Apelação Cível Nº 0114939-33.2014.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargador Federal POUL ERIK DYRLUND
RELATÓRIO
Trata-se de recurso de apelação cível interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (Evento 347/JFRJ) visando à reforma da sentença de mérito (Evento 317, SENT1/JFRJ), prolatada em sede de ação por ato de improbidade administrativa ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e pelo INSTITUTO BRASILEIRO DO MEIO AMBIENTE E DOS RECURSOS NATURAIS RENOVÁVEIS- IBAMA em face de M. I. D. S. e ESPÓLIO DE E. D. O. F. (representado por S. M. M.), pela prática dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 9º e 11, ambos da Lei nº 8.429/92.
O Juízo a quo sumariou a causa de pedir (Evento 317/JFRJ):
“Aduz que que, com base nas provas obtidas na ação penal nº 2006.51.10.006594-6, foram identificados ilícitos praticados pelos servidores do IBAMA/RJ, M. I. D. S. e E. D. O. F., os quais recebiam vantagens indevidas para descumprir suas funções públicas.
Afirma que os réus exigiam propina para lavrar autos de infração com valores reduzidos ou informações incorretas, além de se beneficiarem indevidamente para, de diversas formas, dispensar as exigências previstas na legislação ambiental. As condutas dos acusados resultaram em prejuízos significativos ao meio ambiente e violaram os princípios da Administração Pública, motivo pelo qual se requer sua condenação às sanções previstas, pela prática de atos de improbidade administrativa.
Requer a condenação solidária à devolução dos valores recebidos nos episódios NORMANDY, ACYR PEREIRA, NETWORKER e OPÇÃO e, na quantia atualizada de R$ 17.219,44 (dezessete mil, duzentos e dezenove reais e quarenta e quatro centavos); ii - a suspensão dos direitos políticos de cada um dos requeridos pelo período de 08 (oito) anos; iii – solidariamente, ao pagamento de multa civil de três vezes o valor do acréscimo patrimonial, perfazendo o total de R$ 51.658,32 (cinquenta e um mil, seiscentos e cinquenta e oito reais e trinta e dois centavos); iv) à proibição de cada um contratar com o Poder Público ou receber benefícios fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual sejam sócios majoritários, pelo prazo de 10 (dez) anos, conforme exposto no artigo 12, inciso I da Lei nº 8.429/92.”
A sentença julgou improcedente o pedido autoral, sob o fundamento de que a nova redação da Lei nº 8.429/92 passou a exigir a comprovação de dolo específico para a tipificação de atos de improbidade.
Opostos Embargos de Declaração (Evento 323/JFRJ), restaram os mesmos desprovidos (Evento 339/JFRJ).
Irresignado o Ministério Público Federal interpôs apelação (Evento 347/FRJ), pugnando pela nulidade da sentença por falta de fundamentação adequada. Reafirmou que as provas coletadas na ação penal nº 2006.51.10.006594-6 não apontam para meras irregularidades nos comportamentos funcionais dos Requeridos e sim, demonstraram que os Recorridos, servidores do IBAMA/RJ, solicitavam propina para lavrar autos de infração com baixo valor ou com informações incorretas, assim como obtinham vantagens indevidas para, das mais variadas formas, dispensar as exigências previstas na legislação ambiental. A conduta dos acusados foi, assim, determinante para a ocorrência de prejuízos ao meio ambiente e afronta aos princípios da Administração Pública.
No Evento 352/JFRJ, o IBAMA aderiu aos termos da Apelação Ministerial.
Devidamente intimados (Eventos 355 e 356/FRJ), não houve contrarrazão por parte dos Apelados
O Parquet Federal apresentou parecer no Evento 6/TRF, pelo provimento da Apelação.
VOTO
Conforme relatado, cuida-se de recurso de apelação cível interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (Evento 347/JFRJ) visando à reforma da sentença de mérito (Evento 317, SENT1/JFRJ), prolatada em sede de ação por ato de improbidade administrativa ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e pelo INSTITUTO BRASILEIRO DO MEIO AMBIENTE E DOS RECURSOS NATURAIS RENOVÁVEIS- IBAMA em face de M. I. D. S. e ESPÓLIO DE E. D. O. F. (representado por S. M. M.), pela prática dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 9º e 11, ambos da Lei nº 8.429/92.
O Juízo a quo julgou improcedentes os pedidos, sob a seguinte fundamentação (Evento 317/JFRJ):
“Pois bem, o ponto central da questão é perquirir se houve ato de improbidade administrativa praticado pelos requeridos que supostamente teriam recebido propina para emitir autos de infração com valores reduzidos ou informações incorretas, bem como para dispensar as exigências previstas na legislação ambiental.
Com o advento da Lei 14.230/2021, passou-se a não ser admitida a modalidade culposa para fins de tipificação em ato de improbidade administrativa, ou seja, agora exige-se a demonstração do dolo por força do disposto no art. 1º, §§ 1º e 3º, da Lei nº 8.429/1992 , que reza:
Art. 1º O sistema de responsabilização por atos de improbidade administrativa tutelará a probidade na organização do Estado e no exercício de suas funções, como forma de assegurar a integridade do patrimônio público e social, nos termos desta Lei. (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)
Parágrafo único. (Revogado). (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)
§ 1º Consideram-se atos de improbidade administrativa as condutas dolosas tipificadas nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei, ressalvados tipos previstos em leis especiais. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)
§ 2º Considera-se dolo a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei, não bastando a voluntariedade do agente. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)
§ 3º O mero exercício da função ou desempenho de competências públicas, sem comprovação de ato doloso com fim ilícito, afasta a responsabilidade por ato de improbidade administrativa. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)
Não obstante, houve modificação expressa, também, na redação do art. 9 da Lei de Improbidade Administrativa, cuja nova redação não faz menção à modalidade culposa do ato de improbidade, demonstrando a intenção inequívoca do legislador em apenas punir atos de improbidade praticados com dolo específico
Portanto, para a configuração de atos de improbidade administrativa – seja na modalidade enriquecimento ilícito (art. 9º), lesão ao erário (art. 10º) ou atos que atentam contra os princípios da administração pública (art. 11) - é indispensável a comprovação do dolo do agente.
Dessa forma, o conjunto probatório deve apontar para a conduta do agente que demostre a sua vontade em atingir o resultado vedado pela norma, à luz do contexto fático e não apenas da violação da lei, sob pena de se consagrar a responsabilidade objetiva em matéria de improbidade administrativa.
Do exame das provas constantes dos autos e da própria narrativa apresentada pelo Ministério Público Federal na petição inicial, não se verifica que as condutas descritas estejam revestidas de dolo, não se enquadrando na hipótese prevista no artigo 9º, inciso I, da Lei nº 8.429/92, com as alterações introduzidas pela Lei nº 14.230/2021.
(...)
A lei de improbidade não visa punir o agente público por qualquer atitude questionável, mas sim por atos de corrupção, suborno, enriquecimento ilícito, desvio, malversação. Seu propósito é coibir atos praticados com manifesta intenção lesiva à Administração Pública, ou seja, atos de improbidade administrativa que envolvam má-fé, dolo ou desonestidade por parte dos agentes públicos.
Dessa forma, a conduta do gestor deve ser analisada de acordo com os obstáculos e as dificuldades reais, observando-se, ainda a realidade local do ente e as circunstâncias específicas do caso concreto, assim dispõe o art. 22 da LINDB: “Na interpretação de normas sobre gestão pública, serão considerados os obstáculos e as dificuldades reais do gestor e as exigências das políticas públicas a seu cargo, sem prejuízo dos direitos dos administrados.”
O elemento central do tipo de improbidade administrativa que configura enriquecimento ilícito é a conjugação de três requisitos: a prática de ato doloso, a obtenção de enriquecimento ilícito ou vantagem patrimonial efetiva e o vínculo entre o enriquecimento ilícito ou vantagem pessoal e o exercício do cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades descritas no art. 1º da LIA.
Portanto, a ilicitude e o dano ao erário desacompanhados do dolo específico não ensejam a condenação por ato de improbidade administrativa.
A lei de improbidade não visa punir o agente público por qualquer atitude questionável, mas sim por atos de corrupção, suborno, enriquecimento ilícito, desvio, malversação. Seu propósito é coibir atos praticados com manifesta intenção lesiva à Administração Pública, ou seja, atos de improbidade administrativa que envolvam má-fé, dolo ou desonestidade por parte dos agentes públicos.
Dessa forma, a conduta do gestor deve ser analisada de acordo com os obstáculos e as dificuldades reais, observando-se, ainda a realidade local do ente e as circunstâncias específicas do caso concreto, assim dispõe o art. 22 da LINDB: “Na interpretação de normas sobre gestão pública, serão considerados os obstáculos e as dificuldades reais do gestor e as exigências das políticas públicas a seu cargo, sem prejuízo dos direitos dos administrados.”
O elemento central do tipo de improbidade administrativa que configura enriquecimento ilícito é a conjugação de três requisitos: a prática de ato doloso, a obtenção de enriquecimento ilícito ou vantagem patrimonial efetiva e o vínculo entre o enriquecimento ilícito ou vantagem pessoal e o exercício do cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades descritas no art. 1º da LIA.
Portanto, a ilicitude e o dano ao erário desacompanhados do dolo específico não ensejam a condenação por ato de improbidade administrativa.”
Irresignado o Ministério Público Federal interpôs apelação (Evento 347/FRJ), pugnando pela nulidade da sentença por falta de fundamentação adequada. Reafirmou que as provas coletadas na ação penal nº 2006.51.10.006594-6 não apontam para meras irregularidades nos comportamentos funcionais dos Requeridos e sim, demonstraram que os Recorridos, servidores do IBAMA/RJ, solicitavam propina para lavrar autos de infração com baixo valor ou com informações incorretas, assim como obtinham vantagens indevidas para, das mais variadas formas, dispensar as exigências previstas na legislação ambiental. A conduta dos acusados foi, assim, determinante para a ocorrência de prejuízos ao meio ambiente e afronta aos princípios da Administração Pública.
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA E REPERCUSSÕES DA LEI Nº 14.230/21
Em termos de análise meritória, cabe estabelecer algumas coordenadas sobre a demanda envolvendo improbidade administrativa.
O artigo 37, § 4º, da Constituição Federal, possui o seguinte teor:
“Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível”.
José Afonso da Silva (in “Comentário Contextual à Constituição”, Malheiros Editores, 2005, pp. 347/348) pontuou sobre o referido preceito constitucional:
“ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. A probidade administrativa é uma forma de moralidade administrativa que mereceu consideração especial pela Constituição, que pune o ímprobo com a suspensão de direitos políticos (art. 37, § 4°). A probidade administrativa consiste no dever do funcionário de ‘servir à Administração com honestidade, procedendo no exercício das suas funções sem aproveitar os poderes ou facilidades delas decorrentes em proveito pessoal ou de outrem a quem queira favorecer’.
