Agravo de Instrumento Nº 5006936-50.2026.4.02.0000/RJ
RELATORA: Juíza Federal SANDRA MEIRIM CHALU BARBOSA DE CAMPOS
RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento interposto por NELBA HOTEL LTDA contra a decisão proferida nos autos da execução fiscal nº 5105526-56.2024.4.02.5101 que rejeitou a exceção de pré-executividade por entender que a matéria aduzida não era pertinente a via escolhida (, proc. orig.).
Em suas razões recursais (), a agravante alega que “há prova pré-constituída (acórdão judicial transitado em julgado proferido nos autos do processo nº 5093917-13.2023.4.02.5101 da 23° Vara Federal do Rio de Janeiro), que comprova de forma inequívoca que o regime de tributação da executada é outro (simples nacional) que não ao qual se baseiam as CDAs da presente execução”.
Aduz que “a constituição das cdas se faz com base em regime de tributação diferente ao qual pertence a executada, desconstituindo qualquer presunção de certeza e exigibilidade que possa possuir”.
Afirma que “a decisão agravada limitou-se a afirmar que a matéria demandaria dilação probatória, sem explicar quais fatos necessitariam de prova adicional e porque o acórdão judicial transitado em julgado não seria suficiente”.
Argumenta que a manutenção da decisão agravada gera o risco de bloqueios via Sisbajud, constrições patrimoniais e restrições financeiras.
Requer a suspensão da execução fiscal até o julgamento do recurso. Ao final, pugna pela reforma da decisão agravada, a fim de que a exceção de pré-executividade seja acolhida, reconhecendo a inexigibilidade do crédito tributário.
A antecipação dos efeitos da tutela recursal foi indeferida (), sendo interpostos embargos de declaração contra esta decisão ().
Em contrarrazões ao agravo de instrumento () e aos embargos de declaração (), a União/Fazenda Nacional requer o desprovimento dos recursos.
É o relatório.
VOTO
Conheço do recurso, eis que presentes os requisitos de admissibilidade. Não conheço dos embargos de declaração por restarem prejudicado pelo julgamento do recurso principal.
Na origem, a demanda consiste em execução fiscal ajuizada pela União - Fazenda Nacional em face de Nelba Hotel LTDA (, proc.orig.), objetivando a cobrança de crédito tributário que, em dezembro de 2024, totalizava R$ 147.000,11.
A agravante apresentou exceção de pré-executividade (, proc. orig.), rejeitada após o contraditório (, proc. orig.) pela decisão agravada nos seguintes termos (, proc. orig.):
“Em sede de execução fiscal, em princípio, a defesa do executado deve se realizar através dos Embargos, nos termos do artigo 16 da Lei nº 6.830/1980. Todavia, é assente na doutrina e na jurisprudência o cabimento de exceção de pré-executividade quando a parte pretende arguir matérias de ordem pública ou nulidades absolutas que dispensam, para seu exame, dilação probatória.
Assim, é possível suscitar, por meio da referida exceção, questões que devam ser conhecidas de ofício pelo juiz, como as atinentes à liquidez do título executivo, aos pressupostos processuais e às condições da ação executiva.
Neste sentido já decidiu o E. Superior Tribunal de Justiça, inclusive sob o regime do artigo 543-C do C.P.C./73, conforme se infere da Ementa abaixo transcrita, in verbis:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO ESPECIAL - RECONHECIMENTO DE DECADÊNCIA EM EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE - CABIMENTO - POSIÇÃO FIRMADA NO RESP 1.104.900/ES, JULGADO PELA SISTEMÁTICA DO ART. 543-C DO CPC - DESNECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA - EMBARGOS REJEITADOS.
1. Esta Corte, no julgamento do REsp 1.104.900/ES, submetido à sistemática do art. 543-C, do CPC, firmou entendimento no sentido de admitir exceção de pré-executividade nas situações em que não se faz necessária dilação probatória ou em que as questões possam ser conhecidas de ofício pelo magistrado, como as condições da ação, os pressupostos processuais, a decadência e a prescrição.
(...)
(EDcl no REsp 1187995/DF. Relatora Ministra Diva Malerbi (Desembargadora Convocada TRF 3ª Região). Segunda Turma. Julgamento em 04/12/2012. Publicado em 17/12/2012)
O entendimento da Corte Especial foi sedimentado na Súmula nº 393, in litteris:
A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.
No caso em análise, a Executada invoca como fundamento para sua exceção o acórdão proferido no processo nº 5093917-13.2023.4.02.5101, que determinou sua reinclusão retroativa no Simples Nacional a partir de 01/01/2019.
Contudo, conforme salientado pela Exequente e comprovado pelo próprio teor do acórdão, a decisão judicial que reincluiu a Executada no regime especial continha uma ressalva expressa. Esta ressalva autoriza a Fazenda Pública a promover nova exclusão do contribuinte do Simples Nacional, caso sejam identificados fatos supervenientes que comprometam a permanência no regime.
