Apelação/Remessa Necessária Nº 0008558-40.2010.4.02.5101/RJ
RELATORA: Desembargadora Federal ANDREA CUNHA ESMERALDO
RELATÓRIO
Em razão do pronunciamento do STF no Recurso Extraordinário nº 1.072.485 (Tema 985) e no Recurso Extraordinário nº 576.967 (Tema 72), o Exmo. Sr. Vice-Presidente desta Corte Regional determinou o retorno dos autos a esta Quarta Turma Especializada, a fim de que a matéria fosse reapreciada pelo Colegiado ().
Verifica-se que a UNIÃO (, folhas 04/05; ; ; ; ; ; ; e , folhas 01/07) e também a MULTIPLAN EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS S/A E OUTROS (, folhas 01/04), interpuseram Recurso Extraordinário em face de acórdão () que deu parcial provimento ao recurso de MULTIPLAN EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS S/A E OUTROS para reconhecer a inexistência de relação jurídico-tributária que as obrigue ao recolhimento das contribuições previdenciárias, incidentes sobre o salário-de-contribuição, definido no art. 28 da Lei 8.212/91, no que se refere aos valores pagos a título de aviso prévio indenizado, terço constitucional de férias, 15 dias de afastamento do empregado por motivo de acidente ou doença, bem como a compensação dos valores indevidamente recolhidos após 07/06/2005; deu parcial provimento aos recursos de FNDE, INCRA, SESC e SEBRAE, para julgar improcedente o pedido de não incidência do tributo sobre as contribuições para o salário-educação, SESC, SENAC, SEBRAE e INCRA, condenando a parte autora em custas e honorários advocatícios, nos termos do art. 20, § 3º c/c § 4º, do CPC de R$1.000,00 para cada réu e deu parcial provimento à remessa necessária para julgar improcedente o pedido de não incidência da contribuição previdenciária sobre o salário-educação, SESC, SENAC, SEBRAE e INCRA.
O acórdão foi integrado pelo julgamento de embargos de declaração (), que foram parcialmente providos, corrigindo erro material no dispositivo, para constar do dispositivo do julgado embargado: "DOU PARCIAL PROVIMENTO aos recursos de FNDE, INCRA, SENAC e SEBRAE...", e pelo julgamento dos embargos de declaração (), que foram desprovidos.
Em seu recurso extraordinário (, folhas 04/05; ; ; ; ; ; ; ; , folhas 01/07) a União sustenta que o acórdão recorrido violou os arts. 97, 103-A e 195, I, “a”, da Constituição Federal, ao afastar a incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos pelo empregador nos primeiros quinze dias de afastamento por auxílio-doença, sobre o terço constitucional de férias e sobre o aviso prévio indenizado, sem observância da cláusula de reserva de plenário e da Súmula Vinculante nº 10 do Supremo Tribunal Federal, uma vez que o Tribunal Regional Federal da 2ª Região teria declarado, ainda que implicitamente, a inconstitucionalidade dos arts. 22 e 28 da Lei nº 8.212/91 sem submissão da matéria ao órgão especial. Afirma, ainda, que tais verbas possuem natureza remuneratória e integram a folha de salários, razão pela qual devem compor a base de cálculo da contribuição previdenciária, destacando que os valores pagos nos primeiros quinze dias de afastamento decorrem da manutenção do vínculo empregatício e da obrigação legal de remuneração pelo empregador, enquanto o terço constitucional de férias e o aviso prévio indenizado representam acréscimos patrimoniais vinculados ao contrato de trabalho. Requer o conhecimento e provimento do recurso extraordinário, para reformar o acórdão recorrido e reconhecer a incidência da contribuição previdenciária sobre as verbas discutidas.
Em suas razões de recurso extraordinário adesivo (, folhas 01/04), as recorrentes MULTIPLAN EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS S.A. E OUTRAS alegam que o acórdão recorrido violou o art. 195, I, “a”, da Constituição Federal ao reconhecer a incidência de contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade, afirmando que tal verba possui natureza previdenciária e não remuneratória, por ser paga à empregada gestante em substituição à remuneração durante o período de licença, sem vinculação à prestação de serviços. Alegam, ainda, que a contribuição social somente pode incidir sobre verbas de natureza salarial incorporáveis ao salário e decorrentes da efetiva contraprestação laboral, nos termos dos arts. 195, I, “a”, e 201, § 11, da Constituição Federal, razão pela qual o salário-maternidade, por configurar benefício previdenciário, não pode integrar a base de cálculo da contribuição previdenciária nem das contribuições destinadas a terceiros. Requerem o provimento do recurso extraordinário para reconhecer a não incidência da contribuição social sobre a folha de salários e das contribuições para terceiros em relação ao salário-maternidade.
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
O voto condutor proferido no julgamento da remessa necessária e dos recursos de apelação interpostos pela UNIÃO e por MULTIPLAN EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS S/A E OUTROS () assim dispôs, no que interessa:
"(...)
