Apelação/Remessa Necessária Nº 5031091-86.2025.4.02.5001/ES

RELATÓRIO

COMERCIAL AKI TEM LTDA. impetrou Mandado de Segurança em face do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM VITÓRIA/ES, objetivando o reconhecimento do direito de incluir o IPI não recuperável na base de cálculo dos créditos da contribuição ao PIS e da COFINS apurados sob a sistemática da não cumulatividade, relativamente às aquisições de mercadorias para revenda. Requereu, ainda, o reconhecimento do direito à compensação administrativa dos valores indevidamente recolhidos nos cinco anos anteriores à impetração, acrescidos de atualização pela taxa SELIC.

A impetrante alegou exercer atividades de comércio atacadista e varejista de mercadorias diversas, sustentando que o IPI incidente nas aquisições de mercadorias para revenda constitui custo de aquisição não recuperável, uma vez que não é contribuinte de direito desse tributo. Defendeu que a sistemática não cumulativa do PIS e da COFINS, disciplinada pelas Leis nº 10.637/2002 e nº 10.833/2003, autoriza o creditamento sobre a totalidade do custo de aquisição das mercadorias, incluindo o valor do IPI suportado economicamente pelo adquirente. Argumentou, ainda, que as restrições introduzidas pela Instrução Normativa RFB nº 2.121/2022 e mantidas pela IN RFB nº 2.152/2023 extrapolariam os limites do poder regulamentar da Receita Federal, em afronta aos princípios da legalidade tributária, da capacidade contributiva e da neutralidade fiscal.

A autoridade impetrada apresentou informações defendendo a legalidade da vedação ao creditamento (evento 15). Sustentou que a sistemática da não cumulatividade das contribuições sociais exige que a parcela objeto do crédito tenha sido submetida à incidência de PIS e COFINS na etapa anterior da cadeia econômica. Argumentou que o IPI destacado em nota fiscal não integra a receita bruta do fornecedor, nos termos do art. 12, § 4º, do Decreto-Lei nº 1.598/1977, razão pela qual não poderia gerar créditos ao adquirente sem correspondente tributação antecedente.

O Juízo da 2ª Vara Federal Cível de Vitória/ES julgou procedente o pedido e concedeu a segurança (evento 20), reconhecendo o direito da impetrante de incluir o IPI não recuperável na base de cálculo dos créditos de PIS e COFINS. Fundamentou que o referido imposto integra o conceito jurídico e contábil de custo de aquisição das mercadorias destinadas à revenda, concluindo que sua exclusão da base de cálculo dos créditos, promovida por ato infralegal, extrapolaria os limites do poder regulamentar da Receita Federal. Em consequência, declarou o direito à compensação administrativa dos valores indevidamente recolhidos, observada a prescrição quinquenal e a atualização pela taxa SELIC.

Inconformada, a UNIÃO interpôs apelação (evento 29), arguindo preliminarmente a nulidade da sentença em razão da determinação de suspensão nacional dos processos afetados ao Tema Repetitivo 1373 do Superior Tribunal de Justiça. No mérito, sustentou que o IPI não integra o faturamento do vendedor e, por não sofrer incidência de PIS e COFINS na origem, não pode compor a base de créditos das contribuições pelo adquirente. Defendeu, ainda, que a Instrução Normativa RFB nº 2.121/2022 não inovou no ordenamento jurídico, limitando-se a explicitar vedação já decorrente da interpretação sistemática das Leis nº 10.637/2002 e nº 10.833/2003.

Em contrarrazões (evento 35), COMERCIAL AKI TEM LTDA. pugna pela manutenção integral da sentença.

O Ministério Público Federal, por meio de parecer (evento 6), manifestou-se pela não intervenção no feito, por ausência de interesse público primário apto a justificar sua atuação.

É o relatório.

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Apelação/Remessa Necessária Nº 5031091-86.2025.4.02.5001/ES

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade recursal, conheço da apelação interposta.

A UNIÃO suscitou a nulidade da sentença ao fundamento de descumprimento da ordem de suspensão nacional exarada pelo Superior Tribunal de Justiça no bojo do Tema Repetitivo 1373. Segundo a apelante, o juízo de origem teria inobservado o comando do art. 1.037, II, do CPC ao proferir decisão de mérito acerca da inclusão do IPI não recuperável na base de cálculo dos créditos de PIS/COFINS enquanto pendente o julgamento da controvérsia submetida ao rito dos recursos repetitivos.

De fato, a afetação da matéria ao rito dos repetitivos impõe o sobrestamento dos processos pendentes que versem sobre idêntica controvérsia, nos termos do art. 1.037, II, do CPC. Ocorre que, no curso da presente tramitação recursal, o Superior Tribunal de Justiça concluiu o julgamento do Tema 1373, fixando tese vinculante precisamente sobre a matéria discutida nestes autos.

