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Apelação/Remessa Necessária Nº 5058330-61.2022.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargador Federal ALBERTO NOGUEIRA JUNIOR
RELATÓRIO
Trata-se de remessa necessária e de apelações interpostas por ambas as partes contra sentença proferida pelo MM. Juízo Federal da 19ª Vara Federal do Rio de Janeiro (), integrada por embargos de declaração (), que concedeu parcialmente a segurança pleiteada, para assegurar o direito líquido e certo das impetrantes de não se submeterem ao PIS/COFINS a parcela referente à Selic (ou outros índices de correção monetária e juros de mora) aplicada a indébitos tributários, compensações, restituições, ressarcimentos, saldos negativos, ou quaisquer outras formas pelas quais as impetrantes recuperem tributos perante a União, Estados ou Municípios, seja pela via judicial ou administrativa, bem como sobre levantamentos de depósitos judiciais.
O MM. Juízo Federal a quo fundamentou a sentença, em suma, com base no seguinte entendimento:
(i) o Tema 962/STF fixou a tese de que "é inconstitucional a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário" e, embora o referido julgado tenha versado sobre IRPJ e CSLL, o mesmo raciocínio é aplicável à base de cálculo do PIS e da COFINS, eis que a Selic, reconhecida como dano emergente, não constitui acréscimo patrimonial, receita nova ou faturamento, tratando-se de mera recomposição de perda;
(ii) o STF, no RE 606.107, já havia fixado que "receita bruta pode ser definida como o ingresso financeiro que se integra no patrimônio na condição de elemento novo e positivo, sem reservas ou condições";
(iii) a Selic, por se constituir recomposição de perda, conforme entendimento do julgado no RE 1.063.18, tem natureza autônoma em relação à verba principal, não constitui produto de aplicação do capital e não representa acréscimo patrimonial;
(iv) o contribuinte ter reconhecido na via mandamental o direito à compensação e restituição, na via administrativa, dos valores indevidamente recolhidos nos últimos cinco anos; e, em relação ao pagamento entre o valor devido entre a data da impetração e a data da implementação da obrigação, é possível a utilização da via do precatório.
Em suas razões recursais (), a União Federal/Fazenda Nacional requer a reforma da sentença, com base nos seguintes fundamentos:
(i) impossibilidade de extensão do Tema 962/STF a hipóteses não tratadas pelo julgado, porquanto, nos embargos de declaração opostos ao RE 1.063.187, o Ministro Dias Toffoli esclareceu que a decisão aplica-se "apenas nas hipóteses em que há o acréscimo de juros moratórios mediante a taxa Selic em questão na repetição de indébito tributário", não alcançando levantamento de depósitos judiciais, saldos negativos ou ressarcimentos, tampouco outros índices que não a Selic;
(ii) impossibilidade de exclusão da base de cálculo do PIS/COFINS dos valores recebidos a título de acréscimo na repetição de indébito tributário, ante a distinção constitucional entre renda (base do IRPJ e da CSLL) e receita (base do PIS e da COFINS);
(iii) a Selic, por representar juros e correção monetária, compõe a receita, base de cálculo do PIS/COFINS não cumulativo, nos termos do art. 1º da Lei nº 10.637/2002 e do art. 1º da Lei nº 10.833/2003, sendo necessária a observância do art. 97 da CF para afastar tais dispositivos;
(iv) a restituição administrativa dos valores judicialmente reconhecidos violaria o regime constitucional dos precatórios previsto no art. 100 da CF, devendo o pagamento ocorrer, necessariamente, pela via do precatório ou da requisição de pequeno valor.