Cuida-se de uma imoralidade administrativa qualificada. A improbidade administrativa é uma imoralidade qualificada pelo dano ao Erário e correspondente vantagem ao ímprobo ou a outrem. O texto constitucional vincula, notoriamente, os atos de improbidade administrativa ao dano ao Erário Público, tanto que uma das sanções impostas consiste no ressarcimento ao Erário, porque é essa sanção que reprime o desrespeito ao dever de honestidade que é da essência do conceito da probidade administrativa. O grave desvio de conduta do agente público é que dá à improbidade administrativa uma qualificação especial, que ultrapassa a simples imoralidade por desvio de finalidade.
O que se extrai do texto constitucional e dessa doutrina é que a improbidade administrativa constitui um desvio de conduta qualificado pelo dano ao Tesouro, aos dinheiros públicos, não sendo assim caracterizado o simples desvio de finalidade, ainda que em proveito do agente. Neste último caso, o ato é inválido, porque a finalidade de interesse público do ato é requisito de sua validade, e pode gerar sanções ao agente, mas não as graves sanções que se cominam a uma conduta ímproba. A mera ilegalidade do ato não pode caracterizar ato de improbidade. Bem o diz Marcelo Figueiredo na sua monografia sobre o tema, ao comentar o art. 11, da Lei 8.924/1992: ‘Deveras, novamente a lei peca por excesso ao equiparar o ato ilegal ao ato de improbidade, ou, por outra, o legislador, invertendo a dicção constitucional, acaba por dizer que ato de improbidade pode ser decodificado como toda e qualquer conduta atentatória à legalidade, lealdade, imparcialidade etc. Como se fosse possível, de uma penada, equiparar coisas, valores e conceitos distintos. O resultado é o arbítrio. Em síntese, não pode o legislador dizer que tudo é improbidade’.
(...) Outra ideia que sai do texto é a de que a suspensão dos direitos políticos por improbidade administrativa pode ser aplicada independentemente de um processo criminal. É o que se extrai da parte final, segundo a qual todas as sanções indicadas antes o são sem prejuízo da ação penal – vale dizer, independentemente dessa ação. Ou seja, a suspensão dos direitos políticos, no caso, não constitui simples pena acessória. O problema é que não pode a suspensão ser aplicada em processo administrativo. Terá que ser em processo judicial, em que se apure a improbidade, seja criminal ou não”.
Neste espectro, tem-se que o Texto Básico, efetivamente, distingue imoralidade administrativa de improbidade administrativa, porquanto aquela enseja a Ação Popular (art. 5º, LXXIII, da CF), enquanto esta, a par da primeira, dada a modalidade qualificada de imoralidade, autoriza, outrossim, a respectiva pretensão da Lei nº 8.429/92, em face do agente público, dos partícipes, e do terceiro beneficiário.
Antes de adentrar efetivamente na questão principal, permito-me fazer breves digressões, outrossim, no que concerne ao instituto da improbidade administrativa, mormente ancorados no preceito constitucional acima delineado e as parametrizações que recaiam no arcabouço normativo infraconstitucional, consubstanciado na Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992, em vigor desde 3 de junho de 1992.
Quanto à constitucionalidade da Lei 8.429/92, sob o viés formal, em sede de controle concentrado de constitucionalidade, a Suprema Corte (STF, Plenário, ADI 2.182, Rel. Min. Marco Aurélio, Relatora p/ acórdão Min. Carmen Lúcia, DJe 10.9.2010), reconheceu a respectiva legitimidade, destacando-se do voto do Eminente Relator Ministro Maurício Corrêa:
“Sendo, pois, lei que se insere no âmbito do desejo geral da sociedade brasileira contra a improbidade, dado que se constitui em instrumento indispensável que visa à punição de práticas repudiadas, vê-se que, se de um lado pode acarretar prejuízo aos que responderam e estão respondendo a crimes por ela regulamentados, de outro, com mais razão ainda – pelo princípio da bilateralidade do risco – é essa mesma sociedade que será a mais lesada pela impunidade dos transgressores da ordem legal”.
O Supremo Tribunal Federal, vincou a orientação, na esteira do entendimento doutrinário, de que o agente público, para ser condenado em sede de improbidade administrativa, deveria ter agido de forma dolosa, intencional, no maltrato à coisa pública, e não apenas de forma desidiosa (STF, mutatis, Primeira Turma, RMS 24.699, Rel. Min. Eros Grau, DJ 1º.07.2005; e, mutatis, Pleno, RE 129.392, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 16.04.1993). Vale dizer, a imputação por ato de improbidade alcançaria o agente desonesto, que estivesse agindo de má-fé e com deslealdade, com a intenção de provocar prejuízo; inalcançando o agente inábil, inepto, despreparado, incompetente, desastrado; o que encontrava ressonância também na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ, Primeira Turma, REsp 711.732, Rel. Min. Luiz Fux, DJ 10.04.2006; Primeira Turma, REsp 480.387, Rel. Min. Luiz Fux, DJ 24.05.2004; Primeira Turma, REsp 604.151, Rel. Min. Teori Zavascki, DJ 8.6.2006).
A exceção a essa regra estaria nos casos de improbidade por dano ao erário, onde a lei, originariamente, previa a possibilidade de condenação com base na culpa. As infrações previstas no art. 10, da Lei nº 8.429/92, como explicitado no caput do dispositivo, dependeriam da comprovação de dolo ou culpa. Contudo, ainda dentro da perspectiva da versão culposa, a Lei de Improbidade, fundamentava-se no entendimento, segundo o qual, o verdadeiro sentido punitivo que informa aquela disposição estaria dirigido ao mal intencionado administrador e não ao agente que, despreparado para o cargo, desempenha suas funções desorganizada e desleixadamente. Nela, com efeito, se identifica apenas o propósito de coibir a ação deletéria do administrador desonesto, e não o administrador desorganizado, desleixado e destituído de visão abrangente. Neste eito, não se pretendia punir o defeito pessoal, mas, sim, o defeito moral.
Nesta toada, é cediço que a má-fé sempre foi premissa do ato ilegal e ímprobo. Consectariamente, a ilegalidade só adquire status de improbidade quando a conduta antijurídica ofendia aos princípios constitucionais da Administração Pública, coadjuvados pela má-fé do administrador.
Para além disso, a doutrina e jurisprudência também eram uníssonas em relação à impossibilidade de presumir-se um dano. Neste sentido, o Superior Tribunal de Justiça decidiu:
“ADMINISTRATIVO – ATO DE IMPROBIDADE – CONFIGURAÇÃO.
1. Esta Corte, em precedente da Primeira Seção, considerou ser indispensável a prova de existência de dano ao patrimônio público para que se tenha configurado o fato de improbidade, inadmitindo o dano presumido. Ressalvado entendimento da relatora.
2. Após divergências, também firmou a Corte que é imprescindível, na avaliação do ato de improbidade, a prova do elemento subjetivo.
3. Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte, improvido”;
(STJ, Segunda Turma, Recurso Especial nº 621.415, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ 30.5.2006)
O Supremo Tribunal Federal assentou, também, que o rol dos artigos 9º, 10 e 11, da Lei nº 8.429/92, era taxativo (STF, Primeira Turma, RMS 24.699, Rel. Min. Eros Grau, DJ 1º.7.2005), explicitando o Superior Tribunal de Justiça que o artigo 11 teria caráter residual perante os artigos 9º e 10 (STJ, Segunda Turma, REsp 650.674, Rel. Min. Castro Meira, DJ 1º.8.2006; Primeira Turma, REsp 604.151, Rel. p/ acórdão Min. Teori Zavascki, DJ 8.6.2006).
Estas ponderações, abstraído o caso concreto, deveriam projetar-se, de forma capilar, sobre os preceitos da Lei nº 8.429/92, de molde que a mesma guardasse harmonia com o artigo 37, § 4º, da Carta da República, cabendo a punição do agente público que “destoasse nítida e manifestamente das pautas mais básicas, transgredindo os deveres de retidão e lealdade ao interesse público” (STJ, Primeira Turma, REsp 213.994, Rel. Min. Garcia Vieira, DJ 17.9.1999).
Em 25 de outubro de 2021, foi publicada a Lei nº 14.230, que alterou diversos parâmetros da Lei de improbidade, sobretudo no que se refere ao elemento subjetivo das condutas ímprobas, assentando a necessidade de dolo para configuração do ato de improbidade administrativa, inclusive para o artigo 10 da LIA. Contudo, tem-se que, mesmo antes das inovações trazidas à baila pela Lei nº 14.230/21, a doutrina e a jurisprudência, em razão da interpretação sistemática e teleológica, eram pacíficas no sentido de que a improbidade não se resumia à mera violação do princípio da legalidade, exigindo-se que na gênese da conduta houvesse um matiz de imoralidade.
Na aplicação da Lei nº 14.230/21, não se pode perder de vista o sistema normativo na qual ela se insere, deste modo, é falsa premissa de que as inovações legislativas trazidas à Lei nº 8.429/92 teriam natureza penal, de modo a avocar aplicação do art. 5º, XL da Constituição Federal.
A regra que vigora no ordenamento jurídico nacional é a da irretroatividade das leis, inclusive em face do disposto no art. 6º da LINDB e art. 5º, XXXVI, da CRFB:
Art. 6º A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.
§ 1º Reputa-se ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou.
§ 2º Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por ele, possa exercer, como aqueles cujo começo do exercício tenha termo pré-fixo, ou condição pré-estabelecida inalterável, a arbítrio de outrem.
§ 3º Chama-se coisa julgada ou caso julgado a decisão judicial de que já não caiba recurso.
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
(...)
XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada;
A partir da intelecção do preceito legal, também protegido constitucionalmente no art. 5º, XXXVI, é possível afirmar que as leis não têm retroatividade.
Assim sendo, a lei nova é aplicável aos casos pendentes e futuros. Excepcionalmente, no entanto, admitir-se-á a aplicação da lei nova aos casos passados (a retroatividade) quando: i) houver expressa previsão na lei, determinando a sua aplicação a casos pretéritos (ou seja, no silêncio da lei prevalece a irretroatividade) e ii) desde que essa retroatividade não ofenda o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. Essas regras de aplicação da lei no tempo são dirigidas tanto ao aplicador do Direito, quanto ao legislador, obrigando a ambos (Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald in Direito Civil: Teoria Geral. Rio de Janeiro, 2010: ed. Lumen Juris, p. 99-100).
E, mesmo em se tratando de norma de ordem pública, ainda assim impõe-se aplicar os princípios constitucionais da irretroatividade da lei nova e de respeito ao direito adquirido.
