Apelação Criminal Nº 0503573-10.2006.4.02.5101/RJ

RELATÓRIO

Trata-se de apelações criminais interpostas pelo MPF e por F. A. V. D. L. contra a sentença proferida pelo Juízo da 5ª Vara Federal Criminal do Rio de Janeiro (processo 0503573-10.2006.4.02.5101/RJ, evento 420, SENT146), que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, para condená-lo pela prática do crime do art. 1º, II da Lei 8.137/90, e absolver, com esteio no art. 386, VII do Código de Processo Penal, o corréu C. J. R. da prática do mesmo delito.

Os acusados foram denunciados pela prática do crime tipificado no inciso II, do art. 1, da Lei 8.137/90. Segundo a denúncia do Ministério Público Federal (processo 0503573-10.2006.4.02.5101/RJ, evento 28, DOC147), F. A. V. D. L. e C. J. R., responsáveis pela empresa BETAFAC ASSESSORIA FOMENTO MERCANTIL LTDA, nos anos de 2003 e 2004, apresentaram Declarações de Imposto de Renda Pessoa Jurídica com indicação de inatividade da empresa, omitindo a movimentação aproximada de R$ 500.000.000,00 (quinhentos milhões de reais), conforme as declarações de CPMF entregues pelas instituições financeiras.

A acusação ressalta que o crédito referente ao processo administrativo nº 19740.000083/2009-48 (R$ 78.038.305,30) foi inscrito na Dívida Ativa da União, em 16/03/2009, permanecendo em cobrança na execução fiscal sem nenhuma informação de pagamento ou parcelamento.

A denúncia foi recebida em 2 de setembro de 2014 (processo 0503573-10.2006.4.02.5101/RJ, evento 14, DESPADEC181).

Encerrada a fase de instrução processual, o Juízo de primeiro grau considerou suficientemente demonstradas a materialidade do crime e a autoria e o dolo de FLÁVIO AUGUSTO, com base na prova documental produzida no âmbito fiscal e nas provas orais colhidas em juízo. Na dosimetria da pena, o magistrado sentenciante fixou a pena-base no mínimo legal. Na terceira fase, aplicou a causa de aumento de pena prevista no art. 12, I, da Lei nº 8.137/90, em razão do grave dano à coletividade, e, por fim, o aumento decorrente da continuidade delitiva (art. 71, CP).

Desse modo, condenou FLÁVIO AUGUSTO às penas de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 252 dias-multa, sendo cada dia-multa equivalente a três salários-mínimos pelo valor vigente na época dos fatos, substituída a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária; e absolveu CLAUDIO JOSÉ, com base no inciso VII, do art. 386, do CPP.

O MPF e a defesa de FLÁVIO AUGUSTO interpuseram recursos de apelação.

O Ministério Público Federal, em suas razões recursais (processo 0503573-10.2006.4.02.5101/RJ, evento 440, RAZAPELA1), argumenta, em síntese, discordar da interposição do recurso de apelação proposto por outro membro ministerial. Assim sendo, pleiteia, amparado pelo princípio da independência funcional (art. 127, §1º da Constituição Federal), a manutenção da sentença que absolveu C. J. R., requerendo, consequentemente, o reconhecimento da falta de interesse recursal.

Por sua vez, em suas razões recursais (processo 0503573-10.2006.4.02.5101/RJ, evento 443, OUT1), a defesa de FLÁVIO AUGUSTO postula o provimento de seu recurso, sob os seguintes argumentos: (i) nulidade do processo em razão da manifestação do Ministério Público Federal após a apresentação da resposta à acusação, o que violaria a paridade de armas; e (ii) nulidade da utilização de prova emprestada (interrogatório do réu em outro processo), por suposta ofensa ao contraditório e ao direito ao silêncio. No mérito, alega a prescrição da pretensão punitiva, argumentando que a Súmula Vinculante nº 24 do Supremo Tribunal Federal (STF) não poderia retroagir para prejudicar o réu, devendo a contagem do prazo prescricional iniciar-se na data dos fatos (anos de 2003 e 2004), e não na data da constituição definitiva do crédito tributário.

O MPF ofereceu contrarrazões ao recurso de FLÁVIO AUGUSTO (processo 0503573-10.2006.4.02.5101/RJ, evento 446, CONTRAZAP1), pleiteando o não provimento do recurso do réu.

A defesa de FLÁVIO AUGUSTO contrarrazoou o recurso ministerial, requerendo a não admissibilidade do apelo (processo 0503573-10.2006.4.02.5101/RJ, evento 443, CONTRAZAP2). Apresentadas contrarrazões pelo corréu CLÁUDIO JOSÉ (processo 0503573-10.2006.4.02.5101/RJ, evento 456, DOC1), pleiteando a manutenção de sua absolvição.

Na qualidade de fiscal da lei, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL manifestou-se (processo 0503573-10.2006.4.02.5101/TRF2, evento 5, PROMOCAO1), opinando (i) pelo não conhecimento do recurso da acusação; e (ii) pelo desprovimento do recurso de F. A. V. D. L..

É o relatório. À revisão.

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Apelação Criminal Nº 0503573-10.2006.4.02.5101/RJ

VOTO

Conforme relatado, trata-se de apelações criminais interpostas pelo MPF e por F. A. V. D. L. contra a sentença proferida pelo Juízo da 5ª Vara Federal Criminal do Rio de Janeiro (processo 0503573-10.2006.4.02.5101/RJ, evento 420, SENT146), que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, para condenar condená-lo pela prática do crime do art. 1º, II da Lei 8.137/90, e absolver, com esteio no art. 386, VII do Código de Processo Penal, o corréu C. J. R. da prática do mesmo delito.

1. Do recurso do Ministério Público Federal - Ausência de interesse recursal

Inicialmente, analiso o recurso de apelação interposto pelo Ministério Público Federal (processo 0503573-10.2006.4.02.5101/RJ, evento 432, REC1).

Embora um membro do Parquet tenha interposto o recurso, o Procurador da República que apresentou as razões recursais (processo 0503573-10.2006.4.02.5101/RJ, evento 440, RAZAPELA1) manifestou-se pela manutenção da sentença, pugnando expressamente pelo não conhecimento do apelo por falta de interesse.

