Apelação Cível Nº 5011186-20.2024.4.02.5102/RJ
RELATOR: Desembargador Federal RICARDO PERLINGEIRO
RELATÓRIO
Cuida-se de embargos de declaração opostos por D. V. M., figurando como embargada a UNIÃO FEDERAL, contra acórdão que, por unanimidade, negou provimento à apelação da embargante, nos termos da ementa transcrita a seguir:
APELAÇÃO CÍVEL. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. SISTEMA S (SESC/SENAC). CONTROLE FINALÍSTICO. GESTOR. CONFIGURAÇÃO DE ERRO GROSSEIRO. LEI Nº 8.443/92, ART. 58, II. LINDB (LEI Nº 13.655/2018). LEGALIDADE DA MULTA.
1. Apelação em face de sentença que julga improcedente o pedido de desconstituição da multa aplicada pelo Tribunal de Contas da União (TCU), mantendo hígido o Acórdão nº 2471/2022-TCU-Plenário, posteriormente confirmado pelo Acórdão nº 2717/2022-TCU-Plenário. Cinge-se a controvérsia em definir se a multa aplicada pelo Tribunal de Contas da União – TCU possui vício de nulidade.
2. Não prosperar a alegação de cerceamento de defesa por indeferimento de prova, eis que é firme a jurisprudência no sentido de que o indeferimento de prova testemunhal não configura, de per se, cerceamento de defesa, especialmente quando o magistrado, destinatário final da prova, considera que há, nos autos, elementos de convicção suficientemente aptos a fundamentar a sua decisão, como ocorrido no caso em análise.
3. À luz dos princípios da livre admissibilidade da prova e da persuasão racional do magistrado, o julgador está autorizado a determinar a produção de provas que considere necessárias ao deslinde da controvérsia, bem como a indeferir aquelas consideradas prescindíveis ou meramente protelatórias, de modo que não configura cerceamento de defesa o julgamento da causa sem a produção da prova solicitada pela parte, quando demonstrada a sua desnecessidade e a presença de dados para a formação do convencimento do juiz. Precedentes: STJ, 3ª Turma, AgInt no AREsp 2284484, Rel. Min. MARCO AURÉLIO BELLIZZE, DJE 14.6.2023; STJ, 3ª Turma, AgInt no AREsp 2280233, Rel.Min. MARCO AURÉLIO BELLIZZE, DJE 9.6.2023. Neste TRF2: 5ª Turma Especializada, AC 5003558-62.2019.4.02.5002, Rel. Des. Fed. RICARDO PERLINGEIRO, DJF2R 10.2.2025; 5ª Turma Especializada, AC 5004585-71.2019.4.02.5102, Rel. Des. Fed. ALCIDES MARTINS, DJF2R 7.6.2023; 5ª Turma Especializada, AC 0501754-18.2018.4.02.5101, Rel. Des. Fed. MAURO SOUZA MARQUES DA COSTA BRAGA, DJF2R 24.11.2022.
4. Logo, deve ser rechaçada a tese de que houve cerceamento de defesa, diante do julgamento antecipado da lide e do indeferimento da prova testemunhal. Isso porque a prova documental e o processo administrativo instaurado já possuem elementos suficientes para se aferir se a conduta da demandante se revelou negligente no caso concreto de modo a configurar erro grosseiro.
5. Ademais, o juízo fundamentou a decisão pelo indeferimento e julgamento antecipado do mérito, apontando que os fatos foram comprovados pela prova documental robusta oriunda do procedimento administrativo TC 034.572/2018-0, asseverando que o cerne da lide seria o controle judicial da legalidade do ato administrativo do TCU, o qual se limita à verificação de vícios formais ou ilegalidade manifesta.
