Apelação Cível Nº 0013407-83.2018.4.02.5001/ES
RELATORA: Juíza Federal HELENA ELIAS PINTO
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta pela UNIÃO FEDERAL contra a sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Federal de Execução Fiscal de Vitória (), mantida em embargos de declaração (), que julgou procedentes os embargos à execução fiscal para desconstituir a presunção de dissolução irregular e excluir a sócia D. L. P. D. M. do polo passivo da execução fiscal n.º 0010394-33.2005.4.02.5001.
Em suas razões recursais (), o apelante requereu o provimento do recurso para reformar integralmente a sentença recorrida, mantendo o reconhecimento da dissolução irregular e a permanência da embargante no polo passivo da execução. Em seus argumentos, sustentou que a citação positiva da empresa no ano de 2006 não afasta a configuração de dissolução irregular posterior, comprovada por certidões de oficiais de justiça expedidas em 25/10/2007 e 02/08/2018, as quais atestaram que a executada não mais funcionava em seu domicílio fiscal, encontrando-se o imóvel fechado e sem qualquer movimentação. Aduziu que tal cenário atrai a presunção estabelecida na Súmula 435 do STJ e autoriza o redirecionamento com base no art. 135 do CTN, sendo a inatividade confirmada pelo cancelamento do registro na Junta Comercial do Estado do Espírito Santo nos termos do art. 60 da Lei n.º 8.934/94 e pela inaptidão cadastral perante a Receita Federal.
Asseverou que a responsabilidade da apelada também decorreu da prática de conduta tipificada como crime de apropriação indébita previdenciária, conforme os arts. 168 e 168-A do Código Penal, art. 2º da Lei n.º 8.137/90 e art. 11 da Lei n.º 4.357/64. Sustentou que a fiscalização detalhada no processo administrativo fiscal n.º 11557.002921/2009-83 identificou a retenção de contribuições descontadas de empregados sem o repasse ao fisco entre agosto de 2003 e fevereiro de 2005, período em que a apelada exercia funções de administração. Argumentou que essa infração legal afasta a aplicação da Súmula 430 do STJ por não se tratar de mero inadimplemento, mas de violação direta à lei apta a ensejar a responsabilidade pessoal dos sócios-gerentes.
Intimada, a parte recorrida não apresentou contrarrazões.
O Ministério Público Federal manifestou-se no sentido da ausência de interesse público a justificar sua intervenção no processo ().
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
Inicialmente, conheço da apelação, uma vez preenchidos os pressupostos e requisitos de admissibilidade.
A controvérsia recursal cinge-se à legalidade da manutenção de D. L. P. D. M. no polo passivo da execução fiscal, analisando se a citação positiva da empresa em 2006 impediu o reconhecimento de dissolução irregular posterior, bem como se a retenção de contribuições previdenciárias não repassadas configurou infração à lei apta a atrair a responsabilidade pessoal prevista no artigo 135 do Código Tributário Nacional.
Compulsando os autos da execução fiscal, verifica-se que a apelada já figurava como corresponsável na Certidão de Dívida Ativa que aparelha a execução fiscal (). Conforme jurisprudência pacífica, quando o nome do sócio consta no título, cabe a ele, em embargos à execução, ilidir a presunção relativa de certeza e liquidez da CDA e demonstrar a inexistência das hipóteses previstas no art. 135 do CTN (art. 3º da LEF e art. 204 do CTN). Caberia à apelada o ônus de provar a inexistência de gestão ou de atos infracionais, tarefa da qual não se desincumbiu, tendo inclusive permanecido inerte na fase de especificação de provas ( e ).
A sentença recorrida equivocou-se ao considerar uma citação da empresa datada de 2006 como prova de funcionamento regular posterior. A Fazenda Nacional apresentou elementos supervenientes suficientes: certidão de Oficial de Justiça de 25/10/2007, nos autos da execução fiscal nº 0000107-11.2005.4.02.5001, informando que a empresa paralisou atividades há cerca de 10 meses () e auto de penhora e avaliação apresentado nos autos da execução nº 0010394-33.2005.4.02.5001, de 02/08/2018, atestando que o imóvel da sede se encontrava fechado (). A citação positiva anterior não impede a configuração posterior da dissolução irregular, pois a presunção da Súmula 435 do STJ se forma quando a empresa deixa de funcionar no domicílio fiscal sem comunicação aos órgãos competentes.
Tais fatos, aliados à indicação de que a apelada exercia a administração da pessoa jurídica executada no período relevante e à ausência de prova em sentido contrário, atraem a incidência da Súmula 435 do STJ e reforçam a responsabilidade da apelada pelos débitos tributários.
No caso, não é necessário examinar a alegação de que a responsabilização da embargante também decorreria da retenção de contribuições previdenciárias descontadas de empregados e não repassadas ao Fisco. A solução da controvérsia decorre da presunção de legitimidade da CDA, na qual a apelada já figura como corresponsável, bem como da dissolução irregular da pessoa jurídica executada, comprovada por elementos posteriores à citação positiva realizada em 2006.
A certidão de Oficial de Justiça de 25/10/2007, expedida nos autos da execução fiscal nº 0000107-11.2005.4.02.5001, informa que a empresa não mais funcionava no endereço indicado, encontrando-se o imóvel fechado e sem movimentação. O auto de penhora e avaliação lavrado em 2018, por sua vez, também registrou que o imóvel da sede se encontrava fechado. Esses elementos são suficientes para afastar a premissa adotada na sentença, segundo a qual a citação positiva de 2006 impediria o reconhecimento da dissolução irregular posterior.
Assim, considerando que a apelada já constava da CDA como corresponsável, que não se desincumbiu do ônus de demonstrar a inexistência de poderes de administração ou de ato apto a afastar sua responsabilidade, e que restou configurada a dissolução irregular da sociedade empresária, deve ser reformada a sentença para julgar improcedentes os embargos à execução fiscal.
Reforça o provimento deste recurso o fato de que esta Egrégia 4ª Turma Especializada, ao analisar a Apelação nº 0013408-68.2018.4.02.5001/ES relativa à mesma execução, já reconheceu a dissolução irregular da ARTGRAF e manteve outro sócio no polo passivo (). Manter a exclusão da apelada neste processo geraria tratamento jurídico discrepante sobre os mesmos fatos e devedores.
Assim, deve ser dado provimento à apelação da União para reconhecer a validade da manutenção de D. L. P. D. M. no polo passivo da Execução Fiscal nº 0010394-33.2005.4.02.5001, ante a presunção de legitimidade da CDA e a caracterização da responsabilidade pelos débitos fiscais da empresa executada, julgando-se improcedentes os pedidos formulados nos Embargos à Execução Fiscal.
Quanto aos honorários advocatícios, inverto o ônus da sucumbência, condenando a embargante ao pagamento de honorários advocatícios em favor da parte embargada, calculados sobre o valor atualizado da causa, nos percentuais mínimos previstos no art. 85, § 3º, do CPC, observada, se for o caso, a sistemática do § 5º do mesmo artigo.
Ante o exposto, VOTO no sentido de DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, para reformar a sentença, julgar improcedentes os embargos à execução fiscal e restabelecer a inclusão de D. L. P. D. M. no polo passivo da Execução Fiscal nº 0010394-33.2005.4.02.5001, nos termos da fundamentação supra.
Documento eletrônico assinado por HELENA ELIAS PINTO, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002849794v13 e do código CRC c0c0dcda.
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