Agravo de Instrumento Nº 5002383-57.2026.4.02.0000/RJ

RELATÓRIO

BE SMART CAPITAL LTDA agrava, com pedido de tutela recursal, da decisão proferida pelo juízo da 14ª Vara Federal do Rio de Janeiro, nos autos do mandado de segurança n.º 5138347-79.2025.4.02.5101, que indeferiu o pedido liminar formulado pela agravante.

Narra a recorrente que impetrou mandado de segurança "com o objetivo de afastar a indevida inclusão do ISS na base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS, diante de manifesta inconstitucionalidade material, bem como de violação à regra-matriz de incidência tributária dessas contribuições, assegurando, por conseguinte, o direito líquido e certo à apuração e recolhimento das referidas exações sem a inclusão do ISS".

Relata que, "para a r. decisão, embora a exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS seja tema pacificado na jurisprudência, não haveria a urgência para conceder a liminar, sobretudo porque “a autora já estaria pagando as Contribuições com a inclusão do ISS há tempo”". 

Defende que, "tendo jurisprudência pacífica em sentido convergente à pretensão das Agravantes e considerando o justo receio de modulações prejudiciais no sentido acima, sobretudo com o paradigma do tema concluso para pauta e já tendo sido pautado anteriormente (Tema 118 – RE 592616), é suficiente o risco de modulação prejudicial à Agravante caso não concedida a medida, o que reforça a necessidade de provimento deste".

Argumenta que, "ao indeferir a medida liminar por suposta ausência de urgência, ainda que se trate, de fato, de tutela de evidência, que prescinde dessa demonstração — a r. decisão agravada contraria o entendimento consolidado do STF e o próprio reconhecimento técnico da Fazenda Nacional, além de perpetuar exigência fiscal manifestamente inconstitucional, não sendo razoável forçar a autora o pagamento do algo ilegal".

Tutela recursal indeferida no evento 5.

Contrarrazões no evento 12.

O MPF opinou pelo desprovimento do recurso (evento 18).

É o relatório.

Documento eletrônico assinado por RODOLFO KRONEMBERG HARTMANN, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002807874v6 e do código CRC 6390dd85.

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Data e Hora: 05/05/2026, às 21:28:44

Agravo de Instrumento Nº 5002383-57.2026.4.02.0000/RJ

VOTO

Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do agravo de instrumento.

BE SMART CAPITAL LTDA impetrou o mandado de segurança nº 5138347-79.2025.4.02.5101, objetivando, em caráter liminar, afastar o recolhimento do PIS e da COFINS computando-se em suas bases de cálculo o valor do ISSQN, a fim de suspender a exigibilidade do respectivo crédito tributário.

O pedido liminar foi indeferido (evento 11), em decisão contra a qual foi interposto o presente recurso, concluindo o juízo de origem pela inexistência de elementos necessários à concessão da liminar.

Passo à análise do recurso.

O Plenário do Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência de repercussão geral da questão constitucional suscitada no Recurso Extraordinário nº 592.616, que trata especificamente sobre a matéria - incidência do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS (Tema 118), mas não houve determinação, pelo Relator, de suspensão dos feitos que tratem do tema.

Atualmente, a questão discutida no RE 592.616 se encontra pendente de julgamento. A tese decidida parcialmente na sessão virtual do Tribunal Pleno, de 14.08.2020 está assim redigida:

Após o voto do Ministro Celso de Mello (Relator), que conhecia parcialmente do recurso extraordinário e, nessa extensão, dava-lhe provimento unicamente para excluir da base de cálculo das contribuições referentes ao PIS e à COFINS o valor arrecadado a título de imposto sobre serviços de qualquer natureza (ISS), deixando de conhecer, no entanto, por traduzir matéria infraconstitucional, o pleito concernente à pretendida compensação tributária, aplicando à verba honorária a Súmula 512/STF, reafirmada pelo art. 25 da Lei nº 12.016/2009, e fixava a seguinte tese (tema 118 da repercussão geral): "O valor correspondente ao ISS não integra a base de cálculo das contribuições sociais referentes ao PIS e à COFINS, pelo fato de o ISS qualificar-se como simples ingresso financeiro que meramente transita, sem qualquer caráter de definitividade, pelo patrimônio e pela contabilidade do contribuinte, sob pena de transgressão ao art. 195, I, ‘b’, da Constituição da República (na redação dada pela EC nº 20/98)", pediu vista dos autos o Ministro Dias Toffoli (Presidente). [...] Plenário, Sessão Virtual de 14.8.2020 a 21.8.2020. 

Como se vê, conquanto não haja pronunciamento definitivo do colegiado, o voto do relator se coaduna com a decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706-PR, que, por maioria, e nos termos do voto da Relatora, Ministra Cármen Lúcia, apreciando o Tema 69 em regime de repercussão geral, deu provimento ao recurso, fixando a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS."