Quanto ao ADICIONAL DE 1/3 CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS:
Quanto ao adicional de 1/3 de férias, em recente realinhamento da posição jurisprudencial do C. Superior Tribunal de Justiça (RESp 1149071/SC, Relatora Min. Eliana Calmon, Julgamento 02.09.2010, Publicação DJe 22.09.2010), restou consignado novo entendimento acerca da incidência da contribuição previdenciária sobre o adicional de 1/3 (um terço) de férias, adequando-se o STJ à jurisprudência do STF, “no sentido de que a contribuição previdenciária não incide sobre o terço constitucional de férias, verba que detém natureza indenizatória por não se incorporar à remuneração do servidor para fins de aposentadoria”.
Logo, ausente o caráter salarial de tais parcelas, visto que o trabalhador encontra-se afastado de suas atividades laborais, não há incidência da contribuição previdenciária.
O entendimento do C. STJ é no sentido da não-incidência da contribuição previdenciária, conforme ementas a seguir transcritas:
“TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AUXÍLIO-DOENÇA E TERÇO DE FÉRIAS. NÃO-INCIDÊNCIA. 1. Não incide contribuição previdenciária sobre a verba paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença, porquanto não constitui salário, nem tampouco sobre o terço constitucional de férias. Precedentes. 2. Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no REsp 1187282/MT - Relator Ministro CASTRO MEIRA, DJe 18/06/2010).”
“TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AUXÍLIO DOENÇA E TERÇO DE FÉRIAS. NÃO INCIDÊNCIA. 1. O STJ pacificou entendimento de que não incide contribuição previdenciária sobre a verba paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença, porquanto não constitui salário. 2. A Primeira Seção, ao apreciar a Petição 7.296/PE (Rel. Min. Eliana Calmon), acolheu o Incidente de Uniformização de Jurisprudência para afastar a cobrança de Contribuição Previdenciária sobre o terço constitucional de férias. 3. Agravo Regimental não provido. (STJ - AgRg nos EDcl no AgRg no REsp 1156962/SP - Relator Ministro BENEDITO GONÇALVES - PRIMEIRA TURMA - Data do Julgamento 05/08/2010 - Publicação/Fonte DJe 16/08/2010).”
Quanto ao SALÁRIO-MATERNIDADE:
As verbas salariais pagas a título de salário-maternidade, consoante se depreende da fundamentação supra, sem dúvida integram o salário-de-contribuição, seja pela habitualidade de seu recebimento, seja pelo fato de existir exatamente em função da relação trabalhista, como uma contraprestação pelos serviços prestados pelo trabalhador, não podendo ser classificadas como verbas de natureza indenizatória, por não se confundirem com a indenização, que de acordo com as regras do Direito Civil se prestam a reparar um dano.
Segundo o magistério do Prof. Sérgio Pinto Martins (in Direito do Trabalho, 14ª ed., Editora Atlas, São Paulo, 2001, p. 194/6), a “remuneração é o conjunto de retribuições recebidas habitualmente pelo empregado pela prestação de serviços (...)”, enquanto a “indenização não tem por objetivo retribuir o trabalho prestado ou a disponibilidade ao empregador. Visa recompor o patrimônio ou bem jurídico da pessoa (...)”.
Confiram-se, a propósito, ementas do C. Superior Tribunal de Justiça e do e. TRF/2ª Região, no sentido de que tais verbas constituem-se espécie de remuneração sobre a quais incide a contribuição previdenciária, verbis:
PROCESSUAL. TRIBUTÁRIO. INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE SALÁRIO-MATERNIDADE E FÉRIAS GOZADAS. POSSIBILIDADE. 1. A verba recebida a título de salário-maternidade não tem natureza indenizatória, mas remuneratória, razão pela qual integra a base de cálculo da Contribuição Previdenciária. Precedentes. 2. Do mesmo modo, os valores pagos em decorrência de férias efetivamente gozadas ostentam caráter remuneratório e salarial, sujeitando-se ao pagamento de Contribuição Previdenciária. Precedente: RESP 1.232.238/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 01/03/2011, DJe 16/03/2011. 3. Agravo regimental não provido. (Superior Tribunal de Justiça STJ; AgRg-Ag 1.424.039; Proc. 2011/0165020-0; DF; Segunda Turma; Rel. Min. Castro Meira; Julg. 06/10/2011; DJE 21/10/2011)
MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PRESCRIÇÃO. REMUNERAÇÃO PAGA PELO EMPREGADOR NOS PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AFASTAMENTO. REMUNERAÇÃO DE FÉRIAS. SALÁRIO-MATERNIDADE. PRESCRIÇÃO. COMPENSAÇÃO DOS VALORES INDEVIDAMENTE RECOLHIDOS. 1. Em relação ao prazo prescricional, o Supremo Tribunal Federal, em recente pronunciamento sobre a questão, norteou definitivamente a controvérsia, quando do julgamento do recuso extraordinário nº 566621/RS em repercussão geral, da relatoria da e. Ministra Ellen Gracie, julgado em 4.8.2011. Na oportunidade, foi declarado inconstitucional o art. 4º, segunda parte, da Lei complementar 118/2005. Não obstante, foi confirmada a aplicação do prazo de 5 anos para a restituição do indébito às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9.6.2005 (caso dos autos). 2. Não é devida a contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador ao obreiro, nos primeiros quinze dias de afastamento do trabalho por motivo de doença ou acidente e sobre o adicional de um terço de férias, em razão da natureza indenizatória de tais rubricas. 3. O salário-maternidade e a remuneração de férias têm natureza remuneratória, integrando a base de cálculo da contribuição previdenciária. 4. Para os processos ajuizados antes da entrada em vigor do artigo 170 - A, do CTN (lei complementar nº118/2001), era possível a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial, isto é, não havia vedação para a compensação via medida liminar ou decisão judicial sujeita a recurso (resp 1205811/ce). Com efeito, considerando que a presente ação foi ajuizada em 18.12.2008, a compensação dos indébitos somente será possível após o trânsito em julgado da ação. 5. Recurso parcialmente provido. (TRF 02ª R.; AC 2008.51.10.005827-6; Quarta Turma Especializada; Rel. Des. Fed. Luiz Antonio Soares; DEJF 13/10/2011; Pág. 596)
(...)" g.n.