O princípio da independência funcional, previsto no artigo 127, § 1º, da Constituição Federal, assegura que os membros do Ministério Público não estão vinculados às manifestações de seus antecessores no processo. Embora o artigo 576 do Código de Processo Penal vede a desistência do recurso por parte do Ministério Público, a manifestação nas razões recursais em favor da manutenção da decisão recorrida evidencia uma clara ausência de interesse, um dos pressupostos de admissibilidade dos recursos.

Nesse sentido, se o próprio órgão acusador, em suas razões, demonstra concordar com o provimento jurisdicional, não há sucumbência a justificar o prosseguimento do apelo. Conclui-se, portanto, pela falta de interesse de recorrer do MPF, o que impede o conhecimento da apelação ministerial.

Pelo exposto, não conheço do recurso de apelação criminal interposto pelo MPF.

2. Do recurso de FLÁVIO AUGUSTO VIEIRA DE LACERDA

Conheço do recurso da defesa, porquanto preenchidos os requisitos de admissibilidade.

2.1. Preliminares

A defesa arguiu duas preliminares de nulidade, as quais passo a analisar.

a) Nulidade por manifestação do Ministério Público Federal após a resposta à acusação

A defesa sustenta a nulidade do processo por ter o Juízo de origem aberto vista ao Ministério Público Federal após a apresentação da resposta à acusação, na qual foi arguida a tese de prescrição (processo 0503573-10.2006.4.02.5101/RJ, evento 336, OUT93). Alega que tal ato viola os princípios da paridade de armas, do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa.

A preliminar não merece prosperar.

O rito processual penal, embora regido por formalidades, deve ser interpretado à luz dos princípios constitucionais que o informam. A abertura de vista ao Ministério Público para se manifestar sobre matéria preliminar ou documentos novos juntados pela defesa não representa uma quebra da paridade de armas, mas, ao contrário, uma concretização do princípio do contraditório, que se aplica a ambas as partes.

Ao suscitar a prescrição, a defesa introduziu no processo uma questão prejudicial de mérito que, se acolhida, levaria à extinção da punibilidade. Seria contrário à dialética processual que o magistrado decidisse sobre tal ponto sem ouvir a parte contrária, que formulou a acusação. A manifestação ministerial (processo 0503573-10.2006.4.02.5101/RJ, evento 339, OUT96) limitou-se a rebater a tese de prescrição, não inovando na acusação, o que afasta qualquer prejuízo à defesa.

Ademais, no processo penal, a declaração de nulidade exige a demonstração de prejuízo concreto para a parte que a alega, conforme o princípio pas de nullité sans grief, consagrado no art. 563 do Código de Processo Penal. No caso, a defesa não demonstrou de que forma a manifestação do MPF teria cerceado o seu direito de defesa. A propósito do tema, é oportuna a leitura do seguinte julgado:

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. ART. 2.º, §§ 2.º E 4.º, INCISOS I E IV, DA LEI N. 12.850/2013 E ART. 344 DO CÓDIGO PENAL. INDÍCIOS DE AUTORIA E PROVA DE MATERIALIDADE. REEXAME PROBATÓRIO. VIA ELEITA INADEQUADA. INSURGÊNCIA CONTRA MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO. VEDAÇÃO DE FREQUENTAR UNIDADES PRISIONAIS DO ESTADO E DE MANTER CONTATO COM OUTROS INVESTIGADOS NO FEITO. RECORRENTE QUE, EM TESE, SE UTILIZAVA DO EXERCÍCIO DA ADVOCACIA PARA PRÁTICA DELITIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CONTRADITÓRIO PRÉVIO. URGÊNCIA E PERIGO DE INEFICÁCIA DA MEDIDA. ALEGADA AUSÊNCIA DE CONTEMPORANEIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. RECURSO ORDINÁRIO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, DESPROVIDO.
1. Constatada pelas instâncias ordinárias a existência de prova suficiente para instaurar a ação penal, reconhecer que não há prova do envolvimento do Recorrente com os delitos ou que os indícios de materialidade e autoria do crime são insuficientes para justificar a imposição de medidas cautelares diversas da prisão implicaria afastar o substrato fático em que se ampara a acusação, o que, como é sabido, não é possível na estreita e célere via do recurso ordinário em habeas corpus.
2. Inexiste nulidade pela abertura de vista ao Ministério Público para se manifestar sobre a resposta à acusação, quando nela a Defesa suscitou questões preliminares. Além disso, conforme a jurisprudência desta Corte, tanto nos casos de nulidade relativa quanto nos casos de nulidade absoluta, o reconhecimento de vício que enseje a anulação de ato processual exige a efetiva demonstração de prejuízo, o que não ocorreu na espécie.
3. Considerando-se que o Recorrente, em tese, utilizou-se da condição de advogado para a suposta prática de crimes, não se afigura desarrazoada a imposição das medidas cautelares de proibição de frequentar unidades penitenciárias no Estado do Acre e de proibição de manter contato com outros investigados no feito, medidas que se mostram necessárias para garantir a ordem pública e a instrução criminal.
4. Conforme apurado, o Recorrente é acusado de, em tese, promover pessoalmente a organização criminosa denominada "Comando Vermelho", de atuar nos interesses dessa organização, e, ainda, de exercer coação no curso de ação penal por meio de ameaças à vida de uma detenta, acatando determinações de um conselheiro da facção criminosa. O Juízo singular entendeu ser necessária a aplicação das medidas cautelares ora contestadas, afirmando a existência de risco emergente decorrente do trânsito livre do Recorrente em todas as instituições prisionais. Posteriormente, o Magistrado manteve as medidas cautelares, assinalando que, "ao que tudo indica, o acusado estava se utilizando da honrada função de Advogado para passar recados a membros de organizações criminosas reclusos".
5. Conforme o disposto no art. 282, § 3.º, Código de Processo Penal e na jurisprudência desta Corte, em casos de urgência ou de risco de ineficácia, torna-se viável a decretação das medidas cautelares diversas da prisão sem a prévia manifestação da parte contrária, tal como ocorre no caso.
6. Não prospera a alegação de falta de contemporaneidade das medidas cautelares fixadas, notadamente por não se evidenciar, na espécie, a existência de desarrazoado lapso temporal entre a data dos fatos investigados e a da fixação das medidas. Ademais, conforme a jurisprudência desta Corte, "A regra da contemporaneidade comporta mitigação quando, ainda que mantido período de aparente conformidade com o Direito, a natureza do delito indicar a alta possibilidade de recidiva ou 'ante indícios de que ainda persistem atos de desdobramento da cadeia delitiva inicial (ou repetição de atos habituais)', como no caso de pertencimento a organização criminosa (HC n. 496.533/DF, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 11/6/2019, DJe 18/6/2019)" (HC n. 731.137/SP, Relator Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, DJe de 20/5/2022).
7. Recurso ordinário em habeas corpus parcialmente conhecido e, nessa extensão, desprovido.
(RHC n. 133.584/AC, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 28/6/2022, DJe de 1/7/2022.)