Em um raciocínio analógico, infere-se que, pela mesma razão que se exclui o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, o valor arrecadado a título de ISS, por ser distinto de faturamento ou receita, caracterizando-se como valor transitório, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições, que são destinadas ao financiamento da seguridade social.

O acórdão, lavrado pela Ministra Carmem Lucia, foi assim ementado:

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO.

1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS.

2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS.

3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.”

(Plenário, Relatora Ministra Carmem Lúcia, DJe 02.10.2017)

Entendeu-se, em síntese, que o ICMS não tem natureza de faturamento (e nem mesmo de receita), mas de simples ingresso de caixa, não podendo, em razão disso, compor a base de cálculo quer do PIS, quer da COFINS. No ponto, transcrevo o seguinte trecho do voto da Relatora: 

“9. Toda essa digressão sobre a forma de apuração do ICMS devido pelo contribuinte demonstra que o regime da não cumulatividade impõe concluir, embora se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, todo ele, não se inclui na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal, pelo que não pode ele compor a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS."

Em sede de embargos de declaração, julgados em 13.05.2017, a Corte Suprema modulou os efeitos do julgado, de modo a estabelecer que a declaração de inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS somente produziria efeitos jurídicos a partir de 15.03.2017, data em que proferida a decisão, ressalvadas as ações judiciais ajuizadas até aquela data. 

Pois bem. Embora a decisão do Supremo Tribunal Federal acerca do ICMS não tenha abordado a questão do ISS, que se encontra pendente de julgamento nos autos do RE nº 592.696, cujo julgamento, após reconhecida a repercussão geral, foi iniciado em 14.08.2020, o raciocínio jurídico ali empregado deve ser analogicamente aplicado ao ISS, pois idêntica a ratio decidendi. Ora, o ISS, tal como o ICMS, também constitui simples ingresso financeiro que meramente transita, sem qualquer caráter de definitividade, pelo patrimônio e pela contabilidade do contribuinte. Nesse sentido, foi o voto do então Ministro Celso de Mello, nos autos do RE nº 592.696, disponível para consulta no sítio do Supremo Tribunal Federal, conforme se infere dos trechos abaixo transcritos:

“(...) quero destacar, uma vez mais, que o valor arrecadado a título de ISS, por não se incorporar, definitivamente, ao patrimônio do contribuinte, não integra a base de cálculo das contribuições sociais referentes ao PIS e à COFINS, notadamente porque a parcela correspondente ao recolhimento do ISS não se reveste nem tem a natureza de receita ou de faturamento, qualificando-se, ao contrário, como simples ingresso financeiro que meramente transita pelo patrimônio e pela contabilidade do contribuinte.

Em consequência, impõe-se a exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, que constituem contribuições destinadas ao financiamento da seguridade social, enfatizando-se que o entendimento do Plenário do Supremo Tribunal Federal – firmado em sede de repercussão geral a propósito do ICMS (RE 574.706/PR, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Tema 69/STF) – revela-se inteiramente aplicável ao ISS em razão dos mesmos fundamentos que deram suporte àquele julgado.”

Muito embora o julgamento do tema ainda não tenha sido finalizado, esta Corte Regional já vem aplicando, por analogia, o entendimento firmado no RE nº 574.706-PR; veja-se:  

"PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. ICMS. EXCLUSÃO. STF. REPERCUSSÃO GERAL. CONSOLIDAÇÃO DE ENTENDIMENTO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. POSSIBILIDADE. ISS. APLICAÇÃO POR ANALOGIA. EXCLUSÃO. 1. A decisão impugnada não está em consonância com a decisão do Supremo Tribunal Federal no RE nº 574.706/PR, com repercussão geral reconhecida que, consolidando entendimento, assentou que o ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 2. O julgamento dos embargos de declaração pode servir para amoldar o julgado à superveniente orientação jurisprudencial de Tribunal Superior, em atenção aos princípios da economia e celeridade processual, entendimento já adotado pelo STJ para se adequar às orientações firmadas pelo Supremo Tribunal Federal em julgamentos com repercussão geral reconhecida (EDcl nos EDcl no REsp nº 1.037.753/SP; EDcl no AgRg no REsp nº 1.189.255/RS; EDcl no AgRg no REsp nº 1.239.540/SC). 3. Não obstante a decisão do STF trate apenas da não inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, aplica-se, por analogia, o mesmo raciocínio em relação ao ISS, razão pela qual o pedido também deve ser julgado procedente. 4. Embargos de declaração conhecidos e providos.” (AC nº 0126376-37.2015.4.02.5101, 4ª Turma, Relator Desembargador Luiz Antônio Soares, julgado em 08.04.2021)

“TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA. EXCLUSÃO DO ICMS E DO ISS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. MANDADO DE SEGURANÇA. ADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA.QUESTÃO PACIFICADA EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL NO RE Nº 574.706/PR. RACIOCÍNIO ANÁLOGO AO ISS. AUSÊNCIA DE TRÂNSITO EM JULGADO. DESNECESSIDADE DE SOBRESTAMENTO. Remessa necessária e recurso de apelação interposto pela UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL em face de sentença integrada em sede de embargos de declaração, proferida pelo Juízo da 32ª Vara Federal do Rio de Janeiro/RJ, que concedeu a segurança, para assegurar à parte Impetrante o direito de apurar a base de cálculo das contribuições PIS e COFINS com a exclusão dos montantes relativos ao ISSQN e ao ICMS, garantindo-lhe, ainda, o direito de realizar compensação tributária valendo-se dos montantes indevidamente recolhidos, na forma estabelecida na legislação de regência, após o trânsito em julgado da decisão (art. 170-A, CTN), observado o prazo de cinco anos (art. 168, I, do CTN), ficando a operação sujeita ao regramento da Secretaria da Receita Federal do Brasil. 2. O reconhecimento judicial do direito à compensação pode ser pleiteado através do mandado de segurança, conforme a inteligência do verbete nº 213 do STJ, inclusive em relação a créditos anteriores à impetração, desde que não alcançados pela prescrição quinquenal. No entanto, descabe discutir pedido de restituição pela via do mandado de segurança, sob pena de configurar-se o writ como substituto de ação de cobrança, em afronta às Súmulas 269 e 271 do STF. 3. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, estabeleceu que o ICMS não integra a base de cálculo das contribuições para o PIS e COFINS. No RE nº 574.706/PR, decidido em sede de repercussão geral, firmou-se a tese de que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não poderia integrar a base de cálculo das referidas contribuições, destinadas ao financiamento da seguridade social. 4. A decisão do STF não abordou especificamente a inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e COFINS, mas o raciocínio é análogo, não sendo possível aplicá-lo ao ICMS e deixar de proceder da mesma forma no caso do ISS. A reforçar a tese, verifica-se que a mesma analogia foi apontada em decisão do Plenário do STF que reconheceu a repercussão geral do tema da exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS (RE nº 592.616) correlacionando-o diretamente com a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS (RE nº 574.706). 5. Tendo em vista a existência de recursos pendentes de apreciação no Supremo e a forte possibilidade de alteração do julgado, ou de modulação pro futuro da decisão, entendia pela necessidade de aguardar o trânsito em julgado da decisão do STF. No entanto, a Egrégia 2ª Seção Especializada decidiu, por maioria, aplicar imediatamente a decisão. 6. Entendimento consagrado na Suprema Corte no sentido de que se admite o julgamento imediato das demandas que versem sobre matéria afeta à sistemática de repercussão geral, quando apreciado o tema pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma. Precedentes: AI-AgR-terceiro 856.786, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe 05/06/2018; AgR no RE 1129931/SP, Rel. Ministro GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe 27/08/2018. 7. Apelação e remessa necessária não providas. Sentença mantida.”(AC nº 5032335-85.2018.4.02.5101, 3ª Turma, Relator Desembargador Marcus Abraham, julgado em 21.10.2019) - grifei

Nesse contexto, verifica-se a probabilidade do direito da autora/agravante na hipótese.

De igual modo, está presente o periculum in mora, na medida em que o recolhimento de tributo com base de cálculo já declarada inconstitucional certamente acarretará prejuízos à atividade econômica da agravante, sendo certo, ainda, que a concessão da liminar não importa na irreversibilidade da medida, visto que poderá o Fisco prosseguir com a cobrança dos valores não recolhidos caso seja julgada improcedente a demanda.

Nesse sentido, confira-se recente precedente desta Turma Especializada:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. INCLUSÃO DO ISS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. LIMINAR DEFERIDA. MERO INGRESSO QUE NÃO CONFIGURA RECEITA DO CONTRIBUINTE. PLAUSIBILIDADE DO DIREITO ALEGADO PELA PARTE AGRAVANTE.   PRECEDENTES.

1. ARP EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA. se insurge contra a decisão interlocutória por meio da qual o Juízo a quo indeferiu a medida liminar requerida.

2.  No que tange à probabilidade do direito, é cediço que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, estabeleceu que o ICMS não integra a base de cálculo das contribuições para o PIS e COFINS. No RE nº 574.706/PR, decidido em sede de repercussão geral, firmou-se a tese de que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo das referidas contribuições, destinadas ao financiamento da seguridade social.

3. Embora tal precedente não trate especificamente do ISS, a jurisprudência desta E. Corte tem estendido o entendimento consolidado pelo STF acerca da não inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS também ao ISS. Essa analogia com o RE nº 574.706/PR para exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, longe de ser apenas uma construção dos tribunais locais, foi assentada pelo próprio STF como base para reconhecimento da própria repercussão geral no RE nº 592.616/RS

4. O julgamento do RE nº 592.616/RS, que trata especificamente da exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, teve seu julgamento iniciado em 14/08/2020, por meio de Sessão Virtual. O ilustre Ministro Celso de Mello, relator do mencionado recurso extraordinário, proferiu voto no sentido da tese defendida pela ora Agravante. Da leitura do voto, foi possível extrair das razões de decidir que, assim como ocorre com o ICMS, valor referente ao ISS é repassado ao Município (ou ao Distrito Federal), não podendo ser de titularidade do contribuinte, uma vez que tal ingresso não se qualifica como receita que pertença a esse mesmo contribuinte.