Nesse contexto, embora a prolação da sentença durante o período de suspensão possa caracterizar vício procedimental, a decretação de nulidade nesta fase processual não se mostra útil nem necessária, sobretudo porque a controvérsia jurídica já foi definitivamente solucionada pela Corte Superior em sentido favorável à pretensão recursal da UNIÃO.

O Código de Processo Civil consagra a primazia da resolução do mérito e a instrumentalidade das formas, estabelecendo, em seu art. 282, § 2º, que não se pronunciará nulidade quando for possível decidir o mérito em favor da parte a quem ela aproveitaria. Assim, ausente demonstração de efetivo prejuízo processual e estando a matéria integralmente madura para julgamento, impõe-se prestigiar os princípios da celeridade, da economia processual e da duração razoável do processo.

No caso, a nulidade arguida pela UNIÃO visa, em última análise, assegurar a observância do entendimento vinculante posteriormente firmado pelo Superior Tribunal de Justiça. Desse modo, a anulação da sentença para simples retorno dos autos à origem, a fim de que novo pronunciamento seja proferido em conformidade com tese já fixada pelo STJ, configuraria providência meramente formal, incompatível com a racionalidade processual contemporânea.

Rejeito, portanto, a preliminar de nulidade da sentença.

No mérito, a controvérsia reside na possibilidade de inclusão do IPI não recuperável na base de cálculo dos créditos da contribuição ao PIS e da COFINS no regime da não cumulatividade, em relação às operações realizadas após a entrada em vigor da Instrução Normativa RFB nº 2.121/2022.

A impetrante sustenta que o IPI suportado na aquisição de mercadorias para revenda, por constituir custo de aquisição irrecuperável, deve integrar a base de cálculo dos créditos das contribuições sociais, nos termos do art. 3º, § 1º, inciso I, das Leis nº 10.637/2002 e nº 10.833/2003. Argumenta, ainda, que as restrições introduzidas pela IN RFB nº 2.121/2022 e mantidas pela IN RFB nº 2.152/2023 teriam extrapolado os limites do poder regulamentar da Administração Tributária, em afronta aos princípios da legalidade, da neutralidade fiscal e da não cumulatividade.

A pretensão, contudo, não merece acolhida.

A sistemática da não cumulatividade aplicável à contribuição ao PIS/Pasep e à COFINS possui conformação jurídica própria. Diferentemente do ICMS e do IPI, cuja não cumulatividade decorre diretamente do texto constitucional, o art. 195, § 12, da Constituição Federal atribuiu ao legislador ordinário a definição dos setores econômicos e da forma de operacionalização do regime não cumulativo das contribuições incidentes sobre a receita.

Nesse contexto, as Leis nº 10.637/2002 e nº 10.833/2003 instituíram regime de creditamento restrito e vinculado às hipóteses expressamente previstas em lei. O direito ao crédito não decorre automaticamente da existência de custo ou despesa suportada pelo contribuinte, mas da observância das condições legais estabelecidas pelo próprio legislador.

O art. 3º, § 2º, inciso II, de ambas as leis dispõe expressamente que não dará direito a crédito o valor de aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento das contribuições. A lógica subjacente ao sistema é a da simetria entre débito e crédito: somente pode gerar crédito a parcela que tenha sido efetivamente onerada pelo PIS e pela COFINS na etapa anterior da cadeia econômica.

Sob essa perspectiva, o IPI destacado na nota fiscal não integra a receita bruta do fornecedor, conforme dispõe o art. 12, § 4º, do Decreto-Lei nº 1.598/1977, segundo o qual não se incluem na receita bruta os tributos não cumulativos cobrados destacadamente do comprador pelo vendedor na condição de mero depositário. Consequentemente, o valor correspondente ao IPI não sofre incidência de PIS e COFINS na operação antecedente, inexistindo cumulatividade a ser neutralizada mediante creditamento na etapa subsequente.

A questão foi definitivamente dirimida pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Tema Repetitivo 1373 (REsp 2.191.364/RS e REsp 2.198.235/CE), ocasião em que a Primeira Seção firmou entendimento vinculante no sentido de que o IPI não recuperável não integra a base de cálculo dos créditos de PIS e COFINS nas operações realizadas após a entrada em vigor da IN RFB nº 2.121/2022, por incidência da vedação prevista no art. 3º, § 2º, inciso II, das Leis nº 10.637/2002 e nº 10.833/2003.

Assentou o Superior Tribunal de Justiça que o fato de o IPI integrar o custo de aquisição da mercadoria para fins contábeis ou de apuração do imposto de renda não altera a disciplina específica do regime não cumulativo das contribuições sociais. A composição contábil do custo de aquisição não se confunde com a base jurídica de creditamento do PIS e da COFINS, a qual depende de prévia incidência das próprias contribuições sobre a parcela correspondente.