Inclusive, o entendimento deste Tribunal se delineia no sentido da inaplicabilidade da retroatividade de lei mais benéfica no âmbito do direito administrativo sancionador, mutatis mutandis:
ADMINISTRATIVO. PODER DE POLÍCIA. SANÇÃO PECUNIÁRIA. APLICAÇÃO DA LEI VIGENTE À ÉPOCA DA CONDUTA INFRACIONAL. RETROATIVIDADE DA NORMA MAIS BENÉFICA. NÃO CABIMENTO. APELAÇÃO CONHECIDA E PROVIDA.
1. Trata-se de Apelação interposta em face de Sentença que julgou procedente o pedido que objetiva a declaração de nulidade do Auto Infração nº 27/06-52, lavrado em virtude da constatação de que os Recorridos teriam aplicado “recursos garantidores das reservas técnicas, provisões e fundos dos planos de benefícios em desacordo com as diretrizes estabelecidas no Conselho Monetário Nacional”.
2. Entendimento desta Turma no sentido da inaplicabilidade da retroatividade de lei mais benéfica no âmbito do direito administrativo sancionador, porquanto a Constituição Federal, ao tratar da irretroatividade da lei como regra, excepciona apenas a lei penal mais benéfica, de forma que seu alcance não deve ser alargado para alcançar o direito administrativo, uma vez que a hermenêutica preleciona que as exceções devem ser interpretadas restritivamente. Precedente: TRF – 2ª Região. Oitava Turma Especializada. AC 0132727- 06.2013.4.02.5101. E-DJF2R 24/08/2016, Unânime.
3. Conceber a não aplicação de penalidade administrativa ao agente que, sob a égide da legislação anterior, praticou conduta infracional, revela-se incompatível com o caráter pedagógico e preventivo da sanção administrativa.
4. No caso, em sendo incontroversa a materialidade da conduta ora sancionada, consistente na inobservância, por parte dos Apelados, no que toca às delimitações da Política Interna de Investimento da FAECES, no ano de 2003, não há que se questionar a subsistência do Auto de Infração lavrado em conformidade com a normativa vigente à época da prática infracional.
5. Apelação conhecida e provida.
(TRF2, 8ª Turma Especializada, AC 0002730-38.2011.4.02.5001, Rel. Des. Fed. GUILHERME DIEFENTHAELER, DJ 29.3.2019).
No contexto de inovação legislativa relativa à Improbidade Administrativa, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE nº 843.989, analisou alguns pontos acerca da aplicação da Lei nº 14.230/2021 no tempo, tendo em vista as potenciais atipicidades decorrentes da alteração normativa e as dúvidas acerca das projeções prescricionais e das alterações de rito, tendo restado fixadas as quatro premissas do Tema nº 1.199, expressamente relacionadas com a responsabilidade subjetiva e a prescrição; abaixo transcritas:
“1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO;
2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes;
3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente;
4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei.”
A Lei de Improbidade regula-se teleologicamente pelos princípios administrativos, ditados pelo art. 37, §4º da Constituição Federal. Essa distinção guia todo o arcabouço interpretativo para a aplicação da nova lei, conforme entendimento consagrado pelo Supremo Tribunal Federal, no Tema 1.199, sob o regime da repercussão geral:
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. IRRETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA (LEI 14.230/2021) PARA A RESPONSABILIDADE POR ATOS ILÍCITOS CIVIS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA (LEI 8.429/92). NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DA CONSTITUCIONALIZAÇÃO DE REGRAS RÍGIDAS DE REGÊNCIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E RESPONSABILIZAÇÃO DOS AGENTES PÚBLICOS CORRUPTOS PREVISTAS NO ARTIGO 37 DA CF. INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 5º, XL DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL AO DIREITO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR POR AUSÊNCIA DE EXPRESSA PREVISÃO NORMATIVA. APLICAÇÃO DOS NOVOS DISPOSITIVOS LEGAIS SOMENTE A PARTIR DA ENTRADA EM VIGOR DA NOVA LEI, OBSERVADO O RESPEITO AO ATO JURÍDICO PERFEITO E A COISA JULGADA (CF, ART. 5º, XXXVI). RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO COM A FIXAÇÃO DE TESE DE REPERCUSSÃO GERAL PARA O TEMA 1199.
1. A Lei de Improbidade Administrativa, de 2 de junho de 1992, representou uma das maiores conquistas do povo brasileiro no combate à corrupção e à má gestão dos recursos públicos.
2. O aperfeiçoamento do combate à corrupção no serviço público foi uma grande preocupação do legislador constituinte, ao estabelecer, no art. 37 da Constituição Federal, verdadeiros códigos de conduta à Administração Pública e aos seus agentes, prevendo, inclusive, pela primeira vez no texto constitucional, a possibilidade de responsabilização e aplicação de graves sanções pela prática de atos de improbidade administrativa (art. 37, § 4º, da CF).
3. A Constituição de 1988 privilegiou o combate à improbidade administrativa, para evitar que os agentes públicos atuem em detrimento do Estado, pois, como já salientava Platão, na clássica obra REPÚBLICA, a punição e o afastamento da vida pública dos agentes corruptos pretendem fixar uma regra proibitiva para que os servidores públicos não se deixem "induzir por preço nenhum a agir em detrimento dos interesses do Estado”.
4. O combate à corrupção, à ilegalidade e à imoralidade no seio do Poder Público, com graves reflexos na carência de recursos para implementação de políticas públicas de qualidade, deve ser prioridade absoluta no âmbito de todos os órgãos constitucionalmente institucionalizados.
5. A corrupção é a negativa do Estado Constitucional, que tem por missão a manutenção da retidão e da honestidade na conduta dos negócios públicos, pois não só desvia os recursos necessários para a efetiva e eficiente prestação dos serviços públicos, mas também corrói os pilares do Estado de Direito e contamina a necessária legitimidade dos detentores de cargos públicos, vital para a preservação da Democracia representativa.
6. A Lei 14.230/2021 não excluiu a natureza civil dos atos de improbidade administrativa e suas sanções, pois essa “natureza civil” retira seu substrato normativo diretamente do texto constitucional, conforme reconhecido pacificamente por essa SUPREMA CORTE (TEMA 576 de Repercussão Geral, de minha relatoria, RE n° 976.566/PA).
7. O ato de improbidade administrativa é um ato ilícito civil qualificado – “ilegalidade qualificada pela prática de corrupção” – e exige, para a sua consumação, um desvio de conduta do agente público, devidamente tipificado em lei, e que, no exercício indevido de suas funções, afaste-se dos padrões éticos e morais da sociedade, pretendendo obter vantagens materiais indevidas (artigo 9º da LIA) ou gerar prejuízos ao patrimônio público (artigo 10 da LIA), mesmo que não obtenha sucesso em suas intenções, apesar de ferir os princípios e preceitos básicos da administração pública (artigo 11 da LIA).
8. A Lei 14.230/2021 reiterou, expressamente, a regra geral de necessidade de comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação do ato de improbidade administrativa, exigindo – em todas as hipóteses – a presença do elemento subjetivo do tipo – DOLO, conforme se verifica nas novas redações dos artigos 1º, §§ 1º e 2º; 9º, 10, 11; bem como na revogação do artigo 5º.
9. Não se admite responsabilidade objetiva no âmbito de aplicação da lei de improbidade administrativa desde a edição da Lei 8.429/92 e, a partir da Lei 14.230/2021, foi revogada a modalidade culposa prevista no artigo 10 da LIA.
10. A opção do legislador em alterar a lei de improbidade administrativa com a supressão da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa foi clara e plenamente válida, uma vez que é a própria Constituição Federal que delega à legislação ordinária a forma e tipificação dos atos de improbidade administrativa e a gradação das sanções constitucionalmente estabelecidas (CF, art. 37, §4º). Observância do artigo 5º, inciso XXXVI da Constituição Federal.
14. Os prazos prescricionais previstos em lei garantem a segurança jurídica, a estabilidade e a previsibilidade do ordenamento jurídico; fixando termos exatos para que o Poder Público possa aplicar as sanções derivadas de condenação por ato de improbidade administrativa.
15. A prescrição é o perecimento da pretensão punitiva ou da pretensão executória pela INÉRCIA do próprio Estado. A prescrição prende-se à noção de perda do direito de punir do Estado por sua negligência, ineficiência ou incompetência em determinado lapso de tempo.
16. Sem INÉRCIA não há PRESCRIÇÃO. Sem INÉRCIA não há sancionamento ao titular da pretensão. Sem INÉRCIA não há possibilidade de se afastar a proteção à probidade e ao patrimônio público.
17. Na aplicação do novo regime prescricional – novos prazos e prescrição intercorrente – , há necessidade de observância dos princípios da segurança jurídica, do acesso à Justiça e da proteção da confiança, com a IRRETROATIVIDADE da Lei 14.230/2021, garantindo-se a plena eficácia dos atos praticados validamente antes da alteração legislativa.
18. Inaplicabilidade dos prazos prescricionais da nova lei às ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa, que permanecem imprescritíveis, conforme decidido pelo Plenário da CORTE, no TEMA 897, Repercussão Geral no RE 852.475, Red. p/Acórdão: Min. EDSON FACHIN.
19. Recurso Extraordinário PROVIDO. Fixação de tese de repercussão geral para o Tema 1199: "1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO; 2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; 3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; 4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei".
(STF, ARE 843989 / PR, Tribunal Pleno, Relator Min. ALEXANDRE DE MORAES, DJe 12/12/2022)
Ainda que, na sessão de julgamento, tenha havido robusto debate acerca do tema, os entendimentos que encapavam a ideia de que aplicar-se-iam à Lei de Improbidade os princípios do Direito Penal por força da similitude deste com o Direito Administrativo Sancionador, restaram vencidos em referido posicionamento.
Neste eito, tendo em vista que o Voto Condutor foi o do próprio Relator, colhe-se da exposição do Exmo. Ministro Alexandre de Moraes:
“(...)
No presente Agravo em Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região (Vol. 7, fl. 68), portanto, se debate o Tema 1199 da repercussão geral:
“Definição de eventual (IR)RETROATIVIDADE das disposições da Lei 14.230/2021, em especial, em relação: (I) A necessidade da presença do elemento subjetivo dolo para a configuração do ato de improbidade administrativa, inclusive no artigo 10 da LIA; e (II) A aplicação dos novos prazos de prescrição geral e intercorrente.”
Dessa forma, o objeto da presente repercussão geral circunscreve-se a definir eventual (ir)retroatividade das novas alterações realizadas na LIA pela Lei 14.230/2021, no tocante à exigência da caraterização do elemento subjetivo do tipo – dolo – para configuração dos atos de improbidade administrativa praticados antes da alteração normativa; bem como, sobre a aplicação dos novos prazos prescricionais e a recém criada prescrição intercorrente.
Não cabe, neste precedente de repercussão geral, analisar a compatibilidade de todas as inovações com a Constituição de 1988.