5. A fixação de tese foi proposta no sentido de que “O valor correspondente ao ISS não integra a base de cálculo das contribuições sociais referentes ao PIS e à COFINS, pelo fato de o ISS qualificar-se como simples ingresso financeiro que meramente transita, sem qualquer caráter de definitividade, pelo patrimônio e pela contabilidade do contribuinte, sob pena de transgressão ao art. 195, I, ‘b’, da Constituição da República (na redação dada pela EC nº 20/98)”.

6. Em que pese o referido julgamento ainda não tenha sido finalizado, ao que tudo indica, a Corte Suprema seguirá a mesma linha de raciocínio do entendimento firmado quando do julgamento do Tema 69 - RE nº 574.706/PR -, que trata da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. Assim, é forte a plausibilidade do direito alegado pela Agravante. Por outro lado, mostra-se impraticável continuar sujeitando a Agravante ao recolhimento de tributo com base de cálculo já declarada inconstitucional, pois lhe impõe uma onerosidade excessiva, restando caracterizado o periculum in mora.

7.  Agravo de instrumento provido.

(AG nº 5018456-12.2023.4.02.0000, Rel. Des. Fed. Marcus Abraham, julg. 04/04/2024)

Assim, presentes os requisitos para concessão da medida liminar pleiteada, o presente recurso deve ser provido.

Ante o exposto, voto no sentido de DAR PROVIMENTO ao agravo de instrumento interposto por BE SMART CAPITAL LTDA.

Documento eletrônico assinado por RODOLFO KRONEMBERG HARTMANN, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002808158v4 e do código CRC cc268abf.

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Data e Hora: 16/05/2026, às 07:57:37

Agravo de Instrumento Nº 5002383-57.2026.4.02.0000/RJ

VOTO-VISTA

Adota-se o relatório juntado no evento 30, RELT1.

O em. Relator votou, no evento 31, VOTO1,  no sentido de "DAR PROVIMENTO ao Agravo de Instrumento interposto por BE SMART CAPITAL LTDA", com base na seguinte fundamentação:

(...)

Pois bem. Embora a decisão do Supremo Tribunal Federal acerca do ICMS não tenha abordado a questão do ISS, que se encontra pendente de julgamento nos autos do RE nº 592.696, cujo julgamento, após reconhecida a repercussão geral, foi iniciado em 14.08.2020, o raciocínio jurídico ali empregado deve ser analogicamente aplicado ao ISS, pois idêntica a ratio decidendi. Ora, o ISS, tal como o ICMS, também constitui simples ingresso financeiro que meramente transita, sem qualquer caráter de definitividade, pelo patrimônio e pela contabilidade do contribuinte.

(...) 

Nesse contexto, verifica-se a probabilidade do direito da autora/agravante na hipótese.

De igual modo, está presente o periculum in mora, na medida em que o recolhimento de tributo com base de cálculo já declarada inconstitucional certamente acarretará prejuízos à atividade econômica da agravante, sendo certo, ainda, que a concessão da liminar não importa na irreversibilidade da medida, visto que poderá o Fisco prosseguir com a cobrança dos valores não recolhidos caso seja julgada improcedente a demanda.

(...)

Assim, presentes os requisitos para concessão da medida liminar pleiteada, o presente recurso deve ser provido.

Ante o exposto, voto no sentido de DAR PROVIMENTO ao agravo de instrumento interposto por BE SMART CAPITAL LTDA.

Após o voto proferido pelo em. Relator, pedi vista para melhor análise da controvérsia. Aguarda a em. Desembargadora Federal Letícia Mello (evento 29, EXTRATOATA1).  

Analisados os autos, peço vênia para divergir do entendimento exposto pelo em. Relator, pelas razões a seguir expostas.

1. Do caso em exame: 

Trata-se de mandado de segurança impetrado por Be Smart Capital Ltda. e Pivo Agência de Serviços Integrados e Comércio Ltda. em face de ato do Delegado da Receita Federal do Brasil, objetivando o reconhecimento do direito de excluir o ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como de compensar os valores indevidamente recolhidos nos cinco anos anteriores à impetração. As impetrantes sustentam que o ISS não constitui receita ou faturamento próprio, mas mero ingresso transitório destinado ao Município, invocando, por analogia, a tese firmada pelo STF no RE nº 574.706 (Tema 69), que excluiu o ICMS da base de cálculo das referidas contribuições (evento 1, INIC1).

