Apelação/Remessa Necessária Nº 5000097-23.2022.4.02.5117/RJ
RELATOR: Desembargador Federal ANDRÉ FONTES
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO de sentença (Evento 64 do processo originário), proferida pela MM. Juíza Wanessa Carneiro Molinaro Ferreira Serafim, da 2ª Vara Federal de São Gonçalo – RJ, que reconheceu a prescrição da pretensão ressarcitória e extinguiu o feito, com apreciação do mérito, nos termos do art. 487, inciso II, do Código de Processo Civil.
Na origem, cuida-se de ação civil pública ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO em face de TOMUS SC LTDA., em que objetiva a condenação do réu ao ressarcimento de prejuízo ao erário.
Narra a inicial que a pessoa jurídica de direito privado, tendo como sócios-gerentes Juvenal Rodrigues da Costa Neto e Aline Rodrigues da Costa, signatária do Contrato 52-2014, celebrado com o Município de São Gonçalo, por meio da Secretaria Municipal de Saúde, que objetivava a realização de exames diagnósticos por imagem ao beneficiário do Sistema Único de Saúde, não demonstrou a efetiva prestação dos serviços contratados, causando um prejuízo aos cofres públicos de R$ 5.156.553,13 (cinco milhões, cento e cinquenta e seis mil, quinhentos e cinquenta e três reais e treze centavos), valor este atualizado até janeiro de 2022.
Esclarece que “A partir do encaminhamento do Relatório Preliminar da Auditoria nº 448 da Secretaria Estadual de Saúde do Rio de Janeiro, elaborado em 04/04/2017, tendo por finalidade a verificação da compatibilidade dos serviços prestados pela Clínica Tômus SC Ltda., com os recursos recebidos do SUS, por meio da transferência de recursos do Fundo Municipal de Saúde de São Gonçalo, tendo por abrangência o período de 2014 a 2016, o MPF teve ciência de possíveis irregularidades relacionadas à prestação de serviços hospitalares a pacientes vinculados ao Sistema Único de Saúde, o que determinou, para fins de apuração, a instauração do Inquérito Civil nº 1.30.020.000150/2017-47 (Doc. 2).”
Em auditoria realizada pela Secretaria Estadual de Saúde (Relatório nº 448-2017) foram constatadas diversas irregularidades, dentre as quais: (i) ausência de arquivamento das requisições de exames (bagaços) e dos laudos; (ii) inexistência de equipamentos de diagnóstico cadastrados no Cadastro Nacional de Estabelecimentos de Saúde - CNES; (iii) não apresentação do livro de registro dos exames radiológicos, em afronta às normas contratuais e regulamentares.
No evento 3 dos autos de origem, decisão determinando a citação da parte ré.
Citação por hora certa efetuada conforme eventos 31 e 38.
Contestação apresentada no evento 39.
Réplica no evento 44.
Após intimação para manifestação em provas, o MINISTÉRIO PÚBLICO informou desnecessária a produção de outras provas (evento 50), ao passo que o réu requereu a exibição de documentos em poder de terceiros (Município de São Gonçalo) e prova testemunhal (evento 53).
A MM. Juiza a quo reconheceu a prescrição da pretensão punitiva e extinguiu o feito com apreciação do mérito, nos termos do artigo 487, inciso II, do Código de Processo Civil. (evento 64 dos autos de origem).