Em contrarrazões (), as impetrantes requerem o desprovimento do recurso fazendário, com base nos seguintes argumentos:
(i) o Tema 962/STF é aplicável à Selic incidente sobre os depósitos judiciais, pois, tal como na repetição de indébito, o depósito judicial representa efetiva perda temporária de recursos imposta compulsoriamente ao contribuinte em razão de cobrança ilegal, de modo que a Taxa Selic incidente sobre esses valores também possui natureza exclusivamente indenizatória, sem configurar acréscimo patrimonial;
(ii) a ratio decidendi do Tema 962/STF aplica-se igualmente ao PIS/COFINS, haja vista que, reconhecida a natureza de dano emergente da Selic, esta não se amolda ao conceito constitucional de receita tributável pelas contribuições;
(iii) não é qualquer ingresso que compõe a base de cálculo do PIS/COFINS, mas apenas aquele que constitui elemento novo e positivo, o que não é o caso da Selic sobre o indébito, que representa mera recomposição patrimonial;
(iv) não houve ofensa ao princípio da reserva de plenário, pois a sentença não declarou a inconstitucionalidade do art. 1º das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003, tão somente reconheceu que a Selic recebida na recuperação do indébito não se amolda à previsão legal de incidência do PIS/COFINS.
Em suas razões recursais (), as impetrantes pedem a reforma da sentença nos pontos em que esta lhes foi desfavorável, com base nos seguintes fundamentos:
(i) ofensa ao art. 26-A da Lei nº 11.457/07, pois a expressão "período de apuração" possui significados distintos para débito e para crédito;
(ii) ofensa aos arts. 170 e 170-A do CTN, uma vez que a compensação somente se opera entre créditos líquidos e certos, sendo que o crédito tributário controvertido somente se torna líquido e certo após o trânsito em julgado, de modo que a restrição imposta pela sentença ao período de apuração anterior à utilização do eSocial aplicada ao crédito contraria os referidos dispositivos e a jurisprudência consolidada do STJ no julgamento do REsp nº 1.164.452/MG;
(iii) ofensa ao art. 74 da Lei nº 9.430/96, pois, sendo o crédito oriundo de decisão judicial somente constituído com o trânsito em julgado, ocorrido após a implantação do eSocial, o art. 26-A da Lei nº 11.457/07 permite a compensação cruzada;
(iv) omissão da sentença quanto ao pedido subsidiário de não sujeitar ao PIS/COFINS a parcela referente à Selic correspondente ao período entre 02/08/2004 e 01/07/2015, quando as alíquotas das contribuições sobre receitas financeiras estavam reduzidas a zero.
Em contrarrazões (), a União Federal/Fazenda Nacional requer o desprovimento do recurso, com base nos seguintes argumentos:
(i) a sentença andou bem ao consignar que a compensação do indébito deverá observar as disposições legais pertinentes e vigentes à época do encontro de contas;
(ii) o pedido de compensação cruzada deve observar a determinação do § 1º, I, do art. 26-A da Lei nº 11.457/2007, somente sendo possível a compensação entre débitos e créditos de tributos previdenciários e não previdenciários, reciprocamente, se ambos tiverem período de apuração posterior à utilização do eSocial;
(iii) admitir a compensação cruzada relativa a período anterior à utilização do eSocial resultaria em lesão ao erário público, haja vista a impossibilidade prática da administração fazendária em verificar os créditos apontados pelo contribuinte em ambiente digital integrado referente a período anterior à implantação do sistema;
(iv) o pedido subsidiário relativo às alíquotas zero do período entre 02/08/2004 e 01/07/2015 é descabido, pois a sentença concedeu o pedido principal, tornando desnecessária a apreciação do subsidiário, e, ademais, o pleito diz respeito a período prescrito.
A Procuradoria Regional da República afirmou não ter interesse no feito.
VOTO
Preliminarmente
O julgamento foi sobrestado em razão da ordem de suspensão nacional determinada no Tema 1.237/STJ, em que a Corte Superior analisou, em sede de recursos repetitivos, "a possibilidade de incidência das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS sobre os valores de juros, calculados pela taxa SELIC, recebidos em face de repetição de indébito tributário, na devolução de depósitos judiciais ou nos pagamentos efetuados por clientes em atraso."