Também restou expressamente consignado no precedente qualificado que as disposições constantes do art. 170, II, da IN RFB nº 2.121/2022 e do art. 171, parágrafo único, III, da IN RFB nº 2.152/2023 não inovaram ilegalmente no ordenamento jurídico. Segundo a Corte Superior, tais atos normativos apenas explicitaram interpretação já decorrente da leitura sistemática das leis de regência, especialmente da vedação contida no art. 3º, § 2º, II, das Leis nº 10.637/2002 e nº 10.833/2003.

Não procede, portanto, a alegação de ofensa ao princípio da legalidade tributária. A restrição ao creditamento não decorre autonomamente das instruções normativas impugnadas, mas diretamente da interpretação do sistema legal instituído pelo legislador ordinário para operacionalização da não cumulatividade das contribuições sociais.

Da mesma forma, não prospera a alegação de violação à neutralidade fiscal ou à capacidade contributiva. A técnica da não cumulatividade do PIS e da COFINS não possui caráter universal nem assegura creditamento integral de todos os custos suportados pelo contribuinte, mas apenas daqueles expressamente autorizados pela legislação de regência e efetivamente onerados pelas próprias contribuições na etapa anterior da cadeia econômica.

Também não assiste razão à apelada quando invoca entendimento anteriormente adotado pela Receita Federal ou precedentes pretéritos favoráveis ao creditamento. A superveniência de tese vinculante firmada pela Primeira Seção do STJ, sob o rito dos recursos repetitivos, impõe observância obrigatória pelos órgãos jurisdicionais, nos termos do art. 927, III, do CPC.

Assim, considerando o caráter vinculante do Tema 1373 do Superior Tribunal de Justiça, impõe-se a reforma da sentença para reconhecer a inexistência de direito líquido e certo ao aproveitamento de créditos de PIS e COFINS sobre o IPI não recuperável nas operações realizadas após a vigência da IN RFB nº 2.121/2022.

Conclusão:

Diante desse cenário, a pretensão da impetrante de incluir o IPI não recuperável na base de cálculo dos créditos das contribuições sociais carece de amparo legal e jurisprudencial, devendo ser integralmente rejeitada.

Ante o exposto, voto no sentido de dar provimento à apelação da UNIÃO e à remessa necessária para reformar a sentença e denegar a segurança pleiteada pela COMERCIAL AKI TEM LTDA., julgando improcedente o pedido de reconhecimento do direito ao creditamento de PIS/COFINS sobre o IPI não recuperável relativamente às operações realizadas após a entrada em vigor da IN RFB nº 2.121/2022, observada eventual restituição à UNIÃO caso antecipadas, sendo incabível condenação em honorários advocatícios, nos termos do art. 25 da Lei nº 12.016/2009.

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Apelação/Remessa Necessária Nº 5031091-86.2025.4.02.5001/ES

EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA EM MANDADO DE SEGURANÇA. PIS E COFINS. REGIME NÃO CUMULATIVO. IPI NÃO RECUPERÁVEL. BASE DE CÁLCULO DOS CRÉDITOS. TEMA REPETITIVO 1373 DO STJ. IN RFB Nº 2.121/2022 E IN RFB Nº 2.152/2023. IMPOSSIBILIDADE DE CREDITAMENTO. REFORMA DA SENTENÇA. SEGURANÇA DENEGADA.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação interposta pela UNIÃO e remessa necessária contra sentença concessiva de segurança em mandado de segurança no qual se reconheceu o direito ao aproveitamento de créditos de PIS e COFINS sobre o IPI não recuperável incidente na aquisição de mercadorias para revenda, relativamente às operações realizadas após a entrada em vigor da IN RFB nº 2.121/2022.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se a sentença proferida durante o período de suspensão nacional determinada no Tema Repetitivo 1373 do STJ deve ser anulada por afronta ao art. 1.037, II, do CPC; e (ii) estabelecer se o IPI não recuperável integra a base de cálculo dos créditos de PIS e COFINS no regime da não cumulatividade após a vigência da IN RFB nº 2.121/2022.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A superveniência do julgamento do Tema Repetitivo 1373 pelo Superior Tribunal de Justiça afasta a utilidade da decretação de nulidade da sentença, pois a controvérsia jurídica já foi definitivamente solucionada em sentido favorável à pretensão recursal da UNIÃO.

4. O art. 282, § 2º, do CPC consagra a instrumentalidade das formas e impede o reconhecimento de nulidade sem demonstração de prejuízo processual efetivo, especialmente quando a causa se encontra madura para julgamento.