Eis a fundamentação esposada na sentença: (i) “Na presente hipótese, embora o Ministério Público Federal informe que a lesão causada aos cofres do SUS decorreu da prática de atos de improbidade administrativa, ensejando o reconhecimento da aplicação da imprescritibilidade das ações de ressarcimento ao erário, não houve individualização e comprovação de ato de improbidade administrativa por pessoa física, nem foi apresentada a respectiva capitulação legal.”; (ii) “Além disto, o autor não apontou na petição inicial, e nem no curso desta ação, qualquer elemento que demonstrasse o dolo específico indispensável para caracterização de eventual conduta ímproba.”; (iii) “Portanto, deve ser aplicado ao fato as teses firmadas pela Corte Constitucional nos Temas 666 e 897.”; (iv) “Sendo imprescritível somente dano ao erário que decorre de ato doloso de improbidade, não restando provado a consciência e vontade exigida pela Lei 8.429/1992, aplica-se o prazo prescricional.”; (v) “Incide, desse modo, o prazo prescricional comum para as ações de indenização por responsabilidade civil em que a Fazenda figure como autora, que é de 5 (cinco) anos, em matéria de reparação civil.”; (vi) “No caso concreto, as supostas irregularidades que deram origem à pretensão ora deduzida ocorreram período entre 2014 e 2016, por ocasião da execução do contrato nº 52/2014.”; (vii) “O termo inicial da prescrição é a própria data dos desembolsos tidos por irregulares, haja vista que, a partir desta data, já seria possível o exercício da pretensão de ressarcimento pelo Ministério Público.”; (viii) “Destaque-se que não se pode alegar que eventual inquérito civil público instaurado pelo MPF tem eficácia interruptiva ou suspensiva da prescrição, ante a ausência de previsão legal nesse sentido e porque desnecessário para a propositura da ação civil pública.”; (ix) “como a presente ação foi ajuizada em 10 de fevereiro de 2022, quando ultrapassados mais de 5 (cinco) anos dos fatos geradores do direito ao ressarcimento, deve ser reconhecida a prescrição.”
O MINISTÉRIO PÚBLICO interpôs apelação, requerendo seja “provido o presente recurso de apelação, para que seja reformada a sentença do evento 64, com a procedência do pedido de condenação da Clínica Tômus SC Ltda ao ressarcimento do dano causado ao erário.” Para tanto, sustenta, em síntese que: (i) “No caso presente, os atos de improbidade praticados pelos envolvidos subsumem-se às condutas descritas no art. 10, IX e X, da referida lei.”; (ii) Quanto à individualização das responsabilidades, “conforme sobejamente comprovado nos autos, Dimas de Paiva Gadelha Junior, na qualidade de, à época, Secretário Municipal de Saúde de São Gonçalo; Henry Amaral dos Santos e Pâmela Nunes da Costa, na qualidade de fiscais do contrato nº 52/2014; e Juvenal Rodrigues da Costa Neto, na qualidade de Diretor-Geral da Clínica Tômus SC Ltda, à época dos fatos, de forma livre e consciente, contribuíram, de modo determinante, para o repasse indevido de R$ 3.481.389,17 (três milhões, quatrocentos e oitenta e um mil, trezentos e oitenta e nove reais e dezessete centavos), sem atualização dos valores, à Clínica Tômus Sc Ltda, oriundos do Fundo Nacional de Saúde, violando, de forma notória e grave, os princípios orientadores da atuação da Administração Pública e causando dano ao erário.” (iii) “Logo, resta evidente a prática da conduta acima descrita que resultou na configuração de ato ímprobo (prescrito), na medida em que, de forma consciente, os envolvidos frustraram a adequada aplicação dos recursos federais destinados à saúde das munícipes de São Gonçalo, causando um prejuízo ao erário no valor de R$ 3.481.389,17 (três milhões, quatrocentos e oitenta e um mil, trezentos e oitenta e nove reais e dezessete centavos), sem atualização dos valores.”; (iv) “em que pese o envolvimento de servidores públicos/agentes públicos nas ilegalidades em comento que em tese caracterizariam a prática de improbidade administrativa, os mesmos não foram demandados no presente feito em razão da ocorrência da prescrição, o que não impediu a propositura de ação de cunho ressarcitório do dano ao erário em face da Clínica Tômus SC Ltda., beneficiária dos valores.”; (v) “A Clínica Tômus