Ao apreciar o pedido liminar, o Juízo homologou a desistência da ação formulada pela empresa Pivo Agência de Serviços Integrados e Comércio Ltda., extinguindo parcialmente o processo sem resolução do mérito, e examinou apenas o pleito remanescente da Be Smart Capital Ltda.. Embora tenha reconhecido a relevância da discussão jurídica acerca da exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, destacou que inexiste, até o momento, entendimento vinculante do STF sobre a matéria e que, em sede de cognição sumária, não se mostraram presentes os requisitos necessários à concessão da tutela de urgência.

Por conseguinte, o Juízo indeferiu a liminar, por entender ausentes o perigo de dano e o risco de ineficácia do provimento final, ressaltando que eventual procedência do pedido permitirá à impetrante valer-se da compensação tributária ou da repetição do indébito. Determinou, ainda, a notificação da autoridade impetrada para prestar informações e a posterior remessa dos autos ao Ministério Público Federal, para prosseguimento regular do feito (evento 11, DESPADEC1).

Como dito acima, o em. Relator votou no sentido de dar provimento ao agravo de instrumento.

Dito isso, passo às minhas considerações. 

2. Da ausência dos requisitos cumulativos para a concessão de medida liminar em Mandado de Segurança: 

Tratando-se a ação originária de Mandado de Segurança, há que se observar o disposto na respectiva lei de regência, Lei n. 12.016/2009, cujo art. 7º, III, assim dispõe:

“Art. 7º  Ao despachar a inicial, o juiz ordenará: (...) III - que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica.”

Desta forma, para a concessão de medida liminar em sede de Mandado de Segurança, necessária a presença concomitante dos seguintes requisitos: (i) a existência de fundamento relevante à suspensão do ato impugnado (fumus boni iuris); e (ii) a evidência de que a manutenção do ato impugnado poderá comprometer a eficácia da medida judicial, caso seja finalmente deferida (periculum in mora).

Pois bem. 

Quanto à questão, entendo que não resta configurado risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação. 

O ponto principal da questão se refere à inclusão ou não do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS.

A questão jurídica está sob julgamento no RE nº 592.616/RS, Tema 118 da Repercussão Geral (Inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS).

Muito embora a repercussão geral tenha sido reconhecida, não houve ordem de suspensão de processamento, não sendo esta consequência necessária daquela, cabendo ao relator do recurso extraordinário paradigma determinar ou modular a suspensão (STF, RE 1013001 AgR/PR, Rel.  Min. EDSON FACHIN, julgado em 12.04.2019, DJe 26.04.2019).

Desse modo, não havendo determinação expressa de suspensão, não há que se falar na suspensão do processo em virtude do referido tema.

Conforme entendimento do E. STJ, aplicado nesta Terceira Turma Especializada, “a mera exigibilidade do tributo não caracteriza dano irreparável, tendo em vista a existência de mecanismos aptos a ensejar a suspensão da exigibilidade do crédito tributário” (AggRg na MAC nº 20.630, rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 23.4.2013).

"TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS E COFINS. DECRETOS Nº 8.426/2015, Nº 11.322/2022 E Nº 11.374/2023. ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. PLAUSIBILIDADE DO DIREITO E RISCO DE IRREVERSIBILIDADE. AUSÊNCIA.

1. A decisão agravada indeferiu a liminar no mandado de segurança que objetiva assegurar o recolhimento de PIS e Cofins nas alíquotas previstas no Decreto nº 11.322/2022.

2. Em juízo próprio deste momento processual, o Decreto nº 11.374/2023, ao revogar o Decreto nº 11.322/2022, repristinou as alíquotas até então vigentes nos termos do Decreto 8.426/2015, sem, com isso, majorar tributo de modo a atrair o princípio da anterioridade nonagesimal (cf. ADC nº 84, rel. Ministro Ricardo Lewandowski).

3. Quanto ao periculum in mora, se existe, é o reverso, evidenciado na diminuição da arrecadação, pois, da ótica do contribuinte, permanecerá recolhendo nos mesmos percentuais exigidos desde 2015.

4. É entendimento do STJ que “a mera exigibilidade do tributo não caracteriza dano irreparável, tendo em vista a existência de mecanismos aptos a ensejar a suspensão da exigibilidade do crédito tributário” (AggRg na MAC nº 20.630, rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 23.4.2013). Não se justifica a tutela de urgência em casos em que não se evidenciar a incapacidade do contribuinte de arcar com o tributo.

5. Agravo de instrumento desprovido." (grifei)

(TRF2 - Ag. Instrumento nº  5002406-08.2023.4.02.0000 - 3ª T. - Des. Federal: Cláudia Neiva - Julgado em 11/04/2023)

E a agravante vem procedendo ao recolhimento dos tributos em tela sob tal sistemática, não se vislumbrando, de fato, que a manutenção da decisão agravada, proferida na célere seara do mandado de segurança, possa causar tamanho prejuízo que não se possa esperar a respectiva solução final.

