Agravo de Instrumento Nº 5004019-58.2026.4.02.0000/RJ
RELATORA: Desembargadora Federal CARMEN SILVIA LIMA DE ARRUDA
RELATÓRIO
1. Trata-se de Agravo de Instrumento interposto pela BRAX PRODUÇÃO E PUBLICIDADE LTDA em face da r. sentença proferida pelo Juízo da 34ª Vara Federal do Rio de Janeiro/RJ, nos autos de Mandado de Segurança, que indeferiu o pedido de medida liminar, objetivando o não recolhimento da Contribuição ao PIS e da COFINS com a inclusão dos valores correspondentes ao ISS e, consequentemente, a suspensão da exigibilidade do crédito tributário correspondente, nos termos do artigo 151, IV, do CTN.
2. Na r. decisão agravada, concluiu-se: (i) não está configurada a urgência necessária à concessão da liminar sem a observância do contraditório e da ampla defesa, sobretudo por se tratar do rito célere do Mandado de Segurança; (ii) em matéria tributária, o periculum in mora encontra-se evidente quando o contribuinte demonstra que não possui condições de arcar, até o provimento final, com o tributo contra o qual se insurge, ou que o seu recolhimento constitui óbice ao desempenho da atividade empresarial, o que não restou configurado nos autos; (iii) a alegada perda financeira decorrente do pagamento da exação não é apta a demonstrar o perigo da demora, já que ao final poderá ser revertida, com a repetição do indébito ou compensação tributária; e (iv) a questão encontra-se pendente de julgamento, no Recurso Extraordinário nº 592.616/RS (Tema 118/STF) ().
3. Em suas razões recursais, a agravante alega que: (i) qualquer cobrança de tributo em valor superior ao efetivamente devido traz prejuízo para a atividade desenvolvida pelo contribuinte; (ii) o montante que vem sendo dispendido de forma indevida com as contribuições poderia servir para expandir a atividade empresarial, para gerar novos empregos e para gerar investimentos; (iii) o não recolhimento do tributo pode acarretar atos de constrição por parte da União e impedir que a agravante obtenha certidão de regularidade fiscal; e (iv) estão presentes os requisitos necessários à concessão do pleito antecipatório ().
4. Decisão deferindo o requerimento de antecipação dos efeitos da tutela recursal ().
5. A agravada apresentou contrarrazões, prestigiando a r. decisão recorrida ().
6. O Ministério Público Federal manifestou-se pelo desprovimento do recurso ().
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
1. Presentes os pressupostos de admissibilidade do Agravo de Instrumento, que merece ser provido pelos fundamentos expostos a seguir.
2. Conforme relatado, trata-se de Agravo de Instrumento em face de r. decisão que indeferiu o pedido de medida liminar, objetivando o não recolhimento da Contribuição ao PIS e da COFINS com a inclusão dos valores correspondentes ao ISS e, consequentemente, a suspensão da exigibilidade do crédito tributário correspondente, nos termos do artigo 151, IV, do CTN.
3. A matéria controvertida neste recurso limita-se à existência, ou não, do direito de a impetrante de excluir os valores relativos ao ISS das bases de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS.
4. ISS sobre a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS
A questão foi submetida à apreciação do Egrégio Supremo Tribunal Federal, por meio do RE nº 592.616, com repercussão geral reconhecida em acórdão publicado em 24/10/2008 (Tema 118), no qual se discute a incidência do ISS nas bases de cálculo da Contribuição para o PIS e da COFINS.
Conquanto pendente de julgamento o Tema 118, não havendo determinação expressa de sobrestamento dos feitos análogos pelo Ministro Relator, inexiste óbice à apreciação do mérito recursal por este Tribunal.