Contudo, como os recursos paradigmas já foram julgados, não há óbices ao prosseguimento do presente julgamento, tendo em vista a remansosa jurisprudência dos Tribunais Superiores, que não exige o trânsito em julgado do acórdão ou a apreciação de eventual pedido de modulação de efeitos para a aplicação da orientação firmada em repercussão geral, bastando a publicação da ata do julgamento do recurso no Diário Oficial (v.g. RE n. 1006958 AgR-ED-ED, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, j. 21/08/2017; REsp n. 1.785.364/CE, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, j. 20/10/2020.)
Do Tema 1.237/STJ
No julgamento do Tema 1.237, realizado em 20/06/2024, o STJ fixou a seguinte tese:
“Os valores de juros, calculados pela taxa SELIC ou outros índices, recebidos em face de repetição de indébito tributário, na devolução de depósitos judiciais ou nos pagamentos efetuados decorrentes de obrigações contratuais em atraso, por se caracterizarem como Receita Bruta Operacional, estão na base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS cumulativas e, por integrarem o conceito amplo de Receita Bruta, na base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS não cumulativas”.
O voto condutor assinalou que a discussão a respeito da natureza jurídica dos juros recebidos em face de repetição de indébito tributário, na devolução de depósitos judiciais e auferidos nos pagamentos efetuados por clientes já foi analisada pelos Tribunais Superiores sob diversas óticas:
TEMA 504/STJ: "Os juros incidentes na devolução dos depósitos judiciais possuem natureza remuneratória e não escapam à tributação pelo IRPJ e pela CSLL" (REsp. n. 1.138.695/SC);
TEMA 505/STJ: "Os juros SELIC incidentes na repetição do indébito tributário se encontram fora da base de cálculo do IR e da CSLL, havendo que ser observada a modulação prevista no Tema n. 962 da Repercussão Geral do STF - Precedentes: RE n. 1.063.187/SC e Edcl no RE n. 1.063.187/SC" (REsp. n. 1.138.695/SC).
TEMA 878/STJ: "1.) Regra geral, os juros de mora possuem natureza de lucros cessantes, o que permite a incidência do Imposto de Renda" (REsp. n. 1.227.133/RS, REsp. n. 1.089.720/RS, REsp. n. 1.470.443/PR e REsp. n. 1.138.695/SC); 2.) Os juros de mora decorrentes do pagamento em atraso de verbas alimentares a pessoas físicas escapam à regra geral da incidência do Imposto de Renda, posto que, excepcionalmente, configuram indenização por danos emergentes - Precedente: RE n. 855.091/RS (REsp. n. 1.470.443/PR e REsp. n. 1.138.695/SC); 3.) Escapam à regra geral de incidência do Imposto de Renda sobre juros de mora aqueles cuja verba principal seja isenta ou fora do campo de incidência do IR - Precedente: REsp. n. 1.089.720/RS" (REsp. n. 1.470.443/PR e REsp. n. 1.138.695/SC).
Ponderou que a definição dos efeitos tributários dos institutos de direito civil se submete à norma tributária, tendo em vista a autonomia do Direito Tributário positivada no art. 109, do CTN. Logo, cuidando-se de percepção da verba por pessoas jurídicas, os juros recebem classificação contábil tributária consoante a legislação em vigor, sejam eles moratórios (danos emergentes na repetição de indébito tributário ou lucros cessantes nas demais hipóteses como pagamentos de clientes em atraso) ou remuneratórios (produto do capital investido ou devolução de depósitos judiciais).