6. Nos termos do art. 71, § 3º, da Constituição Federal, as decisões do Tribunal de que resulte imputação de débito ou multa terão eficácia de título executivo. Com efeito, após a conclusão da tomada de contas, com a apuração do débito imputado ao jurisdicionado, conforme definido pelo Supremo Tribunal Federal, a decisão do TCU formalizada em acórdão terá eficácia de título executivo e será executada conforme o rito previsto na Lei de Execução Fiscal (Lei 6.830 /1980). Desse modo, compete ao executado o ônus de comprovar eventuais vícios na Tomada de Contas e demais procedimentos que ensejaram a aplicação da multa pelo TCU. Precedentes: TRF2, 5ª Turma Especializada, AC 0026441-96.2016.4.02.5001, Rel. Des. Fed. RICARDO PERLINGEIRO, DJF2R 25.7.2024; TRF2, 6ª Turma Especializada, AC 5093187-02.2023.4.02.5101, Rel. Des. Fed. REIS FRIEDE, DJF2R 10.7.2024; TRF2, 6ª Turma Especializada, AC 5013851-51.2020.4.02.5101, Rel. Des. Fed. POUL ERIK DYRLUND, DJF2R 15.12.2021.
7. No caso dos autos, a demandante ajuizou a presente demanda objetivando desconstituir a decisão do Tribunal de Contas da União que lhe aplicou multa no valor de R$ 20.000,00, em razão da suposta configuração de erro grosseiro no exercício de suas funções como gestora da Gerência de Eventos do Sesc/ARRJ e do Senac/ARRJ. Informa que a penalidade decorreu da alegação de omissão no dever de fiscalização de contratos de organização de eventos, nos quais teriam sido identificadas falhas na comprovação da regularidade dos gastos e das subcontratações realizadas. Sustenta, contudo, que atuou com diligência e observância das normas internas, adotando procedimentos de controle em todas as fases dos eventos — pré-evento, execução e pós-evento — com análise de orçamentos, fiscalização in loco, conferência documental e elaboração de relatórios, não sendo responsável pela atestação de notas fiscais de subcontratados. Aduz, ainda, que não houve comprovação de dano ao erário, tendo o próprio TCU reconhecido a impossibilidade de quantificação de eventual prejuízo, bem como a efetiva realização dos eventos contratados. Sustenta que a decisão administrativa desconsiderou a complexidade das atividades desenvolvidas, o contexto de instabilidade administrativa das entidades à época e a existência de controles internos, aplicando indevidamente o conceito de erro grosseiro de forma genérica e desproporcional. Afirma, também, que a caracterização de erro grosseiro, por envolver conceito jurídico indeterminado, está sujeita ao controle de legalidade pelo Poder Judiciário, não implicando revisão do mérito administrativo. Por fim, sustenta que a interpretação adotada pelo TCU não se alinha aos parâmetros fixados pelo Supremo Tribunal Federal, que exige a demonstração de conduta gravemente negligente, com inobservância de critérios técnicos e padrões normativos, o que não se verifica no caso concreto, razão pela qual defende a nulidade da multa aplicada.
8. Por sua vez, A União acostou ao feito as informações prestadas pela Auditoria Federal de Controle Externo e sua respectiva Diretoria (evento 9; OFIC2/1º grau) no qual assentou-se que o TCU não há qualquer ilegalidade ou vício formal nas decisões impugnadas, destacando que o Poder Judiciário não pode reexaminar o mérito das decisões do TCU, limitando-se ao controle de legalidade, inexistente no caso concreto. Informa que o processo administrativo tramitou regularmente, com pleno respeito ao contraditório e à ampla defesa, tendo sido produzida ampla prova e proferidas decisões devidamente fundamentadas. Sustenta que a aplicação da multa é legítima, pois decorre de irregularidades efetivamente apuradas, consistentes na deficiência da fiscalização contratual, sendo irrelevante a ausência de dano ao erário, uma vez que a sanção aplicada tem fundamento em infração a normas legais e regulamentares. Aduz que a responsabilização independe de comprovação de dolo ou má-fé, incidindo a presunção de culpa pela violação da legalidade. Defende que ficou configurado o erro grosseiro na conduta da autora, por se afastar do padrão esperado do administrador médio, conforme reiterada jurisprudência da própria Corte de Contas.