(grifos apostos)

Portanto, rejeito a preliminar de nulidade.

b) Nulidade da prova emprestada

A defesa alega a nulidade da utilização do interrogatório prestado pelo réu FLÁVIO em outro processo (Processo nº 0810779-31.2008.4.02.5101, da 7ª Vara Federal Criminal do Rio de Janeiro), como prova emprestada (processo 0503573-10.2006.4.02.5101/RJ, evento 377, OUT134, fls. 8/10). Argumenta que não foi observado o contraditório e que a medida violou o direito ao silêncio e à não autoincriminação .

Contudo, impõe-se a rejeição desta preliminar. Conforme bem ponderado pelo Juízo de origem, a jurisprudência pátria admite a utilização de prova emprestada em processo penal, ainda que proveniente de processo em que as partes não sejam idênticas, desde que seja garantido aos réus o exercício do contraditório e da ampla defesa sobre essa prova. A sentença foi precisa ao afastar a suposta ilicitude da prova emprestada, destacando que foi plenamente garantido ao réu, nos presentes autos, o exercício do contraditório e da ampla defesa sobre todo o material trasladado.

O material probatório pertinente à ação penal nº 0810779-31.2008.4.02.5101 foi devidamente juntado ao presente feito, e a defesa teve todas as oportunidades processuais para se manifestar sobre ele, em absoluta consonância com os princípios basilares do processo pena, além de estar em harmonia com o artigo 372 do Código de Processo Civil, aplicável subsidiariamente.

Ademais, a condenação do réu não se baseou exclusivamente na prova emprestada, mas sim em conjunto probatório que incluiu elementos tanto da fase policial quanto da fase judicial, entre os quais documentos fiscais, relatórios do COAF e o depoimento de testemunhas, tornando o interrogatório emprestado um elemento meramente corroborativo da convicção já formada. Não havendo demonstração de prejuízo, aplica-se novamente o princípio pas de nullité sans grief, afastando o alegado prejuízo e a aventada violação ao artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal e ao artigo 155 do Código de Processo Penal.

No caso, deve-se enfatizar, ainda, que o interrogatório foi prestado pelo próprio réu FLÁVIO, em processo no qual figurava como acusado, tendo sido assistido por defesa técnica e com a garantia de todos os seus direitos constitucionais, incluindo o de permanecer em silêncio.

Além disso, a juntada do referido documento ocorreu durante a audiência de instrução e julgamento (processo 0503573-10.2006.4.02.5101/RJ, evento 377, OUT134, fls. 1/2), na presença da Defensoria Pública que representava o réu. A defesa, naquele momento, teve plena ciência do ato e não apresentou qualquer objeção, o que configura preclusão da matéria, além de demonstrar que o contraditório foi, de fato, exercido.

Dessa forma, rejeito também esta preliminar.

2.2. Mérito

Superadas as questões preliminares, passo à análise do mérito recursal.

Materialidade e Autoria

O crime tipificado no artigo 1º, inciso II, da Lei nº 8.137/90 é de natureza material e exige, para sua consumação, a efetiva supressão ou redução de tributo, conforme consolidado pela Súmula Vinculante nº 24 do Supremo Tribunal Federal. A infração se aperfeiçoa com o lançamento definitivo do crédito tributário, momento em que se torna exigível o valor sonegado e se verificam os elementos de materialidade da conduta fraudulenta.

A materialidade delitiva está devidamente comprovada nos autos, principalmente pela documentação oriunda do procedimento fiscal que resultou na constituição definitiva do crédito tributário (PAF nº 19740.000083/2009-48 - evento 40 do processo nº 05063642920184025101), após a lavratura dos autos de infração referentes ao Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (processo 0506364-29.2018.4.02.5101/RJ, evento 40, DOC17, fls. 113/115), à Contribuição Social Sobre o Lucro Líquido (processo 0506364-29.2018.4.02.5101/RJ, evento 40, DOC17, fls. 121/124), à Contribuição Para o Financiamento da Seguridade Social (processo 0506364-29.2018.4.02.5101/RJ, evento 40, DOC17, fls. 130/132) e à Contribuição Para o PIS/PASEP (processo 0506364-29.2018.4.02.5101/RJ, evento 40, DOC17, fls.139/141).

Conforme apurado pela Receita Federal, a empresa BETAFAC ASSESSORIA FOMENTO MERCANTIL LTDA. apresentou declarações de inatividade nos anos-calendário de 2003 e 2004, apesar de ter movimentado em suas contas bancárias valores que ultrapassavam R$ 500 milhões no período. Essa fraude resultou na constituição definitiva de um crédito tributário de R$ 78.038.305,30 (processo 0506364-29.2018.4.02.5101/RJ, evento 40, DOC17, fls. 112).

A autoria do crime recai sobre o apelante F. A. V. D. L.. Embora o contrato social da empresa BETAFAC não o identificasse formalmente como sócio-administrador (processo 0506364-29.2018.4.02.5101/RJ, evento 32, DOC4, fls. 14/18), as provas demonstram que FLÁVIO exercia o controle efetivo da empresa. Em seu interrogatório judicial, o corréu C. J. R. afirmou que sua participação era feita a pedido de FLÁVIO, o real gestor do negócio.