A respeito, confira-se, ainda:

"[...] A célere tramitação do processo de mandado de segurança não justifica intervir no processo de origem, tendo em vista que goza de prioridade sobre todos os atos judiciais (art. 20 da Lei n.º 12.016/2009).

As alegações genéricas de urgência são insuficientes para autorizar o deferimento da medida liminar. Os potenciais prejuízos alegados neste caso são de natureza financeira, sujeitos a recomposição.

[...]"

(TRF4, AG nº 5013659-36.2023.4.04.0000, rel. Des. Fed. Alexandre Gonçaves Lippel, decisão de 24.4.2023)

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO TRIBUTÁRIO.

A mera existência de prejuízo financeiro não é suficiente para caracterizar o perigo na demora exigido para a concessão da medida liminar no bojo do agravo de instrumento."

(TRF4, AG nº 5003906-55.2023.4.04.00000, rel. Des. Fed. Alexnadre Rossato da Silva Ávila, Primeira Turma, julg. 26.4.2003)

"(...) Em que pese a Agravante afirme o risco de violação ao seu patrimônio pela manutenção da exação em debate, não se pode olvidar que o risco de prejuízo meramente financeiro não caracteriza necessariamente o risco de dano ao resultado útil do processo que justifique a intervenção do Judiciário antes da sentença do mandado de segurança. Precedente: TRF4, AG 5068250-55.2017.4.04.0000, Primeira Turma, Relator MARCELO DE NARDI, juntado aos autos em 13/02/2019."

"TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. LIMINAR EM MANDADO DE SEGURANÇA. IRPJ. CSLL. EXCLUSÃO DE BENEFÍCIOS FISCAIS (A TÍTULO DE ISENÇÃO E REDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DE ICMS) DA BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO DE RENDA DA PESSOA JURÍDICA - IRPJ E DA CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - CSLL. LUCRO REAL. TEMA 1.182 DOS RECURSOS REPETITIVOS.

1. Trata-se de agravo de instrumento interposto por ASPEN PHARMA INDÚSTRIA FARMACÊUTICA LTDA. em face de decisão, proferida pelo Juízo da 6ª Vara Federal Cível de Vitória/ES, que, nos autos do mandado de segurança cível nº 5018042-46.2023.4.02.5001, indeferiu o pedido liminar para "a antecipação dos efeitos da tutela recursal, conferindo-se efeito ativo ao agravo de instrumento e determinando a concessão de medida liminar, para o fim de que seja determinado à autoridade coatora vinculada ao AGRAVADO, que se abstenha de exigir o IRPJ e a CSLL sobre a parcela relativa aos benefícios e incentivos fiscais do Programa de Incentivo ao Investimento no Estado do Espírito Santo (“INVEST-ES”), instituído pela Lei Estadual nº 10.550/2016 (...)."

2. O art. 7º, III, da Lei n. 12.016/2009 apenas autoriza a concessão de medida liminar em sede de Mandado de Segurança quando estejam concomitantemente presentes os seguintes requisitos: (i) a existência de fundamento relevante à suspensão do ato impugnado (fumus boni iuris); e (ii) a evidência de que a manutenção do ato impugnado poderá comprometer a eficácia da medida judicial, caso seja finalmente deferida (periculum in mora).

3. Ao menos neste momento processual, não vislumbro a probabilidade do direito alegado, uma vez que não se pode concluir, de pronto, que o benefício recebido através do INVEST-ES abrange somente créditos presumidos, a fazer incidir o entendimento do REsp 1.571.492/PR, ou se está caracterizado como outros benefícios relacionados ao ICMS, tais como o diferimento do pagamento; isenção; redução de base de cálculo; e estorno de débito, a fazer incidir o que restou decidido no Tema 1.182. 

4. O perigo de dano irreparável ou de difícil reparação, exigido para o deferimento da tutela de urgência, implica na existência de um risco real e concreto, que deve ser objetivamente comprovado, não bastando para tanto as alegações tecidas no sentido da possibilidade de severos impactos e prejuízos advindos da cobrança de débito, que, em preliminar análise, é certo, líquido e exigível, eis que não afastada a presunção de que goza. Em especial, porque a Impetrante recolhe tributos sob a mesma sistemática há muito tempo, o que afasta o requisito de urgência e sugere, até mesmo, a necessidade de eventual análise da adequação da via eleita para a pretensão.

5.  A atividade do Tribunal na revisão de decisão que indefere pedido de antecipação de tutela/liminar tem alcance limitado e só se torna possível em casos de teratologia, flagrante ilegalidade ou naqueles em que se demonstre ser mais conveniente adotar outra solução provisória, porquanto é o juiz de primeiro grau que tem contato direto com os elementos que permitem firmar convicção em relação ao fato narrado, o que não ocorre no caso em tela. Precedentes: AG 2010.02.01.017607-0, Sexta Turma Especializada, Rel. Des. Fed. GUILHERME COUTO, E/DJF2R 14/02/2011; AG 2010.02.01.007779-1 Sétima Turma Especializada, Rel. Des. Fed. José Antônio Lisboa Neiva, E-DJF2R 01/02/2011; AG 5000309-40.2020.4.02.0000, 3ª Turma Esp. Rel. DF Theophilo Miguel, Julgado em 07/04/2020.