SC Ltda, signatária do Contrato 52/2014, tendo por objeto a realização de exames de diagnósticos por imagem ao beneficiário do SUS, não demonstrou a efetiva prestação dos serviços contratados, na medida em que descumpriu os termos contratuais e regulamentares pertinentes, por meio da ausência de arquivamento dos documentos para análise das solicitações de exames de pacientes do SUS (constatação nº 472058); das requisições de exames (bagaços) na unidade (constatação nº 467985); do registro dos laudos dos exames realizados (constatação nº 467997); não indicou a existência de livro de registro dos exames radiológicos realizados (constatação nº 467999); e de registro dos exames médicos ocupacionais dos profissionais lotados no setor de radiologia (constatação nº 468002), tendo por finalidade impossibilitar a constatação da efetiva prestação dos serviços e acobertar a inexecução contratual.”; (vi) “Os fatos, tal como postos nesta demanda, permitem concluir que a lesão causada aos cofres do SUS decorreram da prática de atos de improbidade administrativa, a ensejar o reconhecimento da aplicação da imprescritibilidade das ações de ressarcimento ao erário, prevista no art. 37, § 5º, parte final, da Constituição Federal.”; (vii) “em que pese o envolvimento de servidores públicos/agentes públicos nas ilegalidades em comento que em tese caracterizariam a prática de improbidade administrativa, os mesmos não foram demandados na presente demanda em razão da ocorrência da prescrição, o que não impediu a propositura de ação de cunho ressarcitório do dano ao erário.” (evento 69 dos autos de origem)
Contrarrazões apresentadas no evento 103 dos autos de origem.
Em parecer emitido no Evento 5 dos autos deste Tribunal, o Ministério Público opinou pelo desprovimento do recurso, sob a alegação, em síntese, que “à mingua de qualquer alegação ou análise específica acerca da prática de ato doloso de improbidade administrativa na inicial da ação, não é possível, em sede recursal, inovar para sustentar que o dano ao erário decorreu de tal conduta, apenas para tentar atrair a tese da imprescritibilidade prevista no art. 37, §5º, da Constituição Federal.”
É o relatório.
Dispensada a revisão, na forma regimental.
VOTO
I - Apelação interposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO, de sentença que reconheceu a prescrição da pretensão de ressarcimento ao erário e extinguiu o feito com apreciação do mérito, nos termos do art. 487, II, do Código de Processo Civil, em ação civil pública ajuizada em face da pessoa jurídica TOMUS S.S LTDA., fundada em supostas irregularidades na execução do Contrato nº 52-2014, ocorridas entre os anos de 2014 e 2016.
II - A imprescritibilidade das ações de ressarcimento ao erário restringe-se às questões relacionadas à prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa, conforme entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 897.
III - O caso concreto envolve alegações de irregularidades contratuais atribuídas à pessoa jurídica contratada, sem individualização de conduta de agente público ou demonstração de dolo específico apto a caracterizar ato de improbidade administrativa.
IV - Ausente demonstração de ato doloso de improbidade administrativa, aplica-se a tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 666, segundo a qual é prescritível a ação de reparação de danos à Fazenda Pública decorrente de ilícito civil.
V - As supostas irregularidades ocorreram entre os anos de 2014 e 2016, enquanto a ação civil pública foi ajuizada apenas em 10.02.2022, após o transcurso do prazo prescricional de cinco anos.
Conforme relatado, trata-se de apelação interposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO de sentença (Evento 64 do processo originário), proferida pela MM. Juíza Wanessa Carneiro Molinaro Ferreira Serafim, da 2ª Vara Federal de São Gonçalo – RJ, que reconheceu a prescrição da pretensão ressarcitória e extinguiu o feito, com apreciação do mérito, nos termos do art. 487, inciso II, do Código de Processo Civil.
Aduz o apelante, em síntese, que o crédito objeto dos autos é imprescritível, uma vez que versa sobre ressarcimento ao erário decorrente de fraude, dolo ou má-fé. Não merece prosperar o alegado.