Não obstante o interrogatório do corréu deva ser considerado com a devida cautela, essa versão é confirmada pelo interrogatório do próprio FLÁVIO, prestado na ação penal nº 0810779-31.2008.4.02.5101, da 7ª Vara Federal Criminal do Rio de Janeiro (processo 0503573-10.2006.4.02.5101/RJ, evento 377, DOC134, fls. 8/10), utilizado como prova emprestada, no qual ele admite ser o efetivo administrador da empresa, cujo teor foi transcrito na sentença:

“[…] que no período de 2003/2004, a atividade do interrogando era gerente geral da empresa […] que no final do exercício o Dr. Paulo André alertou sobre as necessidades de fazer a declaração de Imposto de Renda; que foram instruídos a fazer como inativos e depois com a documentação correta fazer a retificação; que anteriormente foi gerente do Banco Nacional; que o interrogando é economista; […] que quem recebia as intimações da Receita Federal foi o próprio interrogando quem recebeu […] que o acusado Cláudio era responsável por liquidação, não tinha responsabilidade direta, não tinha poder decisório, as decisões eram tomadas todas pelo interrogando”

Além disso, FLÁVIO assinou pessoalmente o termo de encerramento da representação fiscal  (processo 0506364-29.2018.4.02.5101/RJ, evento 40, DOC17, fls. 148) e os respectivos autos de infração (processo 0506364-29.2018.4.02.5101/RJ, evento 40, DOC17, fls. 113, 121, 130 e 139) na posição de representante da pessoa jurídica, assim como as intimações da Receita Federal (processo 0506364-29.2018.4.02.5101/RJ, evento 40, DOC17, fls. 149/153, 155/156, 159/162). Tais elementos demonstram que ele detinha o domínio dos fatos e era o responsável pelas declarações falsas apresentadas ao fisco.

O dolo consiste na vontade livre e consciente de fraudar a fiscalização, omitindo operações e suprimindo o pagamento de tributos. A conduta de declarar a empresa como inativa enquanto se movimentavam centenas de milhões de reais evidencia de forma clara a intenção de sonegar.

2.3. Dosimetria da pena

A defesa não se insurgiu especificamente contra a dosimetria em seu apelo, focando nas preliminares e na prescrição. De todo modo, analiso a pena fixada pelo juízo a quo, em atenção à amplíssima defesa.

Primeira Fase: A pena-base foi fixada no mínimo legal de 2 (dois) anos de reclusão, porquanto as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP foram consideradas favoráveis. A decisão está correta e não merece reparos.

Segunda Fase: Inexistindo circunstâncias agravantes ou atenuantes, a pena intermediária foi mantida em 2 (dois) anos de reclusão, o que se mostra acertado.

Terceira Fase: O juiz sentenciante aplicou a causa de aumento do art. 12, inciso I, da Lei nº 8.137/90 ("grave dano à coletividade"), exasperando a pena na fração de 1/2 (metade), o que resultou em uma pena de 3 (três) anos de reclusão. A aplicação da majorante é plenamente justificada pelo montante sonegado, que supera R$ 78 milhões em valores originais, configurando um prejuízo de enorme vulto para a coletividade. A fração de aumento mostra-se proporcional à gravidade concreta do dano, conforme indica o seguinte precedente do Superior Tribunal de Justiça:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ART. 1º, INCISO I, DA LEI Nº 8.137/90. CRIME MATERIAL. SÚMULA VINCULANTE 24. PRESCRIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. RETROATIVIDADE. POSSIBILIDADE. DOLO GENÉRICO. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. EXPRESSIVIDADE DO PREJUÍZO ECONÔMICO. FUNDAMENTAÇÃO VÁLIDA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 
1. Esta colenda Quinta Turma já afastou a alegação de que o enunciado 24 da Súmula Vinculante só se aplicaria aos crimes cometidos após a sua vigência, seja porque não se está diante de norma mais gravosa, mas de consolidação de interpretação judicial, seja porque a sua observância é obrigatória por parte de todos os  órgãos do Poder Judiciário, exceto a Suprema Corte, a quem compete 
 eventual revisão do entendimento adotado (RHC n. 83.993/MS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, DJe 25/8/2017).
2. Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, os crimes de sonegação fiscal e apropriação indébita previdenciária prescindem de dolo específico, sendo suficiente, para a sua caracterização, a presença do dolo genérico consistente na omissão voluntária do recolhimento, no prazo legal, dos valores devidos. Precedentes.
3. É possível a exasperação da pena-base aplicada ao crime de sonegação fiscal pela análise do montante de crédito tributário suprimido ou reduzido a partir da ação delituosa. Precedentes.
4. No caso concreto, conforme apurado pelas instâncias ordinárias, o prejuízo ao erário foi de R$ 3.435.577,54. Inegável, assim, a expressividade econômica da lesão provocada pela conduta delitiva do réu. 
5. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AREsp n. 1.585.440/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 13/4/2020, DJe de 15/4/2020.)

(grifos apostos)

Em seguida, aplicou-se o aumento de 1/6 (um sexto) pela continuidade delitiva (art. 71 do CP), pois a sonegação ocorreu em dois anos-calendário consecutivos (2003 e 2004). O acréscimo sobre a pena de 3 anos resulta na pena definitiva de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão, cálculo que se revela em consonância com a Súmula nº 659/STJ e que deve ser mantido.

A pena de multa, seguindo os mesmos critérios da pena privativa de liberdade, deve ser ajustada. Fixa-se a pena-base em 10 (dez) dias-multa. Ausentes agravantes ou atenuantes, permanece a mesma na fase intermediária do cálculo. Pela causa de aumento do art. 12, I, da Lei nº 8.137/90, aumenta-se a pena em 1/2, totalizando 15 (quinze) dias-multa. Pela continuidade delitiva (art. 71 do CP), aplica-se o aumento de 1/6 sobre 15 (quinze) dias, resultando em 17 (dezessete) dias-multa, após o desprezo da fração. O valor unitário do dia-multa permanece em 3 salários mínimos, patamar compatível com a capacidade financeira do réu.