6. Agravo de instrumento desprovido."

(TRF2, AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5008441-81.2023.4.02.0000/ES, Desembargador Federal Relator Marcus Abraham, por unanimidade, juntado aos autos em 12/9/2023)

Assim, tratando-se de requisitos cumulativos, a ausência de um deles é suficiente a afastar a possibilidade de concessão da medida de urgência pleiteada, de sorte que eventual probabilidade do direito não teria o condão de, por si só, ensejar a concessão da medida.

Posto isso, a não demonstração de um dos requisitos cumulativos para a medida de urgência pretendida, periculum in mora, no caso concreto, cuja celeridade, inclusive, recrudesce a necessidade da referida comprovação, em especial porque o mandamus originário já contem informações da autoridade coatora e manifestação do MPF, cujo curso, ainda, será retomado, afasta a possibilidade de concessão da tutela de urgência requerida na origem e reiterada nesta seara.

No mais, os argumentos expendidos pelas agravantes são genéricos e esta 3ª Turma Especializada não tem considerado a linha de argumentação genérica eficiente à "comprovação de dano concreto e atual a sua esfera de interesses" (TRF/2ª Região, Agravo de Instrumento n. 5015834-28.2021.4.02.0000/RJ, 3ª Turma Especializada, Relator Desembargador Federal Marcus Abraham, julg. 28/3/2022). 

Acrescente-se que esta Corte tem considerado que, apenas em casos de decisão teratológica, com abuso de poder ou em flagrante descompasso com a Constituição, a lei ou com a orientação consolidada de Tribunal Superior ou deste Tribunal restaria justificada sua reforma pelo órgão ad quem, em agravo de instrumento (Apelação Cível nº 201751012131797. Rel. Des. Fed. Claudia Neiva. Terceira Turma Especializada. DJe 02/07/2019; AG 5001788-34.2021.4.02.0000, Rel. Des. Marcus Abraham, Terceira Turma Especializada, julgado em 22/06/2021; AG 2010.02.01.017607-0, Sexta Turma Especializada, Rel. Des. Fed. GUILHERME COUTO, E/DJF2R 14/02/2011; AG 2010.02.01.007779-1 Sétima Turma Especializada, Rel. Des. Fed. José Antônio Lisboa Neiva, EDJF2R 01/02/2011; AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5015774-21.2022.4.02.0000/ES, 8ª Turma Especializada, Relator Juiz Federal Convocado MARCELO DA FONSECA GUERREIRO, 06/09/2022). 

Por fim, consigno que este é o entendimento aplicado em voto de minha lavra, julgado por unanimidade por esta Terceira Turma Especializada (TRF/2ª Região, Agravo de Instrumento n. 5013912-44.2024.4.02.0000, 3ª Turma Especializada, Relator Desembargador Federal Paulo Leite, julg. 10/12/2024). 

3. Conclusão e dispositivo: 

Dessa forma, com todas as vênias, divergindo do em. Relator, deve ser negado provimento ao agravo de instrumento, devendo ser mantida a decisão agravada que indeferiu a medida liminar.

Com efeito, ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao agravo de instrumento.

Documento eletrônico assinado por PAULO LEITE, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002890225v8 e do código CRC 99b2dac4.

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Agravo de Instrumento Nº 5002383-57.2026.4.02.0000/RJ

EMENTA

EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS E COFINS. EXCLUSÃO DO ISS DA BASE DE CÁLCULO. TUTELA DE URGÊNCIA. AUSÊNCIA DE PERICULUM IN MORA. MANUTENÇÃO DA DECISÃO QUE INDEFERIU A LIMINAR. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Agravo de instrumento interposto contra decisão proferida em mandado de segurança que indeferiu pedido de tutela liminar destinado a assegurar à impetrante o direito de excluir o ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS e de compensar os valores indevidamente recolhidos. A agravante sustenta, por analogia ao entendimento firmado pelo STF no Tema 69, que o ISS não integra receita ou faturamento próprio. O voto divergente conclui pela manutenção da decisão agravada por ausência dos requisitos legais para a concessão da medida liminar.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se estão presentes os requisitos legais para a concessão de tutela liminar em mandado de segurança que objetiva excluir o ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS; e (ii) estabelecer se a mera exigibilidade do tributo e os prejuízos financeiros decorrentes do seu recolhimento caracterizam periculum in mora apto a justificar a concessão da medida de urgência.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A concessão de medida liminar em mandado de segurança exige a presença cumulativa de fundamento relevante e de risco de ineficácia da medida final, nos termos do art. 7º, III, da Lei nº 12.016/2009. A ausência de qualquer desses requisitos impede o deferimento da tutela de urgência.