O acórdão foi integrado pelo julgamento dos embargos de declaração (), que negou provimento aos embargos de declaração da UNIÃO e de MULTIPLAN EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS S/A E OUTROS e deu parcial provimento aos embargos de declaração do S. -. S. N. D. A. C., corrigindo erro material no dispositivo do voto de fls. 4099, para, onde se lê "DOU PARCIAL PROVIMENTO aos recursos de FNDE, INCRA, SESC e SEBRAE...", leia-se: "DOU PARCIAL PROVIMENTO aos recursos de FNDE, INCRA, SENAC e SEBRAE..."; e pelo julgamento dos segundos embargos de declaração (), que foram desprovidos.
No caso, o julgado considerou que o salário-maternidade estaria sujeito à incidência da contribuição previdenciária, mas que o adicional de um terço de férias gozadas não estaria.
SALÁRIO-MATERNIDADE
Em julgamento virtual finalizado em 04/08/2020, o STF, ao julgar o RE nº 576.967 (Tema 72), com repercussão geral reconhecida, declarou, por maioria, a inconstitucionalidade da incidência da contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade prevista no art. 28, § 2º, da Lei nº 8.212/91, bem como da parte final do art. 28, § 9º, “a”, da Lei nº 8.212/91, em que se lê “salvo o salário-maternidade”, e fixou a seguinte tese: “É inconstitucional a incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário-maternidade”.
Assim, em juízo de retratação, deve ser reformado parcialmente o acórdão anterior para reconhecer a inexistência de relação jurídico-tributária que obrigue a impetrante a recolher contribuição previdenciária patronal sobre os valores pagos aos seus empregados a título de salário-maternidade, assegurado o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos a esse título, observada a prescrição quinquenal e as demais limitações legais aplicáveis.
TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS
O STF no julgamento virtual do Tema de Repercussão Geral nº 985 (RE nº 1.072.485), encerrado em 28/08/2020, por maioria, declarou a incidência da contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias gozadas e fixou a seguinte tese: “É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias".
Ocorre que, no julgamento dos embargos de declaração no RE nº 1.072.485 (Tema 985), a Suprema Corte modulou os efeitos da decisão, fixando como marco temporal a data de publicação da ata do julgamento de mérito, ocorrida em 15/09/2020, para atribuir efeitos ex nunc à tese firmada, ressalvadas as contribuições já pagas e não impugnadas judicialmente até essa data.
Assim, considerando que o mandado de segurança foi impetrado antes de 15/09/2020, a parte impetrante encontra-se abarcada pela modulação temporal dos efeitos da decisão proferida no RE nº 1.072.485 (Tema 985), fazendo jus à compensação dos valores indevidamente recolhidos a título de contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias até 15/09/2020, observada a prescrição quinquenal.
Por outro lado, a partir de 15/09/2020, deve ser reconhecida a legitimidade da incidência da contribuição previdenciária patronal sobre o terço constitucional de férias gozadas, em conformidade com a tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 985.
Desse modo, o acórdão deve ser parcialmente adequado aos Temas 72 e 985 do STF, para: (i) reconhecer a inexigibilidade da contribuição previdenciária patronal sobre o salário-maternidade; e (ii) limitar o reconhecimento da inexigibilidade da contribuição previdenciária patronal sobre o terço constitucional de férias aos valores recolhidos até 15/09/2020, observada a prescrição quinquenal, reconhecendo-se a legitimidade da incidência a partir dessa data.
Diante do exposto, voto no sentido de exercer juízo de retratação, com fulcro no art. 1.040, II, do CPC, na forma da fundamentação supra.
Documento eletrônico assinado por ANDREA CUNHA ESMERALDO, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002842931v51 e do código CRC 0fade54e.
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