Como cediço, na esteira da jurisprudência firmada nos tribunais superiores, somente é imprescritível a pretensão de ressarcimento de danos ao erário por ato doloso de improbidade administrativa. Nesse sentido, cito:
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. ART. 37, § 5º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. LICITAÇÃO DISPENSADA SEM PUBLICIDADE. CONTRATO ADMINISTRATIVO NULO. OBRA REALIZADA. DEVER DE INDENIZAR A FAZENDA PÚBLICA. RELAÇÃO JURÍDICO-ADMINISTRATIVA. PANORAMA DA QUESTÃO NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. NÃO OCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL NO CASO CONCRETO. NÃO REALIZAÇÃO DE JUÍZO DE RETRATAÇÃO. OFENSA AO ART. 1.022 DO CPC NÃO CONFIGURADA. INTUITO DE REDISCUTIR O MÉRITO DO JULGADO. INVIABILIDADE.
1. Cuida-se de Embargos de Declaração contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça que negou provimento ao Agravo.
HISTÓRICO DA DEMANDA
1. Noticiam os autos que o Ministério Público do Estado de São Paulo ajuizou Ação Civil Pública visando à declaração de nulidade de contrato celebrado entre a empresa ré e o DER, com condenação à restituição dos valores ao Erário.
2. O Tribunal de origem afastou a alegação de prescrição com o fundamento de que o seu termo inicial, no caso, não seria a data de assinatura do contrato, mas a da conclusão do julgamento do Tribunal de Contas do Estado, que apreciou impugnação dirigida contra a avença. Afirmou, nesse sentido, o Tribunal de origem: "a prescrição da ação só começou a correr em 1994, data em que se proferiu o julgamento do processo perante o Egrégio Tribunal de Contas deste Estado. E da data do julgamento até a data do ajuizamento não decorreram os cinco anos preconizados na lei que rege o procedimento da ação popular." (fl. 1.248, e-STJ)
3. Contra essa decisão sustentou-se no Recurso Especial que o dies a quo da prescrição seria o ano de 1987, momento em que formalizado o contrato, pois "não podem os procedimentos de controle externo que as Cortes de Contas operam serem considerados como causas interruptivas ou suspensivas da fluência da prescrição." (fl. 1.269, e-STJ)
4. A Segunda Turma do STJ negou provimento à irresignação, com o argumento de que "A pretensão de ressarcimento por prejuízo causado ao Erário é imprescritível."
5. Os agravantes interpuseram Recurso Extraordinário, e a Vice-Presidência do STJ devolveu os autos à Segunda Turma para proceder ao juízo de retratação de acordo com o que decidiu o STF no RE 669.069/MG (Tema 666), sob o Rito da Repercussão Geral. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, § 5º, DA CF PELO STF
6. Fixou-se no RE 669.069/MG o seguinte entendimento: "É prescritível a ação de reparação de danos à Fazenda Pública decorrente de ilícito civil" (Rel. Ministro Teori Zavascki, Tribunal Pleno, DJe 28.4.2016). Após apresentação de Embargos de Declaração, afirmou o STF: "ficou clara a opção do Tribunal de considerar como ilícito civil os de natureza semelhante à do caso concreto em exame, a saber: ilícitos decorrentes de acidente de trânsito. O conceito, sob esse aspecto, deve ser buscado pelo método de exclusão: não se consideram ilícitos civis, de um modo geral, os que decorrem de infrações ao direito público, como os de natureza penal, os decorrentes de atos de improbidade e assim por diante."
OUTRAS TESES DO STF RELACIONADAS À MATÉRIA
7. O STF julgou, ainda, o Tema 897, em que estabeleceu a seguinte tese: "são imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa." (RE 852.475/SP, Rel. Ministro Alexandre de Moraes, Relator para acórdão Ministro Edson Fachin, julgado em 25.3.2019)
8. No Tema 899, também relacionado à matéria, firmou a Suprema Corte: "É prescritível a pretensão de ressarcimento ao erário fundada em decisão de Tribunal de Contas." (RE 636.886/AL, Rel. Ministro Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, DJe 25.6.2020).