O regime inicial aberto está correto, conforme o art. 33, § 2º, 'c', do CP.

A substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos (prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária) também foi adequadamente fundamentada no art. 44 do CP. O valor da prestação pecuniária, fixado em 200 salários mínimos, é razoável e proporcional, diante do gigantesco dano causado ao erário, servindo como medida de reparação, ainda que parcial.

Dessa forma, a sentença merece reforma apenas para ajustar o número de dias-multa, mantendo-se os demais termos da condenação, o valor unitário da multa e a substituição da pena.

Isto posto, voto no sentido de NÃO CONHECER do recurso de apelação do MPF e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de apelação de F. A. V. D. L. apenas para reduzir o número de dias-multa para 17 (dezessete), mantendo o valor unitário de cada dia-multa e os demais termos da sentença.

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Apelação Criminal Nº 0503573-10.2006.4.02.5101/RJ

VOTO REVISÃO

Conforme relatado em evento 25, RELT1:

Trata-se de apelações criminais interpostas pelo MPF e por F. A. V. D. L. contra a sentença proferida pelo Juízo da 5ª Vara Federal Criminal do Rio de Janeiro (processo 0503573-10.2006.4.02.5101/RJ, evento 420, SENT146), que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, para condená-lo pela prática do crime do art. 1º, II da Lei 8.137/90, e absolver, com esteio no art. 386, VII do Código de Processo Penal, o corréu C. J. R. da prática do mesmo delito.

Os acusados foram denunciados pela prática do crime tipificado no inciso II, do art. 1, da Lei 8.137/90. Segundo a denúncia do Ministério Público Federal (processo 0503573-10.2006.4.02.5101/RJ, evento 28, DOC147), F. A. V. D. L. e C. J. R., responsáveis pela empresa BETAFAC ASSESSORIA FOMENTO MERCANTIL LTDA, nos anos de 2003 e 2004, apresentaram Declarações de Imposto de Renda Pessoa Jurídica com indicação de inatividade da empresa, omitindo a movimentação aproximada de R$ 500.000.000,00 (quinhentos milhões de reais), conforme as declarações de CPMF entregues pelas instituições financeiras.

A acusação ressalta que o crédito referente ao processo administrativo nº 19740.000083/2009-48 (R$ 78.038.305,30) foi inscrito na Dívida Ativa da União, em 16/03/2009, permanecendo em cobrança na execução fiscal sem nenhuma informação de pagamento ou parcelamento.

A denúncia foi recebida em 2 de setembro de 2014 (processo 0503573-10.2006.4.02.5101/RJ, evento 14, DESPADEC181).

Encerrada a fase de instrução processual, o Juízo de primeiro grau considerou suficientemente demonstradas a materialidade do crime e a autoria e o dolo de FLÁVIO AUGUSTO, com base na prova documental produzida no âmbito fiscal e nas provas orais colhidas em juízo. Na dosimetria da pena, o magistrado sentenciante fixou a pena-base no mínimo legal. Na terceira fase, aplicou a causa de aumento de pena prevista no art. 12, I, da Lei nº 8.137/90, em razão do grave dano à coletividade, e, por fim, o aumento decorrente da continuidade delitiva (art. 71, CP).

Desse modo, condenou FLÁVIO AUGUSTO às penas de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 252 dias-multa, sendo cada dia-multa equivalente a três salários-mínimos pelo valor vigente na época dos fatos, substituída a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária; e absolveu CLAUDIO JOSÉ, com base no inciso VII, do art. 386, do CPP.

O MPF e a defesa de FLÁVIO AUGUSTO interpuseram recursos de apelação.

O Ministério Público Federal, em suas razões recursais (processo 0503573-10.2006.4.02.5101/RJ, evento 440, RAZAPELA1), argumenta, em síntese, discordar da interposição do recurso de apelação proposto por outro membro ministerial. Assim sendo, pleiteia, amparado pelo princípio da independência funcional (art. 127, §1º da Constituição Federal), a manutenção da sentença que absolveu C. J. R., requerendo, consequentemente, o reconhecimento da falta de interesse recursal.

Por sua vez, em suas razões recursais (processo 0503573-10.2006.4.02.5101/RJ, evento 443, OUT1), a defesa de FLÁVIO AUGUSTO postula o provimento de seu recurso, sob os seguintes argumentos: (i) nulidade do processo em razão da manifestação do Ministério Público Federal após a apresentação da resposta à acusação, o que violaria a paridade de armas; e (ii) nulidade da utilização de prova emprestada (interrogatório do réu em outro processo), por suposta ofensa ao contraditório e ao direito ao silêncio. No mérito, alega a prescrição da pretensão punitiva, argumentando que a Súmula Vinculante nº 24 do Supremo Tribunal Federal (STF) não poderia retroagir para prejudicar o réu, devendo a contagem do prazo prescricional iniciar-se na data dos fatos (anos de 2003 e 2004), e não na data da constituição definitiva do crédito tributário.

O MPF ofereceu contrarrazões ao recurso de FLÁVIO AUGUSTO (processo 0503573-10.2006.4.02.5101/RJ, evento 446, CONTRAZAP1), pleiteando o não provimento do recurso do réu.

A defesa de FLÁVIO AUGUSTO contrarrazoou o recurso ministerial, requerendo a não admissibilidade do apelo (processo 0503573-10.2006.4.02.5101/RJ, evento 443, CONTRAZAP2). Apresentadas contrarrazões pelo corréu CLÁUDIO JOSÉ (processo 0503573-10.2006.4.02.5101/RJ, evento 456, DOC1), pleiteando a manutenção de sua absolvição.

Na qualidade de fiscal da lei, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL manifestou-se (processo 0503573-10.2006.4.02.5101/TRF2, evento 5, PROMOCAO1), opinando (i) pelo não conhecimento do recurso da acusação; e (ii) pelo desprovimento do recurso de F. A. V. D. L..

É o relatório. À revisão.

