Apelação Cível Nº 5026316-33.2022.4.02.5001/ES
RELATORA: Desembargadora Federal ANDREA CUNHA ESMERALDO
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta por E S NUNES COMERCIAL LTDA em face da sentença (), que, em sede de mandado de segurança impetrado contra ato atribuído ao Delegado da Receita Federal do Brasil em Vitória/ES, julgou extinto o processo sem resolução do mérito, por ilegitimidade ativa da impetrante, e denegou a segurança que objetivava o reconhecimento do pretenso direito à readequação da metodologia de cálculo do PIS e da COFINS, com a exclusão dos valores de PIS e COFINS monofásicos recolhidos pelos fabricantes e repassados no preço dos produtos da base de cálculo das referidas contribuições devidas pela empresa. A impetrante postulou ainda a compensação dos tributos recolhidos a maior no período não alcançado pela prescrição quinquenal.
A sentença impugnada firmou o posicionamento no sentido de que, não figurando a empresa como contribuinte de direito na relação jurídico-tributária, careceria de legitimidade para discutir a base de cálculo das exações questionadas, bem como pleitear a restituição/compensação de tributos sujeitos ao regime monofásico.
Em suas razões recursais (), a impetrante sustentou, em síntese, a inconstitucionalidade da inclusão do PIS e da COFINS, pagos pelo primeiro membro da cadeia produtiva segundo o regime tributário monofásico, e indevidamente repassados no preço do produto que constitui a base de cálculo do PIS e da COFINS por ela recolhidos, sob pena de violação ao princípio da não cumulatividade.
Contrarrazões de apelação ().
O Ministério Público Federal opinou pelo conhecimento e desprovimento do recurso ().
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
Inicialmente, conheço da apelação, uma vez preenchidos os pressupostos e requisitos de admissibilidade.
DA ILEGITIMIDADE ATIVA DA IMPETRANTE
A controvérsia inicial cinge-se à verificação da legitimidade ativa da apelante, empresa dedicada ao comércio varejista de mercadorias em geral, com predominância de produtos de higiene pessoal, alimentos e cosméticos, para pleitear a exclusão do PIS e da COFINS monofásicos da sua própria base de cálculo dessas contribuições.
A sentença (), em consonância com o parecer do Ministério Público Federal (), extinguiu o processo sem resolução do mérito, com fulcro no art. 485, VI, do CPC, por reconhecer a ilegitimidade ativa da impetrante.
Tal entendimento não comporta reparos. Senão vejamos:
A tributação do PIS e da COFINS sobre produtos de higiene pessoal, cosméticos e alimentos submetidos ao regime monofásico (ou concentrado) determina que o recolhimento das exações ocorra em uma única etapa da cadeia produtiva, concentrando-se na figura do fabricante ou importador, com a aplicação de alíquotas majoradas (art. 1º da Lei 10.147/2000). Como corolário lógico do sistema, as receitas de vendas auferidas pelos elos subsequentes da cadeia — atacadistas e varejistas — sujeitam-se à alíquota zero (art. 2º da Lei 10.147/2000).
Sendo a apelante comerciante varejista, não figura como sujeito passivo da obrigação tributária na sistemática monofásica, enquadrando-se, sob a ótica econômica, apenas como contribuinte de fato.
Com efeito, a legislação tributária define o contribuinte de direito como aquele que detém relação direta com o fato gerador, sendo o responsável pelo recolhimento do tributo perante o Fisco. No caso dos produtos submetidos ao regime monofásico, a lei atribui expressamente a responsabilidade pelo recolhimento aos produtores ou importadores. O fato de o ônus financeiro ser repassado ao preço do produto, atingindo o varejista (contribuinte de fato), não o transforma, automaticamente, em sujeito passivo da relação jurídico-tributária.
Nesse contexto, podemos concluir que a simples circunstância de suportar o ônus financeiro embutido no preço de aquisição das mercadorias não confere à impetrante o direito subjetivo de discutir a legalidade ou inconstitucionalidade da exação imposta à indústria ou ao importador.
Trilhando esse mesmo raciocínio, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 903.394/AL, submetido ao rito dos recursos repetitivos (Tema 173 do STJ), pacificou o entendimento de que o contribuinte de fato (aquele que assume o encargo financeiro) não detém legitimidade ativa para pleitear a restituição de tributos recolhidos indevidamente pelo contribuinte de direito (quem realiza o fato gerador).
De igual modo, a jurisprudência do TRF-2ª Região e dos demais tribunais pátrios firmou-se no sentido de aplicar essa tese especificamente aos varejistas inseridos no regime monofásico, afastando a legitimidade destes para discutir a base de cálculo da exação recolhida na origem da cadeia produtiva.