Assim, passando ao mérito da questão, esta Colenda Quarta Turma Especializada firmou entendimento no sentido de que não há óbice à adoção do mesmo raciocínio aquele desenvolvido para a questão do ICMS nas bases de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS, afeta à repercussão geral no RE nº 574.706 (Tema nº 69), tendo em vista que o ISS é tributo municipal também destacado na nota fiscal relativa aos serviços prestados e repassado ao Fisco posteriormente.
Nesse sentido, destaca-se:
“TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCLUSÃO DO ISS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. POSSIBILIDADE. FUNDAMENTOS IDÊNTICOS AOS UTILIZADOS NO RE Nº 574.706/PR SUBMETIDO À SISTEMÁTICA DE REGIME DE REPERCUSSÃO GERAL.
1. O presente caso envolve questão relacionada à exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS.
2. O Pleno do Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do RE nº 574.706/PR com repercussão geral reconhecida, firmou a orientação de que o ICMS não integra a base de cálculo da contribuição para o PIS e para a COFINS. A tese de repercussão geral fixada foi a de que o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS (tema nº 69 do STF).
3. Na sessão de julgamento de 13-05-2021, ao analisar os embargos de declaração opostos pela União, o Supremo Tribunal Federal assentou o entendimento segundo o qual o ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS não é o ICMS "pago" ou "recolhido", mas sim o ICMS destacado na nota fiscal. Foram modulados os efeitos do julgado a 15/03/2017, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento.
4. A despeito de não ter sido objeto de pronunciamento do STF no julgamento paradigma acima referido, os fundamentos para a exclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS são idênticos aos utilizados em relação ao ICMS.
5. O ISS é imposto indireto no qual o ônus financeiro é transferido para o consumidor final, tornando-se este o contribuinte de fato da exação. Assim, o sujeito passivo do tributo - aquele que realiza a prestação de serviços - apenas tem o dever de recolher os valores atinentes ao ISS e repassá-los ao seu efetivo sujeito ativo, qual seja, o Município ou o Distrito Federal, mostrando-se, incontestavelmente, despido da natureza jurídica de receita para o sujeito passivo. Portanto, o ISS deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS.
6. Apesar de o STF, no RE nº 592.616, ter reconhecido a existência de repercussão geral quanto ao tema (inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS), não houve determinação de suspensão do curso dos processos que versem sobre tal matéria, inexistindo, portanto, impedimento para que esta Turma a aprecie.
7. Agravo de instrumento provido.”
(TRF 2ª Região, Agravo de Instrumento 5013807-72.2021.4.02.0000, Rel. Desembargador Federal Luiz Antonio Soares, julgado em 08/03/2022, publicado em 17/03/2022 – g.n.).
Nesse sentido, o ISS não deve compor as bases de cálculo da Contribuição ao PIS e à COFINS, por não representar receita própria da pessoa jurídica, mas sim de terceiros, no caso o ente municipal, razão pela qual o mesmo raciocínio desenvolvido para o ICMS é aplicável ao tributo municipal.
5. O perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo também se encontra presente, ante a exigência, por parte do Fisco, da inclusão do ISS na base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS. Eventual resistência da agravante a incluir o ISS na base de cálculo das referidas contribuições invariavelmente ocasionará autuação e a consequente inscrição em dívida ativa, seguida de atos expropriatórios.
6. Conclui-se, portanto, que estão presentes o fumus boni iuris e o periculum in mora, razão pela qual a r. decisão merece ser reformada pelos fundamentos aqui expostos, em observância à lei e à jurisprudência.
Ante o exposto, voto no sentido de DAR PROVIMENTO ao Agravo de Instrumento, para autorizar o não recolhimento da Contribuição ao PIS e da COFINS com a inclusão dos valores correspondentes ao ISS e, consequentemente, suspender a exigibilidade do crédito tributário correspondente, nos termos do artigo 151, IV, do CTN.
Documento eletrônico assinado por CARMEN SILVIA LIMA DE ARRUDA, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002857230v4 e do código CRC d7d491c5.
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Data e Hora: 18/06/2026, às 21:30:11