.4.02.5104, apontado pela agravante, no qual não houve qualquer preclusão.
Em suma, ainda que a agravante discuta matéria objeto do Tema 1.364/STJ, não é possível, no atual momento processual, suspender o processo, sendo de rigor a aplicação do Tema 1.394/STF para negar seguimento ao recurso extraordinário, como feito na decisão agravada.
Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao agravo interno.
Documento eletrônico assinado por MARCUS ABRAHAM, Vice-Presidente, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002772864v6 e do código CRC 2303ca6c.
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