No que tange à apelo da acusação, a eminente Relatora deixou de conhecê-lo, em vista das razões recursais subscritas pela Procuradora da República, nas quais se pugna expressamente pelo não conhecimento da apelação interposta anteriormente.

Assim, o próprio Parquet demonstra concordar com o provimento jurisdicional, manifestando a ausência de interesse recursal, sem que isto represente violação ao previsto no art. 576 do CPP e em prestígio ao princípio da independência funcional (art. 127, § 1º, da CRFB), conforme bem destacado pela Relatora.

Prosseguindo para o apelo de F. A. V. D. L., o voto de relatoria deixou de acolher as duas preliminares de nulidade arguidas pela defesa, no que acompanho os fundamentos esposados.

Quanto ao pedido de nulidade por intervenção do MPF após a apresentação da resposta à acusação onde se aduziu a tese de prescrição, entendeu-se que o ato não representou quebra da paridade de armas, senão concretização do princípio do contraditório. 

Conforme pontuado já em sentença e reforçado no voto da relatoria, tendo a defesa introduzido questão prejudicial de mérito, a parte adversa deve ter oportunidade para manifestar-se sobre a matéria. Nesse sentido, o contraditório e o devido processo legal são garantias universais, válidas tanto para o acusado quanto para a acusação, a teor do art. 10 do CPC c/c art. 3º do CPP. 

Uma vez que o órgão ministerial limitou-se a rebater a tese de prescrição, sem inovar na acusação, bem como não restou demonstrado qualquer prejuízo efetivo à defesa, a preliminar não merece properar.

Com relação ao pedido de nulidade da prova emprestada, a Relatora considerou que "o material probatório pertinente à ação penal nº 0810779-31.2008.4.02.5101 foi devidamente juntado ao presente feito, e a defesa teve todas as oportunidades processuais para se manifestar sobre ele".

De fato, apesar de ciente da juntada do documento ocorrida durante audiência de instrução e julgamento, a defesa não apresentou qualquer objeção ao material trasladado, que, por sua vez, foi colhido no supracitado processo, onde FLÁVIO figurava como acusado, à luz das garantias processuais penais.

Assim, nenhuma ilegalidade se verifica nos presentes autos.

No mérito, como visto, a defesa alega a prescrição da pretensão punitiva, argumentando que a Súmula Vinculante nº 24 do Supremo Tribunal Federal (STF) não poderia retroagir para prejudicar o réu, devendo a contagem do prazo prescricional iniciar-se na data dos fatos (anos de 2003 e 2004), e não na data da constituição definitiva do crédito tributário.

O voto da relatoria concentrou-se em ratificar a materialidade do delito, bem como a autoria e o dolo comprovados de FLÁVIO, no que acompanho o entendimento. 

Em sentença, o magistrado de primeiro grau reportou-se às razões expostas anteriormente no feito, em evento 139, DESPADEC186, para afastar o pedido ora em exame, já ventilado na fase de Resposta à Acusação. Eis a fundamentação:

A Defensoria Pública da União apresenta resposta à acusação em favor de FLÁVIO AUGUSTO VIEIRA LACERDA (ff. 429-435). Alega a irretroatividade de entendimento jurisprudencial in pejus, especificamente no que diz respeito à Súmula Vinculante n.º 24 e pede a declaração de prescrição pela pena em perspectiva. No mais, opta por não adiantar a tese defensiva. Indicam-se, por fim, as mesmas testemunhas arroladas na denúncia.

Decido.

(...)

As alegações da Defensoria Pública da União, na defesa de FLÁVIO LACERDA, também não merecem prosperar. Ainda que se admita, ad argumentandum tantum, a impossibilidade de se aplicar a jurisprudência atual a fatos pretéritos que jamais foram apreciados pelo Poder Judiciário – ou seja, para os quais não existe coisa julgada –, sabe-se que o entendimento jurisprudencial no sentido da necessidade do lançamento definitivo do crédito tributário para a deflagração de ação penal por crime material contra a ordem tributária já existia nos tribunais brasileiros ao tempo da sonegação de informações fiscais aqui examinada. Basta recordar que o julgamento do Supremo Tribunal Federal que consolidou a dita orientação jurisprudencial, proferido no Habeas Corpus n.º 81.611/DF, data de 10/12/2003, ou seja, antes mesmo do vencimento dos tributos supostamente suprimidos pela sociedade contribuinte, de acordo com a denúncia. Melhor sorte não assiste à alegação da prescrição aferia pela pena em perspectiva, à luz do Enunciado n.º 438 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça. Por fim, a defesa optou por não antecipar teses defensivas relativas, diretamente, aos fatos típicos narrados na inicial.

Por sua vez, na presente apelação, a defesa argumenta o que segue (evento 443, OUT1, com grifos originais):

Segundo o MPF, o crédito tributário somente teria sido constituído na data de 16/03/2009, de forma que a supressão ou a redução dos tributos devidos, nos anos de 2003 e 2004 só teriam sido consumados como crime na data referida.

O MPF, bem como o Juízo sentenciante baseiam seu entendimento na súmula vinculante 24 do STF, editada em 11/12/2009. Prevê o verbete sumular in verbis:

“Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei nº 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo.”

Observa-se que a referida súmula vinculante foi editada somente no ano de 2009, ou seja, 5 (cinco) anos após a última inserção dos dados falsos nos sistemas da receita, a qual ocorreu no exercício de 2004 

Sustentar que a consumação do fato criminoso só teria ocorrido com o lançamento do crédito tributário, diante a existência de uma súmula que foi editada somente 5 (cinco) anos depois da prática da conduta por certo significaria atentar contra o princípio da irretroatividade in pejus e, por via transversa, o princípio da segurança jurídica.

O legislador, ao definir o tipo penal do art. 1º, inciso II, da Lei n° 8137/90, quis reprimir o contribuinte que praticasse condutas fraudulentas, prejudicando a arrecadação, antes até de eventual instauração de procedimento administrativo para verificação de homologação da obrigação tributária.

Contudo, a jurisprudência, de forma não pacífica, entendia que a consumação da sonegação fiscal só ocorreria após o exaurimento de todos os atos da via administrativa, ou seja, entendia que oferecimento da denúncia estava condicionado tal circunstância.