Neste sentido, embora reconhecendo a incidência de PIS/COFINS em todos os casos analisados, o voto condutor estabeleceu as seguintes distinções conceituais, constantes, inclusive, da ementa do acórdão:
I - Os juros remuneratórios - categoria que abrange os juros SELIC incidentes na devolução dos depósitos judiciais - são Receitas Financeiras integrantes do Lucro Operacional, consoante o disposto no art. 17, do Decreto-Lei 1.598/77 e o art. 9º, da Lei 9.718/98, razão pela qual integram o conceito de receita bruta operacional e sujeitam-se à incidência de PIS/COFINS;
II - Os juros moratórios recebidos em razão de repetição de indébito tributário - categoria que abrange os juros SELIC incidentes na repetição de indébito tributário – são classificados, excepcionalmente, como recuperação ou devolução de custos (indenizações a título de danos emergentes, conforme assinalado no Tema 962/RG pelo Eg. STF), compondo a Receita Bruta Operacional, na forma do art. 44. III, da Lei 4.506/64, e igualmente sujeitam-se à incidência de PIS/COFINS;
III - Os juros moratórios auferidos nas hipóteses de inadimplemento de obrigações – categoria em que se incluem os pagamentos efetuados em atraso por clientes do contribuinte – constituem receita financeira (indenizações a título de lucros cessantes) que compõe o lucro operacional, nos termos do art. 17 do Decreto-Lei 1.598/77 e o art. 9º da Lei 9.718/98 e, consequentemente, o conceito maior de Receita Bruta Operacional, razão pela qual sujeitam-se à incidência de PIS/COFINS.
Cuida transcrever, por oportuno, os esclarecimentos feitos pelo Exmo. Sr. Ministro Relator acerca da matéria:
“Aqui dois pontos precisam ser esclarecidos. O primeiro é que, ainda que se entendesse inaplicável o disposto no art. 44, III, da Lei n. 4.506/64, aos juros moratórios ainda subsistiria a aplicação do art. 17, do Decreto-Lei n. 1.598/77 e do art. 9º, da Lei n. 9.718/98, que os classificaria como Receitas Financeiras. O segundo é que todas as Receitas Financeiras também integram o conceito maior de Receita Bruta Operacional porque este diz respeito ao conjunto maior de receitas atrelado às atividades operacionais de uma pessoa jurídica, onde se encontra o Lucro Operacional. Ou seja, a lei tributária estabelece expressamente que o aumento do valor do crédito das pessoas jurídicas contribuintes em razão da aplicação de determinada taxa de juros, seja ela qual for, por força de lei ou contrato, atrelada ou não a correção monetária (como o é a taxa SELIC), proveniente de ato lícito (remuneração) ou ilícito (mora) possui a natureza de Receita Bruta Operacional, assim ingressando na contabilidade das empresas para efeitos tributários”. (g.n.)
Na ocasião, a Corte traçou o histórico legislativo e jurisprudencial acerca da base de cálculo do PIS e da COFINS cumulativas, assinalando que
“(...) se o conceito de faturamento equivale à Receita Bruta Operacional, então temos que não só os juros e correção monetária auferidos nos pagamentos efetuados por clientes em atraso são tributáveis pelas contribuições ao PIS/PASEP e COFINS cumulativas, mas também os juros SELIC incidentes na devolução dos depósitos judiciais e aqueles auferidos nas repetições de indébito tributário já que (...) todos integram, por força de lei, a Receita Bruta Operacional, somente podendo dela sair mediante a declaração de inconstitucionalidade das leis incidentes (art. 17, do Decreto-Lei n. 1.598/77; art. 9º, da Lei n. 9.718/98 e art. 44, III, da Lei n. 4.506/64).”