O ponto essencial é: aceitando-se a premissa de que tais normas são mais benéficas ao réu, se comparadas com as da Lei 8.429/1992, definir se as regras da Lei 14.230/2021 atinentes ao dolo e à prescrição incidem quanto a fatos e a ações a ela anteriores.
Os demais e importantes assuntos trazidos em memoriais e nas sustentações orais, tais como as alterações do artigo 11, mudanças procedimentais, autonomia de instâncias serão debatidos e decididos em ações próprias, várias delas já ajuizadas perante esse SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.
III. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA E IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.
O aperfeiçoamento do combate à corrupção no serviço público foi uma grande preocupação do legislador constituinte, ao estabelecer, no art. 37 da Constituição Federal, verdadeiros códigos de conduta à Administração Pública e aos seus agentes, prevendo, inclusive, pela primeira vez no texto constitucional, a possibilidade de responsabilização e aplicação de graves sanções pela prática de atos de improbidade administrativa (art. 37, § 4º, da CF).
A Constituição de 1988 privilegiou o combate à improbidade administrativa, para evitar que os agentes públicos atuem em detrimento do Estado, pois, como já salientava Platão, na clássica obra REPÚBLICA, a punição e o afastamento da vida pública dos agentes corruptos pretendem fixar uma regra proibitiva para que os servidores públicos não se deixem "induzir por preço nenhum a agir em detrimento dos interesses do Estado”.
O combate à corrupção, à ilegalidade e à imoralidade no seio do Poder Público, com graves reflexos na carência de recursos para implementação de políticas públicas de qualidade, deve ser prioridade absoluta no âmbito de todos os órgãos constitucionalmente institucionalizados.
(...)
Essa inovação constitucional de 1988, em permitir tratamentos sancionatórios diferenciados entre os atos ilícitos em geral e os atos de improbidade administrativa, inclusive com a normatização em parágrafos diversos, decorreu da necessidade de se punir mais severamente a ilegalidade qualificada, ou seja, a Constituição comandou ao Congresso Nacional a edição de lei que não punisse a mera ilegalidade, mas sim a conduta ilegal ou imoral do agente público voltada para a corrupção, e de todo aquele que o auxilie, no intuito de prevenir a corrosão da máquina burocrática do Estado e evitar o perigo de uma administração corrupta caracterizada pelo descrédito e pela ineficiência.
A característica essencial dessa inovação foi permitir uma resposta legal mais dura para os atos ilícitos civis qualificados pela prática de corrupção.
(...)
A Constituição Federal, portanto, no campo civil, pretendeu punir mais severamente o agente público corrupto, que se utiliza do cargo ou de funções públicas para enriquecer ou causar prejuízo ao erário, desrespeitando a legalidade e moralidade administrativas, mas, para tanto, exigiu a tipificação legal das condutas denominadas “atos de improbidade” e geradoras das graves sanções previstas no § 4º do art. 37 e disciplinadas no art. 12 da Lei 8.429/1992, de maneira a possibilitar a ampla defesa e o contraditório, com absoluto respeito ao devido processo legal.
A LIA definiu os atos de improbidade administrativa como aqueles que, possuindo natureza civil e devidamente tipificados em lei federal, ferem direta ou indiretamente os princípios constitucionais e legais da Administração Pública, independentemente de importarem enriquecimento ilícito ou de causarem prejuízo material ao erário (SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 9. ed. São Paulo: Malheiros, 1999. p. 337; SMANIO, Gianpaolo Poggio. Interesses difusos e coletivos. São Paulo: Atlas, 1998. p. 83; PAZZAGLINI FILHO, Marino; ROSA, Márcio Fernando Elias; FAZZIO JR., Waldo. Improbidade administrativa. 3. ed. São Paulo: Atlas, 1998. p. 60 e ss.; MELLO, Cláudio Ari. Improbidade administrativa: considerações sobre a Lei nº 8.426/92. Cadernos de Direito Constitucional e Ciência Política, São Paulo: RT, ano 3, n. 11, abr./jun. 1995, p. 49).
A natureza civil dos atos de improbidade administrativa é essencial para a análise da possibilidade ou não de aplicação retroativa das previsões da nova lei e decorre – diretamente – do comando constitucional, que é bastante claro ao consagrar a independência da responsabilidade civil por ato de improbidade administrativa e a possível responsabilidade penal, derivadas da mesma conduta, ao utilizar a fórmula "sem prejuízo da ação penal cabível”.
Nesse exato sentido, FÁBIO KONDER COMPARATO ensina que:
"a própria Constituição distingue e separa a ação condenatória do responsável por atos de improbidade administrativa às sanções por ela expressas, da ação penal cabível, é, obviamente, porque aquela demanda não tem natureza penal” (Ação de improbidade: Lei 8.429/92. Competência ao juízo do 1° grau. Boletim dos Procuradores da República, ano 1, n. 9, jan. 1999.).
Esse é o mesmo entendimento de GIANPAOLO POGGIO SMANIO e de DAMÁSIO DE JESUS, ao afirmarem que:
"as sanções previstas para os atos de improbidade administrativa são de natureza civil, distintas daquelas de natureza penal. Os atos de improbidade administrativa deverão ser analisados na esfera da ilicitude dos atos civis e não dos tipos penais” (Responsabilidade penal e administrativa de prefeitos municipais. Boletim IBCCrim, n. 54, maio 1997).
A Lei 14.230/21, de maneira inexplicável, pretendeu, em seu artigo 17-D, excluir a natureza civil da ação de improbidade, em que pese, esse substrato partir da própria Constituição Federal, ao prever:
“A ação por improbidade administrativa é repressiva, de caráter sancionatório, destinada à aplicação de sanções de caráter pessoal previstas nesta Lei, e não constitui ação civil , vedado seu ajuizamento para o controle de legalidade de políticas públicas e para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021).
Ora, ao errônea e fictamente tentar excluir a natureza civil da ação de improbidade, a lei não teve a força de excluir a natureza civil do ato de improbidade e suas sanções, pois essa “natureza civil” tem substrato diretamente do texto constitucional, conforme reconhecido pacificamente por essa CORTE.
O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL destacou, no julgamento do TEMA 576 de Repercussão Geral, de minha relatoria (RE n° 976.566/PA), a natureza civil dos atos de improbidade administrativa, afirmando que
“a Constituição Federal inovou no campo civil para punir mais severamente o agente público corrupto, que se utiliza do cargo ou de funções públicas para enriquecer ou causar prejuízo ao erário, desrespeitando a legalidade e moralidade administrativas, independentemente das já existentes responsabilidades penal e político-administrativa de Prefeitos e Vereadores”.
Nesse mesmo sentido, essa SUPREMA CORTE afirmou que:
“Os agentes políticos, com exceção do Presidente da República, encontram-se sujeitos a um duplo regime sancionatório, de modo que se submetem tanto à responsabilização civil pelos atos de improbidade administrativa, quanto à responsabilização político-administrativa por crimes de responsabilidade.... O foro especial por prerrogativa de função previsto na Constituição Federal em relação às infrações penais comuns não é extensível às ações de improbidade administrativa, de natureza civil ” (PET 3240 AgR/DF, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, j. 10/05/18).
De igual maneira, como bem recordado no parecer do Ministério Público de São Paulo, que hoje se fez representar na sustentação oral por seu eminente Procurador Geral de Justiça, MÁRIO LUIZ SARRUBO:
“no julgamento da ADI n.° 2.797-DF, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, em 15.09.2005, o STF declarou a inconstitucionalidade do foro privilegiado instituído pelo § 2° da Lei n.° 10.628 de 24.12.2002, ao argumento de que “a ação de improbidade tem natureza cível, enquanto o foro por prerrogativa de função restringe-se à seara penal”.
Ressalte-se, ainda, que o próprio legislador, ao editar a nova lei e alterar o artigo 17 da LIA, determinou que se seguisse o procedimento comum estabelecido no Código de Processo Civil, deixando óbvia sua natureza civil.
Não há, portanto, qualquer dúvida sobre a previsão constitucional da natureza civil dos atos de improbidade administrativa.
Em que pese sua natureza civil, o ato de improbidade administrativa é um ato ilícito civil qualificado e exige, para a sua consumação, um desvio de conduta do agente público, devidamente tipificado em lei, e que, no exercício indevido de suas funções, afaste-se dos padrões éticos e morais da sociedade, pretendendo obter vantagens materiais indevidas (artigo 9º da LIA) ou gerar prejuízos ao patrimônio público (artigo 10 da LIA), mesmo que não obtenha sucesso em suas intenções, apesar de ferir os princípios e preceitos básicos da administração pública (artigo 11 da LIA).
A Lei 14.230/2021 reiterou, expressamente, a regra geral de necessidade de comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação do ato de improbidade administrativa, exigindo – em todas as hipóteses – a presença do elemento subjetivo do tipo – DOLO, conforme se verifica nas novas redações dos artigos 1º, §§ 1º e 2º; 9º, 10, 11; bem como na revogação do artigo 5º:
(...)
Observe-se que, apesar da LIA, em sua redação original, somente permitir, excepcionalmente, responsabilidade a título culposo nas condutas definidas em seu artigo 10, o legislador pretendeu reafirmar a necessidade do elemento subjetivo – DOLO – também nos artigos 9º e 11 – que sempre foram tipos eminentemente dolosos –, incluindo as expressões “mediante a prática de ato doloso” e “ação ou omissão dolosa”, respectivamente.
A ratio desse reforço legislativo foi reafirmar a total impossibilidade de responsabilização objetiva por ato de improbidade administrativa em qualquer de suas condutas, bem como a inexistência de atos de improbidade administrativa culposos nos artigos 9º,10 e 11.
A necessidade de apontar os fatos e imputações de cada um dos réus, mesmo que não se exija a mesma rigidez de tipicidade do campo do Direito Penal, sempre foi exigência legal, pois não há responsabilidade objetiva que possibilite as sanções da Lei de Improbidade Administrativa, devendo ser demonstrado o elemento subjetivo do tipo, ou seja, o dolo, e, anteriormente à nova lei, excepcionalmente, em condutas do art. 10, o elemento normativo culpa (STJ, 1ª T., REsp 926.772/MA, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI; STJ, 2ª T., REsp 1.042.100/ES, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES).
A lei adotou a posição mais ampla possível para possibilitar a responsabilização geral daqueles que pratiquem atos de improbidade administrativa, independentemente de sua condição de pessoa física ou jurídica, agente público ou privado (MARCELO FIGUEIREDO. Probidade administrativa; comentários à Lei 8.429/92 e legislação complementar. São Paulo: Malheiros, 1995. p. 27; ANTONIO JOSÉ DE MATTOS NETO. Responsabilidade civil por improbidade administrativa. RT 752/ 31).