9. Foi proferida sentença que julgou improcedentes os pedidos autorais sob o fundamento de que o controle judicial sobre os atos do Tribunal de Contas limita-se à verificação de legalidade, não cabendo a reanálise do mérito administrativo, salvo hipótese de manifesta ilegalidade. Consignou que as entidades do Sistema S, embora dotadas de natureza jurídica de direito privado, submetem-se ao controle finalístico e à fiscalização do TCU, sobretudo quanto à gestão de recursos de natureza pública. Assentou, ainda, que ficou caracterizado o erro grosseiro na conduta da autora, por se afastar do padrão esperado do administrador médio, nos termos do art. 58, II, da Lei nº 8.443/92, sendo legítima a aplicação da multa independentemente da demonstração de dano ao erário.
10. Sob esse prisma, a despeito de as entidades dos serviços sociais autônomos possuírem natureza de pessoa jurídica de direito privado e não integrarem a Administração Pública, o Tribunal de Contas da União – TCU possui competência para fiscalizá-las, nos termos dos arts. 70 e 71 da Constituição Federal c/c art. 183 do Decreto-lei nº 200/1967 e art. 5ª, VI, da Lei nº 8.443/92.
11. Na forma da jurisprudência do STF, compete ao TCU o exercício do controle finalístico na fiscalização das entidades integrantes do cognominado “Sistema S”, podendo adotar providências com a finalidade de evitar ilegalidades na aplicação dos recursos que arrecadam essas entidades para a manutenção de sua finalidade social. Precedente: STF, Tribunal Pleno, RE 789.874/DF, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, DJe 19.11.2014.
12. Com base nessas premissas, nota-se que o TCU observou os aspectos de legalidade e o princípio do contraditório e da ampla defesa, notificando a parte recorrente para se manifestar sobre a decisão, além de proferir acórdão devidamente fundamentado, apresentando os fundamentos fáticos e jurídicos para a imposição da multa. Nesse sentido, não se vislumbra qualquer irregularidade formal que possa ensejar a nulidade do acórdão impugnado, ressaltando-se que as decisões proferidas pelo TCU nos processos de controle externo de autos TC-027.105/2016-4 e TC-020.012/2018-7 efetivamente garantiram o contraditório e ampla defesa pela ora demandante em todas as etapas processuais, inclusive por meio de apresentação de recurso.
13. No que se refere aos aspectos fáticos analisados, nota-se que o Processo TC-034.572/2018-0 foi iniciado em razão da notícia de que existiam irregularidades nas Administrações Regionais do Sesc e do Senac no Estado do Rio de Janeiro, relacionadas aos contratos de prestação de serviços de organização de eventos relacionadas às Concorrências 62.745/2017-Sesc/ARRJ e 725.931/2017-Senac/ARRJ. Após o regular processamento do feito administrativo, com as garantias do devido processo legal, foi proferido Acórdão 2471/2022-TCU-Plenário, na sessão de 1.11.2022, com diversas determinações às administrações do Sesc/ARRJ e do Senac/ARRJ, além de aplicar individualmente à recorrente e a outros responsáveis sanção de multa.
14. A multa foi aplicada com fundamento na Lei Orgânica do Tribunal de Contas da União (Lei nº 8.443/92), a qual prevê, sem seu art. 58, que a referida Corte poderá aplicar multa quando constatar que o agente responsável praticou ato com grave infração à norma legal ou regulamentar de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial.
15. Da sua leitura, é possível extrair que a existência de dano ao erário é irrelevante para a incidência da multa com base no referido dispositivo, eis que a legislação não traz tal requisito para sua imposição. Nesse segmento, a alegação da apelante de que a multa seria ilegal por ausência de dano ao erário não encontra fundamento para tanto, na medida em que basta a caracterização da grave infração à norma legal ou regulamentar de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial, nos termos do art. 58, inciso II, da Lei nº 8.443/92.