9. Por último, fixou-se no Tema 999 a tese: "É imprescritível a pretensão de reparação civil de dano ambiental." (RE 654.833/AC, Rel. Ministro Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, DJe 24.6.2020)
APLICAÇÃO DO TEMA 666 DO STF
10. Na espécie, o Tribunal de origem não descreve atos dolosos de improbidade, aduzindo ser "visível a necessidade de se indenizar a Administração pela ilegalidade cometida que comprometeu seu patrimônio ético e moral para dizer o mínimo." (fl. 1.253, e-STJ)
11. Apesar dessa alusão à moralidade administrativa, o acórdão recorrido não prossegue no exame do caso por esse ângulo, enfatizando a todo tempo que a causa de pedir da demanda é a inobservância da lei. Consignou o Tribunal de origem: "A afirmação de inexistência de superfaturamento se mostra inócua. A questão se resolve ante a flagrante ilegalidade de não se publicarem editais como mandava a lei, o que torna nulo o contrato, e com isso o pagamento efetuado." (fl. 1.253, e-STJ)
12. Portanto, o fundamento adotado no acórdão da Segunda Turma do STJ imprescritibilidade das ações de ressarcimento não está de acordo com a tese fixada pelo STF no Tema 666, pois as condutas foram descritas no acórdão recorrido como ilícito civil.
PRESCRIÇÃO QUINQUENAL PARA REPARAÇÃO DO DANO AO PATRIMÔNIO PÚBLICO: NÃO OCORRÊNCIA NO CASO
13. Deve-se, assim, examinar o que se impugnou no Recurso Especial, isto é, o entendimento da instância ordinária que afastou a prescrição, assentando: "Esta começaria a ser contada da data da assinatura do contrato e se encerraria em cinco anos, se não houvesse impugnação. No entanto, no mesmo ano de 1987 o contrato já estava sendo examinado quanto a sua legalidade pelo Egrégio Tribunal de Contas deste Estado, em julgamento que só se encerrou em 1994, consoante se vê de fls. 115 dos autos, ou seja, a impugnação ao ato ocorreu no mesmo ano de sua assinatura. Ora, se o ato administrativo se encontrava sob exame por estar impugnado, podendo ser considerado inválido, como de fato o foi, não poderia ter curso o prazo prescricional, já que impugnado o ato estava. Desta forma a prescrição da ação só começou a correr em 1994, data em que se proferiu o julgamento do processo perante o Egrégio Tribunal de Contas deste Estado. E da data do julgamento até a data do ajuizamento não decorreram os cinco anos preconizados na lei que rege o procedimento da ação popular." (fl. 1.248, e-STJ)
14. Esse entendimento está correto, pois não se verificou, no caso, inércia dos órgãos do Estado na proteção do patrimônio público, sendo razoável compreender que, nesta esfera, a pretensão reparatória surge apenas quando findo o procedimento fiscalizatório, momento em que há segurança suficiente para a afirmação da lesão e de sua extensão pelos legitimados para a defesa do direito violado.
15. No caso, a conclusão do Tribunal de Contas do Estado (que estava a apurar o caso) foi questionada pelo Departamento de Estradas de Rodagem (fl. 205, e-STJ) e, após o exaurimento das vias recursais, a Corte de Contas enviou ofício à Assembleia Legislativa de São Paulo, que, por sua vez, encaminhou representação ao Ministério Público do Estado em 1996 (fl. 232, e-STJ). Entre a conclusão do procedimento instaurado no Tribunal de Contas (1994) e o ajuizamento da Ação Civil Pública pelo Ministério Público (1998) não se consumou, como disse o Tribunal de origem, o prazo de 5 (cinco) anos.
16. Por analogia, deve incidir, pela identidade de razões, o entendimento manifestado pelo Ministro Alexandre de Moraes no citado RE 636.886/AL (Tema 899): "uma vez encerrada a fase administrativo-fiscalizatória (art. 19 e art. 23, III, 'b', c/c art. 24, todos da Lei 8.443/1992), o Poder Público possui o prazo de cinco anos para ajuizar a correspondente ação de ressarcimento, sob pena de restar fulminada a prescrição executória própria."