O servidor público será o autor do ato lesivo ao ordenamento jurídico, pois as três espécies de atos de improbidade previstas na Lei 8.429/1992 (arts. 9°, 10 e 11) exigem sua conduta (improbidade própria); enquanto o particular - pessoa física ou jurídica - que induzir, concorrer ou se beneficiar do ato de improbidade será o partícipe (improbidade imprópria).
Porém, a responsabilidade civil por ato de improbidade administrativa sempre exigiu a plena comprovação da responsabilidade subjetiva.
(...)
Essa premissa é importante por não permitir qualquer hipótese em que o autor da ação aponte genericamente condutas de agente público ou dos demais réus sem a imputação do necessário elemento subjetivo do tipo e sem qualquer indicação que mostrasse a intenção de praticar ato de corrupção, caracterizando a acusação tão somente responsabilidade objetiva do réu, por exercer determinado cargo ou função pública, pois, como ressaltado pelo Ministro TEORI ZAVASCKI, quando no SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
"não se pode confundir ilegalidade com improbidade. A improbidade é ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente. A ilegitimidade do ato, se houver, estará sujeita a sanção de outra natureza, estranha ao âmbito da ação de improbidade” (RESP 827.455/SP, Red. p/ acórdão Min. TEORI ZAVASCKI).
A análise da imputação deve sempre demonstrar a existência clara e flagrante do elemento subjetivo do tipo, não restando qualquer dúvida sobre a prática de ilegalidade qualificada pela má-fé, ou seja, pela intenção da prática de ato de corrupção; pois, somente é possível responsabilizar os agentes públicos pela prática de ato de improbidade administrativa quando presente o elemento subjetivo do tipo, ou seja, quando estiver presente e comprovada nos autos a “ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente” (RESP 827.455/SP, Red. p/ acórdão Min. TEORI ZAVASCKI) por ser o elemento subjetivo "essencial à configuração da improbidade” (AgRg no RESP 1.122.474/PR, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA), "inexistindo a possibilidade da atribuição da Responsabilidade objetiva na esfera da Lei 8.429/92” (RESP 875.425/RJ, Rel. Min. DENISE ARRUDA), por ser vedada "interpretação ampliativa”, que "poderá acoimar de ímprobas condutas meramente irregulares, suscetíveis de correção administrativa, posto ausente a má-fé do administrador público”, exigindo-se, portanto, a "má-intenção do administrador” (RESP 1.130.198/PR, Rel. Min. LUIZ FUX).
Em hipóteses nas quais a conduta imputada ao agente é realizada de maneira objetiva, sem comprovação de mera participação do agente público ou de terceiro, ou mesmo de parcela de sua responsabilidade – impedindo-se, dessa maneira, inclusive a possibilidade do exercício da ampla defesa – resultando patente a ausência do elemento subjetivo do tipo (dolo), não se poderá afirmar que a conduta do agente público foi direcionada para a corrupção, estando descaracterizado o ato de improbidade administrativa, e, consequentemente, a aplicação das sanções estabelecidas na Lei 8.429/1992; independentemente da possibilidade de eventual ressarcimento do dano, por outras vias, ou mesmo responsabilidade disciplinar.
Dessa forma, a comprovação de responsabilidade subjetiva para a condenação por ato de improbidade administrativa, com a consequente aplicação das sanções previstas na LIA, inclusive a de ressarcimento ao erário, até a edição da nova lei, somente poderia ocorrer – EM REGRA –, após a constatação da prática das elementares do tipo, previstas nos arts. 9°, 10 ou 11, e, desde que presente o necessário elemento subjetivo do tipo - DOLO GENÉRICO –, mediante o devido processo legal e a observância da ampla defesa e contraditório.
(...)
O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, analisando questões atinentes à ação de improbidade administrativa, fixou as seguintes TESES:
(a) TEMA 666, decidido em Repercussão Geral no RE 669.069 (Rel. Min. TEORI ZAVASCKI), com a seguinte TESE: É prescritível a ação de reparação de danos à Fazenda Pública decorrente de ilícito civil;
(b) TEMA 897, decidido na Repercussão Geral no RE 852.475, Red. p/Acórdão: Min. EDSON FACHIN, com a seguinte TESE: São imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa; e
(c) TEMA 899, decidido na Repercussão Geral no RE 636.886, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, com a seguinte TESE: É prescritível a pretensão de ressarcimento ao erário fundada em decisão de Tribunal de Contas.
Em todos esses julgamentos com repercussão geral, o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL adotou a compreensão de que as condutas ilícitas cometidas sem a intenção dolosa mereciam tratamento diferenciado, exatamente porque a culpa e a desonestidade em termos de improbidade administrativa não necessariamente caminham juntas.
Tanto é que, como anotei acima, no Tema 897 da repercussão geral, RE 852475-RG, esta CORTE considerou essencial o elemento subjetivo do dolo para a imprescritibilidade das ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato tipificado na Lei de Improbidade Administrativa.
(...)
IV. REVOGAÇÃO DA MODALIDADE CULPOSA E IRRETROATIVIDADE.
A alteração legislativa significativa, portanto, diz respeito à revogação da previsão legal de ato de improbidade administrativa culposo, anteriormente previsto na redação originária do artigo 10 da LIA, e suas consequências em relação aos atos anteriormente praticados e decisões judiciais já proferidas; uma vez que, a partir da edição da Lei – 25 de outubro de 2021 – não há mais, no ordenamento jurídico, a tipificação para atos culposos de improbidade administrativa.
A opção do legislador em alterar a lei de improbidade administrativa com a supressão da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa – independentemente da concordância ou não com seu mérito – foi clara e plenamente válida, uma vez que é a própria Constituição Federal que delega à legislação ordinária a forma e tipificação dos atos de improbidade administrativa e a gradação das sanções constitucionalmente estabelecidas (CF, art. 37, §4º).
(...)
Ao revogar a modalidade culposa do ato de improbidade administrativa, entretanto, a Lei 14.230/2021, não trouxe qualquer previsão de “anistia” geral para todos aqueles que, nesses mais de 30 anos de aplicação da LIA, foram condenados pela forma culposa de artigo 10; nem tampouco determinou, expressamente, sua retroatividade ou mesmo estabeleceu uma regra de transição que pudesse auxiliar o intérprete na aplicação dessa norma – revogação do ato de improbidade administrativa culposo – em situações diversas como ações em andamento, condenações não transitadas em julgado e condenações transitadas em julgado.
A Lei 14.230/2021, somente, estabeleceu uma genérica aplicação “ao sistema de improbidade administrativa os princípios constitucionais do direito administrativo sancionador”, que precisa ser compreendida.
A Constituição da República Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988, inovou em matéria de Administração Pública, consagrando os princípios e preceitos básicos referentes à gestão da coisa pública.
Ressalte-se que nenhuma das Constituições anteriores havia constitucionalizado os princípios e preceitos básicos do Direito Administrativo de maneira tão detalhada e completa quanto a atual Constituição Federal de 1988 (Cf. a respeito: HILTON CAMPANHOLE Lobo; ADRIANO CAMPANHOLE. Constituições do Brasil. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2000; Constituição da República Federativa do Brasil (1946, 1967, 1969, 1988): quadro comparativo. Brasília: Senado Federal, 1996.), e, igualmente, tal hipótese não encontra paralelo no Direito Comparado.
(...)
Poder-se-ia afirmar ainda que a atual Constituição da República codificou as principais normas do Direito Administrativo, que, como lembra JEAN RIVEIRO, é essencialmente não codificado (Direito administrativo. Coimbra: Almedina, 1981. p. 35); prevendo normas de gerência, contratação, publicidade, entre outras; além do Estatuto do Servidor Público e de mecanismos de controle da Administração.
A codificação constitucional das normas administrativas possibilitou a consagração de uma Teoria Geral do Direito Constitucional Administrativo, voltada para a observância dos princípios constitucionais básicos e tendo por finalidade limitar o poder estatal, prevendo instrumentos de controle e meios de responsabilização dos agentes públicos, para garantia de transparência e probidade na administração e voltados para o combate à corrupção.
(...)
A Constituição de 1988, portanto, constitucionalizou regras rígidas de regência da Administração Pública e responsabilização dos agentes públicos corruptos, dando novos contornos ao Direito Administrativo Sancionador (DAS), que deixou de somente regular a relação administrado/administração, passando a ter princípios e valores próprios de regência da legalidade e moralidade na atuação do Poder Público.
(...)
É nesse sentido que deve ser entendido e interpretado o denominado “Direito Administrativo Sancionador (DAS)”, que é sub-ramo do Direito Administrativo e consiste na "expressão do efetivo poder de punir estatal, que se direciona a movimentar a prerrogativa punitiva do Estado, efetivada por meio da Administração Pública e em face do particular ou administrado" (BENEDITO GONÇALVES; RENATO CÉSAR GUEDES GRILO). Os princípios constitucionais do direito administrativo sancionador no regime democrático da constituição de 1988. Revista Estudos Institucionais, v. 7, nº 2, mai./ago. 2021, p. 468).
Diferentemente do Direito Penal, que materializa o ius puniendi na seara judicial, mais precisamente no juízo criminal; o Direito Administrativo Sancionador tem aplicação no exercício do ius puniendi administrativo; sendo ambos expressões do poder punitivo estatal, porém representando sistemas sancionatórios que “não guardam similitude de lógica operativa” (JOSÉ ROBERTO PIMENTA OLIVEIRA; DINORÁ ADELAIDE MUSETTI GROSSI. Direito Administrativo sancionador brasileiro: breve evolução, identidade, abrangência e funcionalidades. Interesse Público – IP, Belo Horizonte, ano 22, nº 120, p. 83-126, mar./abr., 2020, p. 90).
Na impossibilidade de aplicação do Direito Penal ao sistema de improbidade, por expressa determinação constitucional que prevê responsabilidades diversas (CF, art. 37, §4º), a nova lei optou, expressamente, por estabelecer a aplicação do Direito Administrativo Sancionador no âmbito do sistema de improbidade administrativa, reforçando a natureza civil do ato de improbidade.
E o fez, para garantir um maior rigor procedimental nas investigações e uma maior efetividade na aplicação do contraditório e ampla defesa.
Na presente hipótese, portanto, para a análise da retroatividade ou irretroatividade não da norma mais benéfica trazida pela Lei 14.230/2021 – revogação do ato de improbidade administrativa culposo – o intérprete deverá, obrigatoriamente, conciliar os seguintes vetores:
(1) A natureza civil do ato de improbidade administrativa definida diretamente pela Constituição Federal;
(2) A constitucionalização, em 1988, dos princípios e preceitos básicos, regras rígidas de regência da Administração Pública e responsabilização dos agentes públicos corruptos, dando novos contornos ao Direito Administrativo Sancionador (DAS)
(3) A aplicação dos princípios constitucionais do direito administrativo sancionador ao sistema de improbidade administrativa por determinação legal;
(4) Ausência de expressa previsão de “anistia geral” aos condenados por ato de improbidade administrativa culposo ou de “retroatividade da lei civil mais benéfica”;
(5) Ausência de regra de transição.