Embora os débitos que são objeto desta execução fiscal venceram-se em período posterior a 01/01/2019, ou seja, após a data da reinclusão retroativa, a Exequente alega que, em virtude de razões supervenientes, a Executada foi novamente excluída do regime do Simples Nacional.
A verificação da ocorrência desses "fatos supervenientes" e de sua aptidão para justificar uma nova exclusão, bem como a análise detalhada da regularidade dessa nova exclusão e de seus efeitos sobre os créditos em cobrança, demandam uma análise probatória mais aprofundada, que extrapola os limites cognitivos da exceção de pré-executividade.
As Certidões de Dívida Ativa (CDAs), documentos que instruem a execução fiscal, gozam de presunção de certeza, liquidez e exigibilidade, conforme previsto no artigo 204 do Código Tributário Nacional e no artigo 3º da Lei nº 6.830/80 (Lei de Execuções Fiscais).
Embora essa presunção seja relativa e possa ser afastada, a desconstituição de tal presunção, especialmente quando envolve a análise de fatos supervenientes e a complexidade de regimes tributários, requer a instauração de um procedimento que permita a ampla dilação probatória.
A via adequada para tal discussão é a dos embargos à execução, onde o executado poderá, em plenitude de defesa e com a produção das provas que entender necessárias, comprovar que o crédito não subsiste ou que foi indevidamente constituído.
Ante o exposto, por não se tratar de matéria passível de ser conhecida em sede de exceção de pré-executividade, INDEFIRO a Exceção de Pré-Executividade apresentada por NELBA HOTEL LTDA.
Dê-se vista à Exequente para prosseguimento do feito, no prazo de 05 (cinco) dias.
Nada sendo requerido, SUSPENDO, de ofício, o trâmite desta execução fiscal pelo prazo de 1 (um) ano, a partir da intimação da Exequente, conforme dispõem o art. 40 da LEF e a Súmula nº 314 do Superior Tribunal de Justiça.
Decorrido o prazo de suspensão de 1 (um) ano supramencionado, sem que seja localizado o Executado ou encontrados bens penhoráveis, certifique-se e dê-se nova vista à parte exequente para que requeira o que for de seu interesse no prazo de 15 (quinze) dias. Nada sendo requerido, determino o arquivamento dos autos sem baixa, nos termos do § 2º do art. 40 da LEF.
Arquivados os autos, fluirá o prazo de 5 (cinco) anos de prescrição intercorrente. Indefiro, de antemão, pedidos de prazos alternativos de suspensão e de vista periódica dos autos.
Qualquer manifestação que não demande promover o impulso regular da execução deverá ser juntada aos autos para que se aguarde o decurso do prazo de suspensão/arquivamento dos itens supra.
Ressalto que, na hipótese de processos virtuais, o eventual pedido de vista já restará atendido, pois a exequente tem acesso aos autos virtuais a qualquer momento, através da consulta processual no site da JFRJ.
Decorrido o prazo de 5 (cinco) anos a contar do arquivamento provisório do feito, que corre a partir do transcurso do supracitado prazo de 1 (um) ano de suspensão da execução, remetam-se os autos à parte exequente para manifestar-se acerca da ocorrência da prescrição intercorrente e relatar eventuais causas suspensivas ou interruptivas de prescrição, na forma do § 4º do art. 40 da LEF, exceto se dispensada a manifestação prévia nos termos do § 5º do art. 40 da LEF”.
Opostos embargos de declaração (, proc. orig.), o juízo a quo reexaminou a decisão agravada e negou provimento aos embargos (63.1, proc. orig.).
Não assiste razão à recorrente.
Aduz a agravante, em síntese, que, por força do que restou decido na Ação Anulatória 5093917-13.2023.4.02.5101, com trânsito em julgado em 8/04/2025, o regime de tributação a que está submetida é o Simples Nacional. Ressalta que as CDAs objeto de execução no processo de origem são referentes a regime de tributação diverso, que não o Simples Nacional, razão pela qual sustenta a nulidade dos títulos.
Com efeito, restou decidido na ação anulatória acima referida que a ora agravante deveria ser reincluída no Simples Nacional a partir de 01/01/2009, tendo sido consignado, no entanto, a possibilidade de nova exclusão do Simples em caso de fatos supervenientes. Confira-se:
“(...)Não havia empecilhos para a manutenção do Contribuinte no Simples Nacional em janeiro de 2019, considerando que estavam quitados os débitos fazendários (PIS e COFINS) e o débito junto ao Estado do Rio de Janeiro (multa do PROCON). Portanto, o Contribuinte deve ser reincluído no Simples Nacional a partir de 01/01/2019. Todavia, a Fazenda Pública poderá retirar o Contribuinte do Simples, se forem constatados fatos supervenientes que impeçam a fruição do Regime Especial.”
Pois bem. A análise dos autos de origem revela que estão sendo executados débitos de IRPJ e CSLL referentes aos exercícios de 07/2019 a 2022 ( a , doc. orig.), isto é, trata-se de débitos constituídos após a data fixada na ação anulatória supracitada, qual seja 01/01/2009. Após essa data, a agravante poderia ser excluída do Simples Nacional, caso descumprisse as regras desse regime de tributação.