Em sequência, tratou do PIS e COFINS não-cumulativos, apontando que a redação original dos arts. 1º das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003 previa a incidência sobre o “faturamento”, entendido como o “total das receitas” auferidas (conceito maior de receita), o que gerava ambiguidade com o conceito de “faturamento” tratado pela Lei 9.718/98, já que este se referia à “receita bruta operacional” (conceito menor de receita), e que isto só foi eliminado com o advento da Lei 12.973/2014:
“Hoje, resta claro que o conceito de faturamento é um conceito menos abrangente que engloba todas as receitas da atividade ou objeto principal da pessoa jurídica, ou seja, é a sua Receita Bruta Operacional, base de cálculo das antigas contribuições ao PIS/PASEP e COFINS cumulativas. Já a base de cálculo das novas contribuições ao PIS/PASEP e COFINS não cumulativas corresponde ao conceito de Receita Bruta Total (ou amplo) que engloba "o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil". Assim, a base de cálculo das novas contribuições ao PIS/PASEP e COFINS não cumulativas é mais ampla e engloba também a base de cálculo das antigas contribuições ao PIS/PASEP e COFINS cumulativas, pois Receita Bruta Total = Receita Bruta Operacional + Receita Bruta não Operacional.” (g.n.)
A Corte assinalou, ainda, que a condição dos juros de mora na repetição do indébito tributário como verba indenizatória a título de dano emergente, como consignado nos Temas 808 e 962/STF, nos RREE 855.091 e 1.063.187 e no Tema 505/STJ, embora afaste a natureza jurídica de renda ou lucro, relevante para IRPJ/CSLL, não retira a natureza de receita bruta, base de cálculo do PIS/COFINS. Veja-se:
“Outrossim, ainda que se compreenda que especialmente os juros de mora (não os juros remuneratórios dos depósitos judiciais e extrajudiciais) não correspondam a lucros cessantes mas sim a danos emergentes (como o foi definido pelo Supremo Tribunal Federal em suas razões de decidir no julgamento dos Temas ns. 808 e 962 da Repercussão Geral no RE n. 855.091/RS - para os juros no atraso no pagamento de remuneração por exercício de cargo, emprego ou função - e RE n. 1.063.187/SC - para os juros recebidos em razão de repetição de indébito tributário), tal não lhes retira a condição de verba indenizatória (tanto danos emergentes quanto lucros cessantes são verba indenizatória), o que significa a sua classificação contábil tributária como recuperação ou devolução de custos, não lhes permitindo escapar da classificação como Receita Bruta Operacional, na forma do inciso III, do artigo 44, da Lei n. 4.506/1964 (...)” (g.n.)
Em suma, o fundamento para não se permitir a exclusão dos juros (moratórios, remuneratórios ou compensatórios) da base de cálculo de PIS/COFINS é o mesmo, qual seja, constituírem Receita Bruta, “seja porque constituem Lucro Operacional ou seja porque se classificam como recuperações ou devoluções de custos (e estas classificações não são excludentes, pois receita financeira pode estar dentro ou fora do lucro operacional e ser ou não indenizatória)”.
Por fim, importa destacar que, no Tema 1.314, o STF definiu que 'é infraconstitucional a controvérsia sobre a incidência de PIS e COFINS sobre juros de mora e correção monetária (taxa Selic) recebidos em repetição de indébito tributário." Portanto, coube ao STJ a última palavra sobre a matéria e, como visto, ela foi contrária à pretensão dos contribuintes.
As impetrantes postularam, subsidiariamente, o reconhecimento do direito de não sujeitarem ao PIS/COFINS a parcela referente à Selic (ou outros índices de correção monetária e juros de mora) correspondente aos meses compreendidos no período entre 02/08/2004 e 01/07/2015, quando as alíquotas de PIS/COFINS estavam reduzidas a zero.
No ponto, também não assiste razão às impetrantes, cabendo consingar, prejudicialmente ao mérito, que ele se refere a período já prescrito.
CONCLUSÃO
Em suma, a sentença no presente caso, que concedeu a segurança pleiteada, foi de encontro à tese vinculante fixada pelo STJ no Tema 1.237.
Isto posto, voto por (i) conhecer e dar provimento à remessa necessária e à apelação da União Federal/Fazenda Nacional, para reformar a sentença e denegar a segurança pleiteada; e (ii) não conhecer da apelação das impetrantes, porque prejudicada.
Documento eletrônico assinado por ALBERTO NOGUEIRA JUNIOR, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002874374v14 e do código CRC 793ea9b6.
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