Contudo, com a edição da súmula vinculante 24, o próprio STF mudou seu posicionamento, pois já havia editado a súmula 609, na qual entendia ser pública e incondicionada a ação penal promovida pelo Ministério Público, em decorrência de notícia da prática do crime de sonegação fiscal, independente de exaurimento da via administrativa ou lançamento do crédito tributário, conforme Habeas Corpus nº 50.523-SP.

Dessa forma, não se pode dizer que a edição da súmula vinculante 24 foi uma consolidação dos entendimentos jurisprudenciais no sentido de que a consumação do crime de sonegação fiscal somente ocorreria após o lançamento do crédito tributário, tendo em vista que o STF em muito divergia quanto a isso.

Os efeitos alcançados pela edição da súmula refletem diretamente na supressão do marco inicial da prescrição para o acusado.

Não se discute a validade da súmula vinculante 24, mas sim se ela se aplicaria ao caso sob judice. Se tampouco a Lei pode retroagir em prejuízo do réu, como uma súmula vinculante poderia produzir o efeito da retroatividade in pejus?

Ora, Nobres Julgadores, as súmulas vinculantes não podem produzir efeitos retroativos, já que na seara criminal somente se admite a retroatividade da lei benéfica. Consentir que o entendimento sumulado, ainda que vinculante, retroaja para alcançar fatos anteriores a sua edição seria permitir que tal enunciado possua efeitos próprios, peculiares e quiçá mais profundos do que a lei!!!

Nesse sentido, não se pode admitir que a regra consubstanciada na súmula vinculante nº 24 produza os efeitos retroativos, de modo que para os fatos que se consumaram antes de sua edição, a prescrição começou a correr independentemente do lançamento definitivo do tributo a que se refiram, porque a retroatividade em prejuízo do réu está expressamente vedada pela Constituição da República.

Não merece prosperar a tese defensiva, porquanto não há se falar em irretroatividade de entendimento jurisprudencial, uma vez que o ordenamento jurídico proíbe apenas a retroatividade de lei penal mais gravosa, conforme leitura do art. 5º, XL, da CRFB ("a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu").

Dessa forma, a Súmula Vinculante nº 24 não se submete ao evocado princípio da vedação da retroatividade maléfica ao réu, pois trata-se, em verdade, de consolidação da interpretação mais adequada ao dispositivo legal vigente na data dos fatos e conferida pelo ente público constitucionalmente competente para tanto, sendo a sua observância obrigatória para todos os órgãos do Poder Judiciário.

Nessa linha intelectiva, trago à baila alguns julgados das Cortes Superiores:

"Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE ESTELIONATO. ARTIGO 171 DO CÓDIGO PENAL. PRETENSÃO DE APLICAÇÃO RETROATIVA DE PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS. INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA NORMA PENAL MAIS BENÉFICA A ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL. REDISCUSSÃO DE CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. AUSÊNCIA DE DECISÃO DE MÉRITO. TEMA NÃO DEBATIDO PELA INSTÂNCIA PRECEDENTE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. DEVER DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DA DECISÃO AGRAVADA. REITERAÇÃO DAS RAZÕES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (...) 2. Os preceitos constitucionais relativos à aplicação retroativa da norma penal benéfica, bem como à irretroatividade da norma mais grave ao acusado, ex vi do artigo 5º, XL, da Constituição Federal, são inaplicáveis aos precedentes jurisprudenciais. Precedentes: HC 75.793, Primeira Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 31/3/2008; ADC 43-MC, Tribunal Pleno, Redator p/ Acórdão: Min. Edson Fachin, DJe de 7/3/2018. (...)" (STF. Ag. Reg. no HC 161.452, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 06/03/2020, publicação: 02/04/2020)

"PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. DESPROPORCIONALIDADE NA FIXAÇÃO DA PENA-BASE. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO. MATÉRIAS NÃO SUSCITADAS EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. INADMISSIBILIDADE. INOVAÇÃO RECURSAL. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. INOCORRÊNCIA. SÚMULA VINCULANTE N. 24. APLICAÇÃO RETROATIVA. POSSIBILIDADE.
1. As matérias relativas à desproporcionalidade na fixação da pena-base, bem como à suposta violação ao princípio da correlação, não foram objeto de apreciação quando da decisão monocrática, nem sequer foram suscitadas nas razões do apelo raro. Inviável o conhecimento de tais pretensões, por constituir indevida inovação recursal. 2. De acordo com a reiterada jurisprudência desta Corte e da Corte Suprema, o tipo descrito no art. 1.º, inciso II, da Lei n. 8.137/90 consubstancia crime material, isto é, sua consumação depende da ocorrência de resultado naturalístico, consistente em dano ao Erário. 3. Segundo o enunciado n. 24 da Súmula Vinculante, a consumação desta infração penal se dá apenas com a constituição definitiva do crédito tributário, quando então inicia-se o curso da prescrição, por força do art. 111, I, do Estatuto Repressivo. Antes da consumação do delito não há se falar em início, tampouco em suspensão do lapso prescricional.4. Esse Sodalício assentou o entendimento segundo o qual não há óbice à aplicação retroativa da referida Súmula Vinculante, porquanto "não se está diante de norma mais gravosa, mas de consolidação de interpretação judicial, bem como porque a sua observância é obrigatória por parte de todos os órgãos do Poder Judiciário" (AgRg nos EDcl no AREsp 699.517/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em 15/12/2015, DJe 04/02/2016). 5. Agravo regimental parcialmente conhecido e, nesta extensão, desprovido." (STJ. AgRg no AREsp 584088/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j. 14/09/2017, DJe 22/09/2017)