16. A tese da recorrente de que os contratos teriam sido fiscalizados regularmente pela Administração executora e de que sua conduta não se enquadraria na caracterização de erro grosseiro não encontram guarida com as provas nos autos.
17. A configuração do erro grosseiro a atrair a incidência da multa prevista no art. 58, II, da Lei nº 8.443/92 se baseou em robusta jurisprudência da Corte de Contas sobre casos semelhantes envolvendo a infração à norma legal ou regulamentar de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial. Nesse sentido, ainda que a questão afeta ao erro grosseiro tenha baixa densidade normativa, podendo configurar um conceito jurídico indeterminado, observa-se que estava dentro do escopo e das atribuições constitucionais do TCU aferir a configuração da irregularidade cometida pela recorrente de forma a justificar a imposição da multa.
18. Ressalta-se que não se ignora que o art. 22 da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro – LINDB disciplina que deverão ser considerados os obstáculos e as dificuldades reais do gestor e as exigências das políticas públicas a seu cargo, bem como que o art. 28 da referida norma estabelece que o agente público somente será responsabilizado pessoalmente por suas decisões ou opiniões técnicas em caso de dolo ou erro grosseiro.
19. Igualmente não se desconsidera que, em razão da baixa densidade normativa da expressão “erro grosseiro”, o Ministro Luiz Fux, ao proferir seu voto condutor no julgamento do Acórdão do MS 35.196 AgR (DJe 5.2.2020), consignou que tal enunciado corresponderia ao “erro evidente e inescusável” do agente público, tendo em vista que o legislador, ao introduzir o art. 28 na LINDB, objetivou conferir segurança jurídica ao agente público na tomada de decisão, de modo a evitar a presença de um temor excessivo em ser pessoalmente responsabilizado no exercício de sua função. Precedentes: STF, 1ª Turma, MS 35196, Min. LUIZ FUX, DJE 5.2.2020; TRF2, 5ª Turma Especializada, AC 0012615-62.2014.4.02.5101, Rel. Des. Fed. RICARDO PERLINGEIRO, DJF2R 13.10.2021.
20. No entanto, conforme já asseverado, o TCU, dentro de sua expertise técnica e com base em sua jurisprudência firme em hipóteses semelhantes, conferiu robustos fundamentos e concretude que pudesse justificar a imposição da multa ora impugnada. Conforme se extrai da leitura do Acórdão 2471/2022-TCU-Plenário, proferido no âmbito do processo de representação TC-034.572/2018-0, o processo administrativo de produção de conhecimento (TC 011.495/2018-9), a extinta Secex/RJ buscou informações relativas aos contratos de prestação de serviços de organização de eventos, firmados pelo Sesc/ARRJ e pelo Senac/ARRJ, decorrentes da Concorrência 62.745/2017-Sesc/ARRJ e da Concorrência 725.931/2017- Senac/ARRJ, entidades estas que, junto com a Federação de Comércio do Estado do Rio de Janeiro (Fecomércio/RJ), formam o chamado Sistema Comércio/RJ. Diante de inconsistências identificadas no referido processo, a Secex/RJ instaurou Representação, em 28.9.2018, com fulcro no inciso VI, art. 237 do RI/TCU.
21. Foi realizada audiência coma a ora recorrente, a qual figurava como a gestora da Gerência de Eventos do Sesc/ARRJ e do Senac/ARRJ à época dos fatos, unidade funcional incumbida da fiscalização dos contratos firmados entre as entidades e as empresas One Stop Promoção e Comunicação Total S.A. e Samba Comunicação Ltda. A Corte de Contas buscava justificativa para “a insuficiência da fiscalização realizada sobre a execução desses ajustes, denotando falta de zelo na gestão de recursos cujos desembolsos podem ter alcançado o montante de R$ 100 e de R$ 125 milhões, respectivamente, em um prazo de doze meses, em desacordo com os princípios da eficiência e da economicidade”.