A análise conjunta desses vetores interpretativos nos conduz à conclusão de que o princípio da retroatividade da lei penal, consagrado no inciso XL do artigo 5º da Constituição Federal (“a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”) não tem aplicação automática para a responsabilidade por atos ilícitos civis de improbidade administrativa, por ausência de expressa previsão legal e sob pena de desrespeito à constitucionalização das regras rígidas de regência da Administração Pública e responsabilização dos agentes públicos corruptos com flagrante desrespeito e enfraquecimento do Direito Administrativo Sancionador.
O inciso XL deve ser interpretado em conjunto com o inciso XXXVI, ambos do artigo 5º da Constituição Federal.
Em regra, a lei não deve retroagir, pois “não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”, inclusive no campo penal, salvo, excepcionalmente, quando se tratar de lei penal mais benéfica, quando então “retroagirá para beneficiar o réu”. Trata-se, portanto, de expressa e excepcional previsão constitucional de retroatividade.
O art. 6º da LINDB também estatui a irretroatividade das leis, ao estabelecer que:
“A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada”.
Portanto, a retroatividade das leis é hipótese excepcional no ordenamento jurídico, sob pena de ferimento à segurança e estabilidade jurídicas; e, dessa maneira, inexistindo disposição expressa na Lei 14.230/2021, não há como afastar o princípio do tempus regit actum.
A norma constitucional que estabelece a retroatividade da lei penal mais benéfica funda-se em peculiaridades únicas desse ramo do direito, o qual está vinculado à liberdade do criminoso (princípio do favor libertatis) , fundamento inexistente no Direito administrativo sancionador; sendo, portanto, regra de exceção, que deve ser interpretada restritivamente, prestigiando-se a regra geral da irretroatividade da lei e a preservação dos atos jurídicos perfeitos; principalmente porque no âmbito da jurisdição civil, impera o princípio tempus regit actum.
(...)
A norma mais benéfica prevista pela Lei nº 14.230/2021 – revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa –, portanto, não é retroativa e, consequentemente, não tem incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; uma vez que, nos termos do artigo 5º, XXXVI:
“XXXVI – a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”.
Ressalte-se, entretanto, que apesar da irretroatividade, em relação a redação anterior da LIA, mais severa por estabelecer a modalidade culposa do ato de improbidade administrativa em seu artigo 10, vige o princípio da não ultra-atividade, uma vez que não retroagirá para aplicar-se a fatos pretéritos com a respectiva condenação transitada em julgado, mas tampouco será permitida sua aplicação a fatos praticados durante sua vigência mas cuja responsabilização judicial ainda não foi finalizada.
Isso ocorre pelo mesmo princípio do tempus regit actum, ou seja, tendo sido revogado o ato de improbidade administrativa culposo antes do trânsito em julgado da decisão condenatória; não é possível a continuidade de uma investigação, de uma ação de improbidade ou mesmo de uma sentença condenatória com base em uma conduta não mais tipificada legalmente, por ter sido revogada.
Não se trata de retroatividade da lei, uma vez que todos os atos processuais praticados serão válidos, inclusive as provas produzidas – que poderão ser compartilhadas no âmbito disciplinar e penal –; bem como a ação poderá ser utilizada para fins de ressarcimento ao erário.
Entretanto, em virtude ao princípio do tempus regit actum, não será possível uma futura sentença condenatória com base em norma legal revogada expressamente.
Em conclusão, as alterações feitas pela Lei 14.230/2021 nos artigos 1º, §§ 1º e 2º; 9º, 10, 11; bem como com a revogação do artigo 5º preveem:
1) Impossibilidade de responsabilização objetiva por ato de improbidade administrativa;
2) A exigência de comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo – nos artigos 9º, 10 e 11 – a presença do elemento subjetivo – DOLO;
3) A inexistência da modalidade culposa de ato de improbidade a partir da publicação da Lei 14.230/2021;
4) A irretroatividade da norma benéfica da Lei 14.230/2021, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes;
5) A aplicação dos princípios da não ultra-atividade e tempus regit actum à modalidade culposa do ato de improbidade administrativa praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado; devendo o juízo competente analisar eventual má-fé ou dolo eventual por parte do agente..”
Neste eito, tem-se que, diante da natureza cível da ação de improbidade, aplica-se a regra do tempus regit actum, de modo que, em havendo configuração do dolo, os parâmetros normativos incidentes serão os do momento do ato, sem interferência da lei posterior.
DOS ELEMENTOS OBJETIVOS E SUBJETIVOS DO TIPO
Voltando ao caso sub judice, as imputações foram de atos de improbidade administrativa com base no dolo, em relação a atos de cobrança e recebimento de propina para beneficiar terceiros por meio de fraudes em autos de infração ambiental.
Por certo, ocorreu a narrativa fática pertinente a viabilizar a ampla defesa por parte dos requeridos.
O argumento central da sentença de improcedência reside no fato de que meras irregularidades funcionais não se confundiriam com o dolo necessário para a imputação da improbidade, diante das alterações normativas decorrentes da Lei nº 14.230/21.
Contudo, a sentença a quo chega a essa conclusão, sem realizar o devido cotejo com as provas dos autos, nos moldes do art. 489, §1º, inciso III do CPC.
Isso, porque, das interceptações telefônicas relativas à Operação Euterpe fica evidente que tanto M. I. D. S., quanto E. D. O. F., desvirtuavam o exercício da função pública, exigindo valores para deixarem de praticar atos de ofício, pertinentes à devida fiscalização ambiental.
Vale ressaltar que o Processo Administrativo Disciplinar n° 02022.003099/2008-34 resultou na demissão de M. I. D. S. e de E. D. O. F. (Evento 1 – OUT8, fls. 6 e 32; OUT 9 – fls. 1-3/JFRJ).
As sanções decorrentes das diferentes instâncias, ainda que relacionadas à prática de um só ato, podem ser acumuladas sem que isto caracterize dupla ou tripla punição. Isto porque, a punição administrativa não depende de processo civil ou criminal oriundo da mesma falta, nem obriga a Administração Pública a aguardar o desfecho dos mesmos, ainda que, em tese, a decisão de uma das esferas possa influir na outra, em hipóteses excepcionais. Neste sentido, mutatis, mutandis:
ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PERDA DA FUNÇÃO PÚBLICA. INDEPENDÊNCIA ENTRE AS INSTÂNCIAS. POSSIBILIDADE DE DECRETAÇÃO.
1. A jurisprudência desta Corte orienta-se no sentido de que as sanções disciplinares previstas nas diversas leis reguladoras da atividade administrativa são independentes em relação às penalidades previstas na Lei de Improbidade Administrativa. Assim, as penalidades aplicadas em sede de processo administrativo disciplinar de ação penal e no âmbito da improbidade administrativa, embora possam incidir na restrição de um mesmo direito, são distintas entre si, tendo em vista que se assentam em distintos planos.
2. Não há óbice a que, embora a parte tenha sido igualmente condenada à perda da função pública na seara penal, a mesma penalidade conste do decreto condenatório proferido em sede de ação de improbidade administrativa. Isso porque eventual ineficácia prática da condenação não impede que o dispositivo que prescreve a perda do cargo público esteja também consignado nos autos do acórdão que decidiu a questão perante a instância civil.
3. O fato de ser supostamente inócua a aplicação da penalidade poderia apenas ter levado o Tribunal apenas a reconhecer a perda do objeto, circunstância que implicaria julgamento sem resolução de mérito. Não obstante, a Corte local proferiu julgamento de mérito no sentido de não assentir com a eventual aplicação da pena da perda de cargo público aos réus, circunstância que não se coaduna com o que ficara lavrado na fundamentação do acórdão recorrido.
3. Agravo interno a que se nega provimento.
(STJ, AgInt no REsp 1438061 / DF, Primeira Turma, Relator Ministro SÉRGIO KUKINA, DJe 02/08/2018)
Ainda que em relação às esferas de responsabilidade, fixe-se a regra da independência de instâncias, há nestes autos comprovação efetiva da cobrança de propina para a não realização dos deveres funcionais, o que deságua, efetivamente, em ato de improbidade.
Deste modo, no que se refere ao ponto nodal da presente ação, mesmo diante da demissão ocorrida na seara administrativa, caberia imputação das sanções previstas na Lei de Improbidade, ante o dolo configurado. Sobretudo, quando levada em consideração a postura ativa, consistente nas exigências e cobranças de vantagem patrimonial para si; razão pela qual é impossível afastar o dolo na hipótese.
Conforme colhe-se do parecer ministerial (Evento 6/TRF):
“14. Conforme relatado, reside o objeto do recurso em revisar o mérito da sentença que julgou improcedente o pedido formulado na inicial, em sede de ação civil pública por ato de improbidade administrativa supostamente praticado pelos apelados.
15. A demanda busca a responsabilização dos recorridos pela prática das condutas tipificadas nos artigos 9º e 11 da Lei nº 8.429/92, fundamentando-se em evidências colhidas em sede penal que descortinaram um esquema de recebimento de vantagens indevidas para o descumprimento de deveres funcionais junto ao IBAMA/RJ.
16. Os contornos fáticos revelam que os réus exigiam propina para a lavratura de autos de infração com valores minorados ou informações deliberadamente incorretas, além de dispensarem exigências ambientais legais em benefício próprio, o que resultou em severos prejuízos ao erário e à integridade do meio ambiente.
17. Nada obstante a gravidade das imputações, o Juízo a quo entendeu pela improcedência do pleito sob o argumento de que a nova redação da Lei de Improbidade Administrativa exige a comprovação de dolo específico, o qual não teria sido verificado no caso em tela.
(...)
21. Com efeito, o arcabouço probatório – coletado no bojo da ação penal nº 2006.51.10.006594-6 – demonstra que o dolo específico não é apenas latente, mas flagrante, sendo extraído diretamente do sofisticado modus operandi adotado pelos agentes.
22. As interceptações telefônicas revelaram que os réus utilizavam termos cifrados ("mil e quinhentos quilos de biscoito") para camuflar o pagamento de propina, evidenciando uma vontade livre e consciente de comercializar atos de ofício. Tal conduta exorbita qualquer margem de inabilidade técnica ou má gestão, configurando autêntica corrupção e enriquecimento ilícito, fato este corroborado pelo Relatório Final da Comissão de Processo Administrativo Disciplinar, que culminou na demissão dos servidores, após minuciosa análise da Consultoria Jurídica do Ministério do Meio Ambiente.
23. De fato, o dolo específico dos agentes é facilmente extraível das circunstâncias fáticas, não sendo razoável exigir uma confissão direta para a sua configuração. A gravidade das infrações, reconhecida inclusive pela cúpula administrativa do Ministério do Meio Ambiente, demonstra o nexo de causalidade entre as irregularidades e o exercício funcional.