5. A não cumulatividade do PIS e da COFINS possui disciplina legal própria, cabendo ao legislador ordinário definir suas hipóteses de creditamento, nos termos do art. 195, § 12, da Constituição Federal.

6. O direito ao crédito de PIS e COFINS não decorre automaticamente da existência de custo ou despesa, mas da efetiva incidência das contribuições sobre a operação antecedente, conforme sistemática prevista nas Leis nº 10.637/2002 e nº 10.833/2003.

7. O art. 3º, § 2º, II, das Leis nº 10.637/2002 e nº 10.833/2003 veda o creditamento sobre valores relativos à aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento das contribuições.

8. O IPI destacado na nota fiscal não integra a receita bruta do fornecedor, nos termos do art. 12, § 4º, do Decreto-Lei nº 1.598/1977, razão pela qual não sofre incidência de PIS e COFINS na etapa anterior da cadeia econômica.

9. O Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Tema Repetitivo 1373, firmou entendimento vinculante no sentido de que o IPI não recuperável não integra a base de cálculo dos créditos de PIS e COFINS nas operações posteriores à vigência da IN RFB nº 2.121/2022.

10. As disposições da IN RFB nº 2.121/2022 e da IN RFB nº 2.152/2023 não inovaram ilegalmente no ordenamento jurídico, pois apenas explicitaram interpretação já decorrente do sistema legal de regência.

11. A técnica da não cumulatividade aplicável ao PIS e à COFINS não assegura creditamento integral de todos os custos suportados pelo contribuinte, mas apenas daqueles expressamente autorizados em lei e onerados pelas próprias contribuições na etapa anterior.

12. A tese vinculante firmada pelo STJ em recurso repetitivo possui observância obrigatória pelos órgãos jurisdicionais, nos termos do art. 927, III, do CPC.

IV. DISPOSITIVO E TESE

13. Recurso provido e remessa necessária provida. Segurança denegada.

Tese de julgamento:

1. A superveniência do julgamento de tema repetitivo pelo STJ afasta a necessidade de anulação de sentença proferida durante período de suspensão nacional quando ausente prejuízo processual e a controvérsia estiver madura para julgamento.

2. O IPI não recuperável não integra a base de cálculo dos créditos de PIS e COFINS no regime da não cumulatividade relativamente às operações realizadas após a vigência da IN RFB nº 2.121/2022.

3. O creditamento de PIS e COFINS depende de prévia incidência das próprias contribuições sobre a operação antecedente.

4. As disposições da IN RFB nº 2.121/2022 e da IN RFB nº 2.152/2023 não violam o princípio da legalidade tributária, pois apenas explicitam interpretação já extraída das Leis nº 10.637/2002 e nº 10.833/2003.

5. A tese firmada pelo STJ no Tema Repetitivo 1373 possui observância obrigatória pelos órgãos jurisdicionais.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 195, § 12. CPC, arts. 282, § 2º, 927, III, e 1.037, II. Leis nº 10.637/2002 e nº 10.833/2003, art. 3º, § 1º, I, e § 2º, II. Decreto-Lei nº 1.598/1977, art. 12, § 4º. Lei nº 12.016/2009, art. 25. IN RFB nº 2.121/2022, art. 170, II. IN RFB nº 2.152/2023, art. 171, parágrafo único, III.

Jurisprudência relevante citada: STJ, Tema Repetitivo 1373, REsp nº 2.191.364/RS e REsp nº 2.198.235/CE, Primeira Seção.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 3ª Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento à apelação da UNIÃO e à remessa necessária para reformar a sentença e denegar a segurança pleiteada pela COMERCIAL AKI TEM LTDA., julgando improcedente o pedido de reconhecimento do direito ao creditamento de PIS/COFINS sobre o IPI não recuperável relativamente às operações realizadas após a entrada em vigor da IN RFB nº 2.121/2022, observada eventual restituição à UNIÃO caso antecipadas, sendo incabível condenação em honorários advocatícios, nos termos do art. 25 da Lei nº 12.016/2009, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 01 de julho de 2026.

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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO NOVA SESSÃO VIRTUAL DE 24/06/2026 A 02/07/2026

Apelação/Remessa Necessária Nº 5031091-86.2025.4.02.5001/ES

RELATOR: Juiz Federal RODOLFO KRONEMBERG HARTMANN

PRESIDENTE: Desembargador Federal PAULO LEITE

PROCURADOR(A): ANDRÉ TERRIGNO BARBEITAS

RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal RODOLFO KRONEMBERG HARTMANN

Votante: Juiz Federal RODOLFO KRONEMBERG HARTMANN

Votante: Desembargador Federal PAULO LEITE

Votante: Juíza Federal HELENA ELIAS PINTO

JOSE BATISTA DA SILVA

Secretário