22. Após a manifestação defensiva da parte demandante, o TCU concluiu que a recorrente atuou com omissão ao dever de fiscalizar a execução dos contratos firmados entre o Sesc/ARRJ e o Senac/ARRJ e as empresas One Stop Promoção e Comunicação Total S.A. e Samba Comunicação Ltda., descumprindo os normativos em vigor e/ou não observando os princípios da eficiência e da economicidade a que as entidades do Sistema S estão submetidas. Além disso, constatou a existência de nexo de causalidade, eis que a conduta da responsável contribuiu para que o Sesc/ARRJ e o Senac/ARRJ deixassem de comprovar a boa e regular gestão dos recursos geridos pelas suas contratadas.
23. Consignou-se no processo administrativo que havia a obrigação de a Gerência de Eventos pronunciar-se explicitamente sobre a realização ou não dos serviços subcontratados, ainda que essa manifestação não fosse aposta na própria nota fiscal emitida pela subcontratada. Foram constatadas falhas relacionadas ao planejamento também associadas à cúpula dos dirigentes tais como: a) os custos dos eventos realizados pelas duas entidades no exercício de 2016 teriam servido como base para os gastos estimados nos contratos tratados no processo, bem como que, em relação a esses custos, teriam sido acrescidos 20%, conforme decidido pela administração afastada; e não foram apresentados estudos que permitissem concluir que os custos dos eventos realizados em 2016 estavam adequados, alinhados à realidade do mercado e, portanto, poderiam servir como referência para as estimativas de preços utilizadas nas Concorrências 62.745/2017-Sesc/ARRJ e 725.931/2017-Senac/ARRJ.
24. Em relação especificamente à conduta da apelante, verifica-se que ficaram comprovadas inconsistências relevantes e aptas a justificar a imposição da multa. Conforme apurado no bojo do procedimento em questão, quais sejam: a) não teriam sido informados os nomes dos responsáveis pela verificação da compatibilidade dos preços das subcontratações aos valores de mercado; b) os documentos encaminhados pelas duas entidades não constituem prestações de contas propriamente ditas; c) foram enviados documentos comprobatórios de gastos, sem que estivessem acompanhados por análises elaboradas por funcionários; d) de acordo com o contrato firmado com a empresa Samba Comunicação Ltda., o gerenciamento e a fiscalização do contrato caberiam ao contratante, através da designação de um de seus colaboradores da Gerência de Eventos, o qual determinaria o que fosse necessário para regularizar faltas ou defeitos, conforme disposto na cláusula 15.1 do referido contrato e com a cláusula 4.15 do seu Anexo I; e) não havia previsão contratual quanto ao compartilhamento dessa responsabilidade com as empresas contratadas, mas, mesmo assim, além do ateste das empresas nas notas fiscais de subcontratadas, não se vislumbrou outro controle sobre a prestação de serviços das empresas subcontratadas; d) as informações prestadas permitiram concluir que as ações de fiscalização eram realizadas em grupo e que, na prática, não haveria uma responsabilização individualizada.
25. O voto condutor do acórdão do TCU assentou, portanto, que o Sesc/ARRJ e o Senac/ARRJ não realizaram qualquer estudo que permitisse concluir que os custos dos eventos realizados no exercício financeiro de 2016 estavam adequados, ou seja, alinhados com a realidade do mercado, e que poderiam, portanto, servir como referência para as estimativas de preço que embasaram as Concorrências 62.745/2017- Sesc/ARRJ e 725.931/2017-Senac/ARRJ, de forma que ficou configurado o risco de ocorrência de dano aos cofres das referidas entidades caso os custos dos eventos realizados estivessem superestimados.