24. Trata-se, aliás, de aspecto expressamente destacado no PARECER N° 087/2010/CGCA/CONJUR/MMA/os, REF: Processo n° 02022.003099/2008-34 (vol. 17), emitido pela Advocacia-Geral da União (Consultoria Jurídica do Ministério do Meio Ambiente) após o encaminhamento das conclusões do Relatório Final da Comissão Disciplinar do IBAMA (Evento 01-OUT8, fls. 8/29), in verbis:
"88. Na hipótese das condutas descritas nos perceptivos acima, evidencia-se a vontade dos acusados E. D. O. F. e M. I. D. S., cometerem livre e conscientemente atos vedados pelo ordenamento legal, assumindo o risco de ferir princípios legais aos quais estão vinculados. Nas irregularidades referenciadas estão presentes os requisitos para tipificação das infrações disciplinares praticadas pelos agentes públicos: conduta dolosa ferido a dignidade pública; obtenção de vantagens oriundas de um comportamento ilegal; e nexo de causalidade entre as irregularidades obtidas e o exercício funcional” (Sic. Evento 1 OUT8, FL. 29) (grifo nosso)
25. Diante do exposto, este órgão ministerial manifesta-se pelo provimento do recurso de apelação, requerendo, preliminarmente, que seja reconhecida a nulidade da sentença por nítida deficiência de fundamentação. Caso assim não se entenda, e por força do art. 1.013, §3º, IV, do CPC, pugna pela reforma do julgado para condenar os apelados pelas práticas de improbidade administrativa, visto que o dolo específico e o enriquecimento ilícito restaram inequivocamente demonstrados.”
O Relatório Final da Comissão do Processo Administrativo Disciplinar n° 02022.003099/2008-34 (Evento 01, OUT2, fl. 9 até OUT8, fl. 3) e as provas ali apontadas e transcritas, originalmente coletadas na ação penal nº 2006.51.10.006594-6, decorrente da Operação Euterpe, não deixam qualquer dúvida quanto à vontade livre dos Apelados de realizar os elementos de cada tipo de Improbidade a eles imputados, conscientemente atuando e se favorecendo do esquema orquestrado.
As ligações telefônicas transcritas (Evento 1 – OUT2, fls. 15-39; OUT3 – fls. 01-33; OUT4 – fls. 1-38/JFRJ), demonstraram que os Recorridos, servidores do IBAMA/RJ, solicitavam propina para deixar de lavrar autos de infração, em desrespeito à legislação ambiental e a seus deveres funcionais.
Em diversas ocasiões as conversas encontravam-se cifradas, e os encontros pessoais eram previamente agendados com a finalidade de “pegar o biscoito”, a “xerox”, a “encomenda”, “dividir o peixinho”.
Mas, apesar da desconfiança de que as linhas telefônicas estavam grampeadas, e da sugestão de providenciarem um rádio para esse tipo de comunicação, houve interceptação de conversas que foram expressas em relação ao tipo de negociação tratada.
Neste aspecto, podemos citar a negociação com o empreiteiro Acir e a conversa com o representante da Networker Telecom, Eduardo.
Eduardo de Oliveira, em depoimento prestado à autoridade policial, chegou a confessar ter atuado como representante da Networker e ter tratado com Milton Inácio e Enézio sobre o pagamento de propina para liberação de instalação de antena de telefonia no Município de Duque de Caxias, iniciada sem as licenças ambientais exigíveis.
Segue a transcrição pertinente (Evento 1 – OUT3, fls. 13-19/JFRJ):
Ligação 17/03/06 às 13:40:34h
“E: Inácio, boa tarde meu nobre, tudo bem contigo? Que bom, acabei de receber uma ligação do Ricardo Sampaio
I: Ih, nós estamos aqui no local
E: Está certo, você na obra aí do site da VIVO que a NETWORKER está construindo
I: Isso, isso
E: Você é do IBAMA mesmo, não é?
I: Com certeza
E: Que bom que você é do IBAMA, me diz uma coisa, na realidade eu sou responsável pela legalização destes SITES junto aos Órgãos, e este SITE aí eu ainda não dei nem entrada no Processo junto ao Dionísio. Ascoli é o pessoal lá que são amigos meus lá do IBAMA, aí eu queria saber de ti se você tem como, aí enfim...“quebrar meu galho” aí, deixar essa obra seguir, enquanto a gente, enfim.. a gente está em reunião direta com o IBAMA, eu creio que você deva estar sabendo disso aí, que o IBAMA convocou todas as Operadoras para fazer o Ajuste de Conduta, eles estão negociando entre eles lá e o próprio Rocco, que é o Superintendente aí do RIO, então o que está na realidade que queria pedir para você é essa gentileza, eu não tenho a Licença, como a maioria das obras... a gente não tem a Licença por que o próprio IBAMA não está anuindo, não é, mas como a gente tem que cumprir prazos da ANATEL, a gente acaba começando sem anuência...
I: Com certeza, deixa eu te explicar uma coisa aqui, tá?! Nós estamos aqui atendendo uma denúncia e dentro do atendimento de uma denúncia, nós temos que tomar alguma iniciativa...
E: Perfeito!
I: Independente dessa situação do conhecimento, dessa parceria não é, vamos dizer isso, tem que tomar alguma iniciativa até que seja sacramentada essa situação que se torne, vamos dizer assim um acordo oficial, não é?
E: Perfeito...
I: Independente disso a gente pode parar para ver o que pode ser feito, dentro das possibilidades, não sei o que… você está entendendo? Tem que parar para ver, cara...
E: A sua base é aonde?
I: Lá na Praça XV
E: Lá na Praça XV
I: Isso
E: Eu acho que eu te conheço
I: O Ascoli é meu amigo, sou um negão alto
(…)
I: Como é que a gente vê isso aí?
(…)
E: Posso marcar para conversar contigo na segunda feira...
I: Deixa eu falar uma coisa, eu sou muito amigo do Ascoli, e a gente tem muita coisa em comum, eu e ele, a confiabilidade, você está entendendo
E: Vamos conversar pessoalmente, seu Inácio
I: Segunda feira?
E: Eu te ligo no seu celular de manhã, e a gente marca pra gente almoçar e bate um papo
I: Está eu e o parceirinho aqui, o Enézio, esta parte operacional está restrita a confiabilidade, eu e o Enézio que está aqui comigo e a chefia que passou denúncia está bom...
E: Está bom, eu vou, segunda feira te ligar, eu vou na Praça XV a gente senta em um restaurante calmo e bate um papo e ver a melhor forma de estar resolvendo a situação, antes que você lavre o embargo...
I: Não, não, é aquele negócio só em último caso...
(…)
E: Segunda feira eu te ligo aí, a gente agenda direitinho um horário, e bate um papo eu e você e o rapaz aí, ou então eu e o senhor só e a gente vê tudo o que tiver pra resolver...
I: Sua graça qual é mesmo?
E: Eduardo
I: Falou Eduardo, toca pra frente então!
E: Falou, meu amigo, segunda a gente se fala”
LIGAÇÃO – 20/03/06 às 17:47:31
“Inácio: Eduardo.
Eduardo: Oi, Inácio. Tudo bem?
Inácio: O Enézio me ligou agora, dizendo que o senhor queria falar comigo.
Eduardo: Sim. É o seguinte: vou ficar prendendo vocês aí... Eu não vou conseguir chegar a tempo. Então falei com ele, e ele comentou que amanhã vocês farão a vistoria em Petrópolis, não é isso?
Inácio: Vamos, sim. Amanhã estaremos lá pela manhã.
Eduardo: Quando o senhor chegar, me avise para que eu possa encontrá-lo junto com meu chefe, para conversarmos.
Inácio: Certo. Mas deixa eu fazer uma pergunta: seria no local da obra ou…?
Eduardo: Não, aqui no Rio.
Inácio: Rapaz, mas amanhã estaremos lá pela manhã, meu filho.
Eduardo: Mas ele falou que vocês chegam mais tarde.
Inácio: Como?
Eduardo: Que poderíamos marcar por volta de quatro e meia.
Inácio: Ah, bom. Amanhã, então.
Eduardo: Isso.
(...)
Inácio: Deixa eu te falar... Assim é... Deixa eu te falar assim... Isso aí é, vamos dizer assim... é... Qualquer coisa como 3 mil dias...
Eduardo: Está certo.
Inácio: Tá bom...
Eduardo: Vamos ver se a gente fecha...
Inácio: É...
Eduardo: Alguma coisa Cinco Ponto Zero
Inácio: Tá bom...
Eduardo: Tá bom... Porque vai negociar pra cair... Aí, deixa eu ver... Você compõe Um Ponto Zero pra mim...
Inácio: Um Ponto Zero? Aí não... Aí... Você vê dentro dessa possibilidade... A possibilidade de Dois Ponto, entendeu?
Eduardo: Como assim?
Inácio: Dois Ponto Zero.
Eduardo: Não... Eu vou ver se consigo... A gente começa a falar em Cinco Ponto Zero, tá certo? Daí, se baixar o valor a gente tenta fechar em Quatro Ponto Zero... E aí fica Três Ponto Zero pra lá e Um Ponto Zero pra cá, pra mim...
Inácio: Tá bom... Mas é importante que não venha abaixo...”
Em relação a Acyr, embora este não tenha sido localizado no curso das investigações policiais, as tratativas telefônicas foram expressas em relação ao dever fiscalizatório relacionado à imposição de multa e embargo da obra, deixado de lado pelo pagamento de propina equivalente a R$3.000,00.
Efetivamente a conversa entre o Inácio e Acyr, em 01/12/2005, deixa claro a atuação do Fiscal Inácio, em parceria com Enézio, no que se refere à cobrança de vantagem pecuniária, a princípio no valor de R$5.000,00, para deixar de autuar loteamento em Petrópolis, inserido em área de proteção ambiental (Evento 1 – OUT 3, fls. 03-07/ JFRJ).
LIGAÇÃO – 01/12/2005 às 7:41:29h
“I: Com a Licença de Água o Senhor toca pra frente, por quê? Dentro do que é de ambiental.
A: Hum
I: ...o senhor já vai estar coberto!
A: Ah, sim...
I: Agora para todos os efeitos o senhor não teve fiscalização do IBAMA.
A: Tudo bem.
I: porque se o senhor disser que teve fiscalização do IBAMA, vão perguntar o porquê que não autuou, porque que o senhor não foi autuado,
A: Entendi...
I: Porque teria… de imediato, teria que autuar e embargar a obra.
A: Entendi...
I: Perfeito! É essa a situação...
I: Agora esse negócio aí dentro de uma é… quase dois anos de obra… é dentro de uma situação de responsabilidade, vamos fazer isso aí… cinco mil.
A: Cinco Mil?!
I: É
A: Nossa Senhora!! Faz isso não senhor.