CONCLUSÃO
17. Assim, embora se reconheça a pertinência do Tema 666/STF ao caso, porquanto se está diante de ilícito civil prescritível, deixa-se de proceder ao juízo de retratação, uma vez que não se verificou a ocorrência da prescrição quinquenal no caso concreto.
18. Embargos de Declaração rejeitados.
(STJ, Segunda Turma, EDcl no AgRg no REsp 1129057-SP, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 04.11.2021) (grifo nosso)
No caso em tela, o ressarcimento pleiteado decorre de afirmadas irregularidades contratatuais atribuídas à pessoa jurídica TOMUS S.S LTDA.. Contudo, não houve individualização da conduta e nem a demonstração de dolo específico necessário para caracterização de ato de improbidade administrativa por pessoa física, notadamente servidores ou agentes públicos.
Dessa feita, ante a ausência de demonstração de que a reparação pretendida exsurge de conduta dolosa caracterizada como ato de improbidade administrativa, submete-se a questão à regra geral da prescritibilidade, conforme o Tema 666, fixado no Julgamento do RE 669.069, do Supremo Tribunal Federal (É prescritível a ação de reparação de danos à Fazenda Pública decorrente de ilícito civil”).
Nesse contexto, como bem enfatizou o órgão ministerial em sede de parecer “(...) à mingua de qualquer alegação ou análise específica acerca da prática de ato doloso de improbidade administrativa na inicial da ação, não é possível, em sede recursal, inovar para sustentar que o dano ao erário decorreu de tal conduta, apenas para tentar atrair a tese da imprescritibilidade prevista no art. 37, §5º, da Constituição Federal.
Aplicáveis ao caso, dessa forma, na linha do entendimento do juízo sentenciante, as teses firmadas pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 897, segundo o qual “são imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa” e no Tema 666 que estabelece que: “é prescritível a ação de reparação de danos à Fazenda Pública decorrente de ilícito civil.”
Por oportuno, trago à colação o julgado do Supremo Tribunal Federal, in verbis:
AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AÇÃO DE IMPROBIDADE PRESCRITA. RESSARCIMENTO AO ERÁRIO . IMPRESCRITIBILIDADE, A DEPENDER DA DEMONSTRAÇÃO DE QUE O ATO FOI DOLOSO E CORRESPONDE A IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.
1. Na ação de improbidade, uma vez prescritas as sanções, o ressarcimento ao erário, imprescritível, depende da prova de que o ato foi doloso e configura ato de improbidade administrativa, para que se abra a ampla defesa e o contraditório, a fim de evitar a responsabilidade objetiva.
2 . Recurso Extraordinário provido, determinando o retorno do processo à origem para que se comprove o ato de improbidade.
(STF - ARE: 1475101 SP - SÃO PAULO, Relator.: Min. ALEXANDRE DE MORAES, Data de Julgamento: 22.10.2024, Primeira Turma, Data de Publicação: 04-02-2025)
Assim, não demonstrada a prática de ato doloso de improbidade, deve ser observado o prazo prescricional de 5 (cinco) anos previsto para as ações de reparação de danos à Fazenda Pública decorrente de ilícito civil, conforme Tema nº 666.
Praticadas as supostas irregularidades que deram origem ao presente feito entre 2014 e 2016 (período de execução do contrato nº 52-2014) e ajuizada a ação civil pública em 10.02.2022, verifica-se que ultrapassados mais de 5 (cinco) anos dos fatos geradores do direito ao ressarcimento, de modo que agiu com acerto a magistrada sentenciante ao reconhecer a prescrição da pretensão autoral.
Por todo o exposto, é o voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO a apelação.
Documento eletrônico assinado por ANDRÉ FONTES, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002865697v3 e do código CRC f220242a.
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Data e Hora: 19/05/2026, às 20:28:09