O exame dos autos de origem indica que a ora recorrente foi novamente excluída do Simples Nacional (, doc. orig.), motivo pelo qual não vislumbro qualquer mácula nas CDAs, as quais gozam da presunção de certeza e liquidez.
O art. 3º da Lei n.º 6.830/80, corroborado pelo art. 204 do CTN, estabelece que "a dívida ativa regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez", a qual só pode ser ilidida por prova inequívoca, a cargo do executado. O referido dispositivo tem por escopo a geração de presunção de certeza e liquidez da CDA, fazendo com que a produção de provas em sentido contrário recaia sobre o executado.
A agravante alega que o entendimento consignado em outra execução fiscal (Processo 508418134-2024.4.02.5101) deveria ser aplicado na presente hipótese.
Com efeito, nota-se que nos autos do processo 508418134-2024.4.02.5101 foi proferida sentença - confirmada em segunda instância -, reconhecendo a nulidade da CDA com base no que fora decidido na ação anulatória 5093917-13.2023.4.02.5101. Na oportunidade, restou entendido que os débitos em execução (PIS e Cofins referentes aos exercícios de 2019 a 2023) não poderiam ser cobrados, pois não seriam supervenientes ao trânsito em julgado (8/04/2025) da ação anulatória.
Ocorre que o entendimento acima referido, além de não vincular este juízo (princípio do livre convencimento motivado), refere-se a tributos e exercícios distintos, pelo que não se aplica ao caso em tela.
Dito isso, competia à agravante demonstrar, de fato, que estava submetida ao regime de tributação do simples nacional. A ocorrência de fatos supervenientes à 01/2019 (data fixada na ação anulatória) acarretou, novamente, a exclusão da agravante do simples nacional, sendo certo que eventuais irregularidades atinentes a essa exclusão demandam dilação probatória, o que é incabível na via eleita.
Segundo a Súmula nº 393 do STJ, “a exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória”.
Confira-se, a respeito, o seguinte precedente com meus destaques:
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. PRESCRIÇÃO. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. MATÉRIA PRÓPRIA DE EMBARGOS À EXECUÇÃO. CDA. NULIDADE. INEXISTÊNCIA. TAXA SELIC. LEGALIDADE. POSSIBILIADE DE CUMULAÇÃO DE MULTA COM JUROS MORATÓRIOS. NATUREZA E FINS DISTINDOS. PROCESSO ADMINISTRATIVO. JUNTADA. DESNECESSIDADE.
1. A exceção de pré-executividade não funciona como substituto dos embargos à execução (art. 16 da Lei nº 6.830/1980), sendo certo que a impugnação que demande dilação probatória deve ser discutida nessa via processual. A respeito do tema foi editada a Súmula nº 393 do STJ, segundo a qual “a exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória”.
2. Há discriminação nas CDAs do valor originário da dívida, com a indicação de sua origem, natureza, fundamento legal, data de vencimento, termo inicial de atualização monetária, juros de mora e forma de cálculo dos juros e da correção monetária, além do número e data da inscrição no registro de Dívida Ativa e do número do processo administrativo, a teor do disposto no art. 2º, § 5º, da LEF e no art. 202 do CTN, motivo pelo qual não há que se falar em nulidade dos títulos.
3. O Superior Tribunal de Justiça, no REsp nº 1.073.846, submetido ao regime do recurso repetitivo, e o Supremo Tribunal Federal, no RE nº 582.461, em repercussão geral, firmaram entendimento no sentido de ser legítima a taxa Selic como índice de correção e juros, na atualização dos débitos tributários.
4. A multa de mora de 20%, aplicada com base no art. 61, §§ 1º e 2º, da Lei nº 9.430/96, não tem caráter confiscatório, e é proporcional e adequada, pois visa evitar a elisão fiscal. Precedentes do Supremo Tribunal Federal.
5. Não há óbice à cumulação da multa com os juros moratórios, ante a natureza e fins distintos, na medida em que a multa decorre do inadimplemento da obrigação e os juros da demora no pagamento.
6. O ajuizamento da execução fiscal prescinde da juntada de cópia do procedimento administrativo correspondente à inscrição em Dívida Ativa, sendo suficiente a indicação, no título, de seu número, como estabelecido no art. 2º, § 5º, VI, da LEF, na medida em que o procedimento administrativo não está arrolado no art. 6º, § 1º, da LEF entre os documentos que devem acompanhar a petição inicial da execução. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça.
7. Agravo de instrumento conhecido e desprovido.
(TRF2, AI nº 5018641-50.2023.4.02.0000, Relatoria Juiz Federal Convocado Adriana Saldanha Gomes de Oliveira, 3ª T. Esp., julg. 15.07.2024) (g.n)
Ante o exposto, voto no sentido de conhecer e NEGAR PROVIMENTO ao agravo de instrumento e de NÃO CONHECER dos embargos de declaração por restarem prejudicado pelo julgamento do recurso principal.
Documento eletrônico assinado por SANDRA MEIRIM CHALU BARBOSA DE CAMPOS, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002882391v10 e do código CRC 45c298e6.
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