I: É quase dois anos, meu amigo...
A: Não faz isso comigo não
I: O que o senhor quer? O que o senhor tem de de… o que o senhor sugere?
A: Eu dou… eram três, mil… eu do três mil!
I: Tá bom!!
A: Tá bom?
(…)
A: depois o senhor vê como é que nó consegue proceder esse acerto para ficar tudo legal.
I: amanhã tá bom?
A: Ué. Olhe... Pra mim, de preferência semana que vem que eu tenho que ir em Juiz de Fora para liberar isso...
I: semana que vem?
A: Pode ser segunda ou terça-feira, é que eu tenho que ir lá para trazer o dinheiro
I: tá bom, tá bom!!
A: O senhor passa por aqui?
I: Eu vou, eu vou, dou um pulinho aí”
No mesmo sentido a ligação entre Inácio e Marcos (Evento 1 – OUT3, fls. 8-13/JFRJ) é explícita em relação à cobrança de propina pela não autuação de obra sem licença realizada no posto de gasolina do Fonseca, Niterói.
De todas as transcrições saltam os mesmos comportamentos eivados de ilegalidade: o contato com os administradores responsáveis (proprietários, gerentes, representantes comerciais, etc.), a informação a estes da ilicitude flagrada pelos Agentes e, na sequência, a cobrança de valores para que não ocorresse a lavratura do auto de infração respectivo.
Neste caso concreto, inafastável o dolo na hipótese. Assim, ante a teoria do tempus regit actum, há de se aplicar a Lei nº 8.429/92 sem as alterações advindas da Lei nº 14.230/21.
DA INDIVIDUALIZAÇÃO DAS COMINAÇÕES E DOSIMETRIA DA PENA
Passando à individualização das condutas no tocante à dosimetria das cominações, tem-se que, no presente caso, pela descrição narrativa dos fatos, houve enriquecimento ilícito, prejuízo ao erário e ofensa aos princípios da Administração Pública. Assim, tendo em vista o dolo configurado, as cominações aplicáveis são as previstas no art. 12, incisos I, II e III, da Lei nº 8.429/92, sem as alterações da Lei nº 14.230/21. Isso porque, verificado o dolo, in casu, mantem-se a previsão punitiva vigente à época do fato, aplicando-se o princípio do tempus regit actum, nos moldes determinados pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 1.199, de repercussão geral.
Neste sentido, colhe-se do art. 12:
I - na hipótese do art. 9°, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, ressarcimento integral do dano, quando houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de oito a dez anos, pagamento de multa civil de até três vezes o valor do acréscimo patrimonial e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de dez anos;
II - na hipótese do art. 10, ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos;
III - na hipótese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos.
(...)
Parágrafo único. Na fixação das penas previstas nesta lei o juiz levará em conta a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente.
A individualização da dosimetria das cominações é garantia fundamental consagrada no artigo 5º, inciso XLVI, da Constituição Federal, a exigir a estreita correspondência entre a responsabilização do agente e a sanção a ser aplicada, de maneira que a pena atinja suas finalidades de prevenção e repressão. No plano infraconstitucional, sob a égide, outrossim, do Princípio da Proporcionalidade, tal garantia é refletida no artigo 12, parágrafo único, da Lei nº 8.429/92, ao prescrever que a individualização das cominações deve observar “a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente”. Nesse viés, a Lei 13.655/18, que inseriu o art. 22 na LINDB, dispõe, no seu respectivo § 2º, que “na aplicação de sanções, serão consideradas a natureza e a gravidade da infração cometida, os danos que dela provierem para a administração pública, as circunstâncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes do agente”.
Ante a gravidade das condutas, condeno os Réus às seguintes sanções: 1) ressarcimento integral do dano, contabilizado, no caso, pela soma, atualizada, dos valores recebidos de Acyr Pereira e da Networker, de forma solidária; 2) perda da função pública; 3) suspensão dos direitos políticos, pelo prazo de 8 (oito) anos; 4) pagamento de multa civil, no montante de 3 (três) vezes o valor do dano; e 5) proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 10 (dez) anos.
Por derradeiro, no que se refere às custas e honorários, tem-se que estender o benefício do art. 18 da Lei nº 7.347/85 ao réu em ação civil pública, de forma indistinta, na prática, equivale a ignorar o dispositivo em referência, pois a sua redação isenta de custas e honorárias somente a parte autora. O que se agrava, diante do fato de que, sendo a parte ré condenada em improbidade estará, ipso jure, de má-fé. De modo que aplicar o benefício da isenção em “simetria” não apenas ofende a norma estabelecida como também desconsidera os preceitos constitucionais de igualdade material.
Reforçando o cabimento da cobrança de custas processuais e honorários, temos as inovações da Lei de Improbidade. O art. 23-B, inserido pela Lei nº 14.230/21, estabelece a regra do pagamento de tais valores, ao final, no caso de procedência e; na hipótese de improcedência, havendo comprovada má-fé do Parquet Federal, autor exclusivo da ação de improbidade administrativa após as alterações normativas, será este, excepcionalmente condenado em honorários sucumbenciais. Conforme colhe-se da Lei nº 14.230/21 dispõe sobre os honorários e as custas processuais:
Art. 23-B. Nas ações e nos acordos regidos por esta Lei, não haverá adiantamento de custas, de preparo, de emolumentos, de honorários periciais e de quaisquer outras despesas. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)
§ 1º No caso de procedência da ação, as custas e as demais despesas processuais serão pagas ao final. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)
§ 2º Haverá condenação em honorários sucumbenciais em caso de improcedência da ação de improbidade se comprovada má-fé.
Colacionamos referido entendimento tão somente a título ilustrativo, pois ao capítulo da sentença que se refere aos honorários, é aplicável a norma vigente à data da sentença (STJ, EAREsp n. 1.255.986, Ministro Luis Felipe Salomão, DJe de 01/02/2019.)
Neste eito, voltando ao regramento anterior à Lei nº 14.230/21, por força da configuração do dolo na hipótese e, sabendo que a isenção em pauta, visa incentivar a propositura de ações que têm por objetivo resguardar os interesses públicos e a probidade, não é possível atribuir aos requeridos, CONDENADOS na ação civil pública por atos de improbidade, o mesmo tipo de isenção conferida aos legitimados ativos.
A melhor interpretação dos dispositivos legais incidentes (arts. 18 e 19 da Lei nº 7.347/85), s;m.j.; deve ser sistemática e com percepção o teleológica, atendendo ao espírito legal. Nessa esteira, o ônus da sucumbência na Ação Civil Pública subordina-se a um duplo regime: i) vencida a parte autora, incide a lei especial (arts. 17 e 18 da Lei nº 7.347/85), cuja razão normativa está voltada a evitar a inibição e/ou restrição dos legitimados ativos na defesa dos interesses transindividuais, exigindo, simultaneamente, um agir responsável de referidos legitimados; ii) vencida a parte ré, aplica-se o regramento do Código de Processo Civil (art. 85 e seguintes), condenando o vencido em honorários advocatícios e custas processuais, em atendimento ao princípio da sucumbência.
Por tal razão e, tendo em vista que as decisões que apontam para a aplicação do princípio da simetria não se tratam de precedentes de observância vinculada, filio-me ao entendimento de que o ônus de sucumbência, na ação civil pública, rege-se por duplo regime, numa interpretação sistemática dos dispositivos da Lei nº 7.347/85, autorizando a cobrança de honorários sucumbenciais e despesas processuais dos Requeridos, quando condenados nas ações civis públicas.
Neste sentido, é possível encontrar posicionamentos jurisprudenciais nos Tribunais Superiores, conforme extrai-se do Voto divergente do Ministro Marco Aurélio:
VOTO
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Divirjo do Relator. Descabe estender à União, vencida em processo revelador de ação civil pública, a ressalva prevista no artigo 18 da Lei nº 7.347/1985, segundo o qual não haverá “condenação da associação autora, salvo comprovada má-fé, em honorários de advogado, custas e despesas processuais”.
Considerada a sucumbência, provejo o agravo para impor a União o pagamento de honorários advocatícios em percentual a ser fixado em liquidação de sentença a partir da definição do valor da condenação – artigos 82, § 2º, 85, parágrafos 3º e 4º, inciso II, e 87, cabeça, do Código de Processo Civil.
(STF, RE 871308 ED-AgR / PR, Relator Min. Alexandre de Moraes, PRIMEIRA TURMA, DJe 12/11/2018)
Assim, apesar da legislação isentar os legitimados ativos de ações civis públicas de pagar honorários advocatícios, não é possível aplicar a tese da simetria, numa tábula rasa, para que a mesma regra valha aos requeridos, quando estes restam condenados por ato de improbidade, sob pena de ferir a mens legis da sistemática de direitos difusos e coletivos e seu intuito de proteção ao patrimônio público.
É intuitivo, então, que as regras gerais do Código de Processo Civil aplicar-se-ão em tema de ação civil pública, observadas, apenas, as restrições expressas contidas na lei especial.
Afastada a aplicação do critério de simetria, a solução deverá atender ao prescrito no art. 19 da lei em comento, que remete subsidiariamente à aplicação do Código de Processo Civil, naquilo em que não contrarie suas disposições, o que é o caso.
Primo ictu oculi, essa diretiva interpretativa não se aplicaria na hipótese do Ministério Público, uma vez que não percebe verba honorária enquanto instituição da Justiça, por expressa vedação estabelecida pelo art. 128, § 5º, inc. II, "a", da Constituição Federal de 1988. Apesar disto, deixo aqui consignado o entendimento de que os honorários sucumbenciais in casu, poderiam ser enquadrados dentro das verbas indenizatórias a serem redirecionadas ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos; nos termos do art. 13 da Lei nº 7.347/85, c/c art. 2º do Decreto nº 1.306/94.
Neste sentido, condeno os Requeridos ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios que arbitro em R$10.000,00 (dez mil reais).
Voto por conhecer das Apelações, dando-lhes provimento, para reformar a sentença, julgando parcialmente procedentes os pedidos da inicial, condenando os Requeridos pela prática de ato de improbidade administrativa às respectivas sanções: 1) ressarcimento integral do dano, contabilizado, no caso, pela soma, atualizada, dos valores recebidos de Acyr Pereira e da Networker, de forma solidária; 2) perda da função pública; 3) suspensão dos direitos políticos, pelo prazo de 8 (oito) anos; 4) pagamento de multa civil, no montante de 3 (três) vezes o valor do dano; e 5) proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 10 (dez) anos. Com condenação em custas e honorários advocatícios no valor de R$10.000,00 (dez mil reais) a serem redirecionadas ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos; nos termos do art. 13 da Lei nº 7.347/85, c/c art. 2º do Decreto nº 1.306/94.
Documento eletrônico assinado por POUL ERIK DYRLUND, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002901901v2 e do código CRC 615b1f53.
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