4. A controvérsia acerca da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS permanece pendente de julgamento definitivo pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 118 da repercussão geral, inexistindo determinação de suspensão nacional dos processos sobre a matéria.

5. A mera exigibilidade do tributo e o alegado prejuízo financeiro decorrente de seu recolhimento não configuram, por si sós, dano grave ou de difícil reparação, especialmente porque eventual procedência da demanda possibilita a compensação tributária ou a repetição do indébito.

6. A impetrante já recolhe os tributos sob a sistemática impugnada, inexistindo demonstração concreta de dano atual ou de comprometimento da eficácia da decisão final, circunstância que afasta o requisito do periculum in mora.

7. Em agravo de instrumento, a revisão da decisão que indefere tutela provisória possui caráter excepcional, justificando-se apenas diante de teratologia, abuso de poder, flagrante ilegalidade ou manifesta desconformidade com a Constituição, a lei ou orientação jurisprudencial consolidada, hipóteses não verificadas no caso.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso desprovido.

Tese de julgamento:

1. A concessão de liminar em mandado de segurança exige a presença cumulativa do fumus boni iuris e do periculum in mora.

2. A mera exigibilidade do tributo e o prejuízo financeiro decorrente de seu recolhimento não caracterizam, por si sós, perigo de dano apto a justificar tutela de urgência.

3. A possibilidade de compensação tributária ou repetição do indébito afasta, em regra, a configuração do periculum in mora em controvérsias exclusivamente patrimoniais.

4. A inexistência de demonstração concreta de dano atual impede a concessão de medida liminar, ainda que a matéria de fundo esteja submetida à repercussão geral perante o Supremo Tribunal Federal.

5. A reforma de decisão que indefere tutela provisória em agravo de instrumento exige demonstração de ilegalidade manifesta, teratologia ou abuso de poder.

Dispositivos relevantes citados: Lei nº 12.016/2009, arts. 7º, III, e 20.

Jurisprudência relevante citada: STF, RE 592.616/RS, Tema 118 da Repercussão Geral; STF, RE 574.706/PR, Tema 69 da Repercussão Geral; STF, RE 1.013.001 AgR/PR, Rel. Min. Edson Fachin, j. 12.04.2019; STJ, AgRg na MC nº 20.630, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 23.04.2013; TRF2, AI nº 5002406-08.2023.4.02.0000, Rel. Des. Fed. Cláudia Neiva, j. 11.04.2023; TRF2, AI nº 5008441-81.2023.4.02.0000/ES, Rel. Des. Fed. Marcus Abraham, j. 12.09.2023; TRF4, AG nº 5013659-36.2023.4.04.0000, Rel. Des. Fed. Alexandre Gonçalves Lippel, decisão de 24.04.2023; TRF4, AG nº 5003906-55.2023.4.04.0000, Rel. Des. Fed. Alexandre Rossato da Silva Ávila, j. 26.04.2023; TRF2, AI nº 5015834-28.2021.4.02.0000/RJ, Rel. Des. Fed. Marcus Abraham, j. 28.03.2022; TRF2, AI nº 5013912-44.2024.4.02.0000, Rel. Des. Fed. Paulo Leite, j. 10.12.2024.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 3ª Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por maioria, vencido o relator, NEGAR PROVIMENTO ao agravo de instrumento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 17 de junho de 2026.

Documento eletrônico assinado por PAULO LEITE, Relator do Acórdão, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002913634v3 e do código CRC c1e9ce8a.

Informações adicionais da assinatura:
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Data e Hora: 23/06/2026, às 11:02:40

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO NOVA SESSÃO VIRTUAL DE 06/05/2026 A 13/05/2026

Agravo de Instrumento Nº 5002383-57.2026.4.02.0000/RJ

RELATOR: Juiz Federal RODOLFO KRONEMBERG HARTMANN

PRESIDENTE: Desembargador Federal PAULO LEITE

Votante: Juiz Federal RODOLFO KRONEMBERG HARTMANN

Pedido Vista: Desembargador Federal PAULO LEITE

JOSE BATISTA DA SILVA

Secretário

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO NOVA SESSÃO VIRTUAL DE 10/06/2026 A 17/06/2026

Agravo de Instrumento Nº 5002383-57.2026.4.02.0000/RJ

RELATOR: Juiz Federal RODOLFO KRONEMBERG HARTMANN

PRESIDENTE: Desembargador Federal PAULO LEITE

PROCURADOR(A): ADRIANA DE FARIAS PEREIRA

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal PAULO LEITE

VOTANTE: Desembargador Federal PAULO LEITE

Votante: Juíza Federal GERALDINE PINTO VITAL DE CASTRO

JOSE BATISTA DA SILVA

Secretário