Nesse sentido, destaco o seguinte precedente:
TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS E COFINS. DECRETO Nº 9.101/2017. REGIME MONOFÁSICO. ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM.
1. Apelação cível interposta pela impetrante em face da sentença que julgou extinto o processo, sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, VI, do CPC, por ilegitimidade ativa ad causam.
2. A partir da entrada em vigor da Lei nº 9.990/2000, a atividade de produção e comercialização de combustíveis derivados do petróleo passou a se sujeitar ao regime monofásico de incidência do PIS/COFINS, concentrando-se a tributação na receita empresarial auferida pelas refinarias de petróleo, ao passo que os distribuidores e comerciantes varejistas de gasolina e suas correntes, óleo diesel e suas correntes, gás liquefeito de petróleo – GLP e gás natural ficaram sujeitos à alíquota zero, por força do disposto no art. 42 da MP nº 2.158-35/01.
3. A questão se encontra pacificada nesta Turma Especializada, tendo sido assentado que, por não participarem dessa relação tributária imposta pelo regime monofásico do PIS e da COFINS, que não se confunde com o instituto da substituição tributária, os demais agentes da cadeia produtiva (o caso da impetrante) não podem titularizar pretensão dela derivada, haja vista a inexistência de relação direta com o fato gerador (contribuinte) ou de legislação expressa que imponha o pagamento da obrigação (responsável), a teor do art. 121 do CTN.
4. Cabe destacar que o RE nº 596832/RJ (Tema 228) não trata da questão examinada neste feito, na medida em que o Supremo Tribunal Federal firmou a tese de que “é devida a restituição da diferença das contribuições para o Programa de Integração Social - PIS e para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS recolhidas a mais, no regime de substituição tributária, se a base de cálculo efetiva das operações for inferior à presumida”, a qual somente tem aplicação durante a vigência do aludido regime, no período de 01/02/1999 a 01/07/2000.
5. Apelação da impetrante conhecida e desprovida.
(Apelação Cível nº 5017941-73.2018.4.02.5101; TRF2; 3ª Turma Especializada; Relator Juiz Federal Convocado ADRIANO SALDANHA GOMES DE OLIVEIRA; Data do Julgamento: 18/2/2025)
Portanto, o consumidor final ou a empresa adquirente (contribuintes de fato) não possuem legitimidade ativa para contestar a cobrança ou pedir a restituição de PIS/COFINS pagos pelo fornecedor, até mesmo porque, como já explicitado, tratando-se de produtos sujeitos à incidência monofásica do PIS e da COFINS em etapa anterior da cadeia econômica, recolhidos pelos fabricantes, o comerciante varejista está sujeito à aplicação da alíquota zero.
DA INCLUSÃO DO PIS E DA COFINS MONOFÁSICOS NA BASE DE CÁLCULO DAS PRÓPRIAS CONTRIBUIÇÕES (MÉRITO)
Ainda que superada a preliminar de ilegitimidade ativa, em homenagem à primazia da resolução do mérito, a tese central da impetrante carece de amparo jurídico.
A apelante argumenta que os valores relativos ao PIS e à COFINS recolhidos na origem não constituem sua receita ou faturamento, pleiteando a aplicação analógica do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 69 (exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS).
Conforme devidamente delineado nas contrarrazões da Fazenda Nacional (), é inviável a aplicação por analogia do Tema 69 do STF ao presente caso.
O fundamento do precedente vinculante baseou-se na natureza não cumulativa e no destaque do ICMS na nota fiscal, concluindo-se que o imposto estadual apenas transita pela contabilidade do contribuinte com destino aos cofres públicos, sem incorporar-se ao seu patrimônio.
No caso do PIS e da COFINS retidos no regime monofásico, o valor do tributo pago pelo fabricante/importador integra, indissociavelmente, o custo de aquisição da mercadoria para o comerciante varejista. Ao revender a mercadoria, o valor total auferido compõe a receita bruta (faturamento) da empresa varejista, base de cálculo das contribuições (art. 12 do Decreto-Lei 1.598/77), não havendo autorização legal ou constitucional para que parcelas relativas ao custo da mercadoria (ainda que originadas de tributação em etapa anterior) sejam deduzidas da receita bruta do vendedor.
Ademais, a Suprema Corte reconheceu repercussão geral especificamente sobre a tese de inclusão do PIS e da COFINS em suas próprias bases de cálculo (Tema 1067 - RE 1.233.096/RS), demonstrando que o Tema 69 não possui o alcance estendido pretendido pela recorrente.
Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, nos termos da fundamentação supra.
Documento eletrônico assinado por ANDREA CUNHA ESMERALDO, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002834735v33 e do código CRC 7c88b449.
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Data e Hora: 24/05/2026, às 16:47:24