26. A imposição da multa também se justificou pelo fato de que os referidos serviços sociais não indicaram a motivação para a realização desses eventos nem designaram qualquer empregado para atestar se os serviços executados pelas diversas subcontratadas da One Stop Promoção e Comunicação Total S.A. e Samba Comunicação Ltda. foram, de fato, prestados e, ainda, em preços compatíveis com a realidade do mercado. Notou-se, ainda, que os serviços subcontratados, que correspondem à parte preponderante dos ajustes, foram atestados por empregados das próprias empresas contratantes, One Stop Promoção e Comunicação Total S.A. e Samba Comunicação Ltda. Ademais, não teriam sido informados os nomes dos responsáveis pela verificação da compatibilidade dos preços das subcontratações com os valores de mercado. Além disso, considerou-se que a conduta da responsável foi agravada pelo fato de as contratações representarem expressivo percentual dos orçamentos anuais das duas entidades a que estava vinculada.
27. Não se pode perder de vista que a recorrente exercia cargo de chefia, o que pressupõe que o seu ocupante detenha conhecimento e competência técnica para o exercício de suas atribuições, não podendo se afastar de sua responsabilidade inerente ao exercício de suas funções.
28. No que se refere à alegação de ausência de caracterização do erro grosseiro ou de culpa grave, na forma do art. 28 da LINDB, deve-se assentar que tal ponto foi devidamente justificado pelo TCU com base em sua jurisprudência, segundo a qual o “erro grosseiro a que alude o art. 28 do Decreto-lei 4.657/1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro), incluído pela Lei 13.655/2018, fica configurado quando a conduta do agente público se distancia daquela que seria esperada do administrador médio, avaliada no caso concreto”. (TCU, Plenário, Acórdão 2860/2018, Rel. Min. AUGUSTO SHERMAN, Data da Sessão 5.12.2018).
29. Depreende dos autos que o processo administrativo, seguindo os preceitos da legalidade, foi capaz de apurar a responsabilidade da apelante. Ademais, consoante o art. 71, § 3º da CRFB/88 e arts. 23, III, b e 24 da Lei nº 8.443/92, as decisões do Tribunal de que resultem imputação de débito ou multa terão eficácia de título executivo líquido e certo, suficiente para a cobrança judicial se não recolhida no prazo pelo responsável. Outrossim, o valor da multa se revelou proporcional à gravidade dos fatos apurados e respeitou os limites legais previstos no art. 58 da Lei nº 8.443/92, razão pela qual não há que se cogitar em sua redução. Logo, não merece provimento o recurso da recorrente.
30. Apelação não provida.
Em suas razões recursais (evento 44), a embargante sustenta, em síntese, que: (i) houve omissão quanto à aplicação dos critérios objetivos previstos no art. 12, § 1º, do Decreto nº 9.830/2019 e no art. 28 da Lei nº 13.655/2018 para caracterização do erro grosseiro, sem análise da complexidade da matéria, das circunstâncias fáticas e das atribuições efetivamente exercidas pela recorrente; (ii) o acórdão deixou de apreciar a alegação de aplicação retroativa de parâmetros fiscalizatórios mais rigorosos pelo TCU, em afronta ao art. 23 da Lei nº 13.655/2018; (iii) houve omissão no exame da preliminar de cerceamento de defesa, por não enfrentar especificamente a necessidade da prova testemunhal para demonstrar o contexto institucional e os elementos relevantes à aferição do erro grosseiro; e (iv) o julgado contém obscuridade ao reconhecer a existência de estrutura de controle e mecanismos de fiscalização nas entidades envolvidas, mas concluir, simultaneamente, pela configuração de erro grosseiro.
Contrarrazões apresentadas pela União pelo não provimento do recurso (evento 51).
É o relatório. Peço dia para julgamento.
Documento eletrônico assinado por RICARDO PERLINGEIRO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002906080v2 e do código CRC 17016546.
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