"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME DE SONEGAÇÃO TRIBUTÁRIA. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL. NÃO OCORRÊNCIA. DATA INICIAL DO TERMO PRESCRICIONAL. CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. APLICAÇÃO RETROATIVA DA SÚMULA VINCULANTE 24/STF. POSSIBILIDADE. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO ART. 156 DO CPP. ÔNUS DA PROVA. INOCORRÊNCIA. ALEGAÇÕES DEVEM SER COMPROVADAS POR QUEM AS ALEGA.
I - Não há que se falar em irretroatividade de interpretação jurisprudencial a respeito de referido tema, na medida em que nosso ordenamento jurídico vigente proíbe somente a retroação da lei penal mais gravosa, não sendo possível fazer a extensão a interpretação jurisprudencial. Precedentes.
II - Compete à defesa comprovar os fatos impeditivos, modificativos ou extintivos da pretensão acusatória, nos termos do artigo 156 do Código de Processo Penal. Precedentes.
Agravo regimental desprovido." (STJ. AgRg no AREsp 1.169.413/SP, Rel. Min. Felix Fischer, Quinta Turma, j. 12/06/2018, DJe: 20/06/2018)

"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL CRIME TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. CONSUMAÇÃO DO DELITO APÓS A CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. SÚMULA VINCULANTE 24/STF. SÚMULA 83/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. Na hipótese, segundo consta do acórdão recorrido, após a constituição definitiva do crédito tributário foi proposta a ação penal e recebida a denúncia, antes de transcorridos o lapso igual ou superior a 12 anos, que é o prazo prescricional previsto para os delitos do art. 1º, I e IV, da Lei 8.137/1990, cuja pena máxima em abstrato é de 5 (cinco) anos de reclusão. 2. O julgamento do HC 81.611/DF pelo STF apenas consolidou entendimento já predominante na jurisprudência que levou, posteriormente, à edição da Súmula Vinculante 24/ST, segundo a qual o termo inicial do prazo prescricional, em se tratando de crime contra a ordem tributária, é a data da constituição definitiva do crédito tributário. 3. A adoção do referido entendimento não constitui aplicação retroativa de norma penal mais gravosa, já que apenas se conferiu a correta exegese aos dispositivos legais vigentes na data dos fatos, sendo a sua observância obrigatória para todos os órgãos do Poder Judiciário.Precedentes.4. Agravo Regimental desprovido." (STJ. AgRg no AREsp 1.123.169/BA, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 06/03/2018, DJe: 14/03/2018)

"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA E SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. [PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. INÉPCIA DA DENÚNCIA. AUTORIA E DOLO. REEXAME DE PROVAS. TERMO INICIAL DA PRESCRIÇÃO APÓS A CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO. RETROATIVIDADE DA SÚMULA VINCULANTE 24/STF. INVIABILIDADE DE ANÁLISE DE INÉPCIA APÓS SENTENÇA CONDENATÓRIA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. NÃO CONFIGURAÇÃO DA PRESCRIÇÃO. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. Inexistindo recurso ministerial, resta transitada em julgado a decisão para a acusação, de tal sorte que a pena privativa de liberdade aplicada já pode nortear os fins prescricionais, consoante disposto no art. 110, § 1º, do CP. 2. Conforme explanado, por se tratarem de crimes materiais, o lançamento definitivo do débito constitui elemento dos tipos do art. 1º, I, da Lei n. 8.137/1990 e do art. 337-A, I, do CP, sendo imprescindível para a configuração dos delitos, nos termos da Súmula Vinculante n. 24 do STF: "Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da lei nº 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo." 3. Tendo os delitos sido consumados após o advento da Lei n. 12.234/2010, de 5/5/2010, a prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação, não pode ter como termo inicial data anterior à da denúncia. 4. A inteligência adotada compatibiliza-se com a jurisprudência da Terceira Seção do STJ, que entende de forma pacífica que a Súmula Vinculante n. 24 do STF tem aplicação retroativa, fazendo o prazo de prescrição da pretensão punitiva penal iniciar apenas após a constituição definitiva do crédito tributário sonegado. Precedentes. 5. Agravo regimental não provido." (STJ. AgRg no REsp 2.213.654/RS, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, j. 11/03/2026, DJe: 16/03/2026)

Sendo assim, sob a força cogente da exegese consubstanciada na Súmula Vinculante nº 24, dev-se concluir que a infração em apreço consumou-se na data da constituição definitiva do crédito tributário (16/03/2009), de modo que, ao contrário do alegado pelo apelante, não foi a pretensão punitiva estatal prejudicada pela prescrição.

Por fim, de ofício, a Relatora, concordando com a dosimetria da pena corporal cominada, redimensionou a pena de multa, reduzindo o quantum de dias-multa fixado na sentença.

Por certo, tal ajuste melhor corresponde aos critérios de proporcionalidade entre a pena privativa de liberdade e a pena de multa. Além disso, na hipótese de crime continuado, orienta-se que não se deve haver a incidência do cúmulo material, previsto no art. 72 do CP, porquanto este trata de espécie de concurso de crimes, enquanto na ficção jurídica da continuidade delitiva se estabelece crime único, exasperando-se a pena de multa de acordo com a quantidade de infrações objetivamente verificadas.

Ante o exposto, acompanhando a Relatora, voto no sentido de: 1) Não conhecer do recurso de apelação do Ministério Público Federal; 2) Negar provimento ao recurso de apelação de F. A. V. D. L.; e 3) De ofício, reduzir o número de dias-multa para 17 (dezessete), mantendo o valor unitário de cada dia-multa e os demais termos da sentença.

Documento eletrônico assinado por MARCELO LEONARDO TAVARES, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002863341v51 e do código CRC a29b7b0e.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): MARCELO LEONARDO TAVARES
Data e Hora: 19/05/2026, às 18:20:57

Apelação Criminal Nº 0503573-10.2006.4.02.5101/RJ

EMENTA

PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 1º, II, DA LEI Nº 8.137/90. RECURSO DO MPF NÃO CONHECIDO. RECURSO DA DEFESA PARCIALMENTE PROVIDO PARA AJUSTAR A PENA DE MULTA.

I. CASO EM EXAME

1. Recursos de Apelação interpostos pelo Ministério Público Federal e pela defesa de um dos réus contra sentença que condenou um deles e absolveu o outro da imputação da prática do crime do art. 1º, II, da Lei nº 8.137/90. A acusação refere-se à supressão de tributos federais (IRPJ, CSLL, PIS e COFINS) nos anos-calendário de 2003 e 2004, mediante a apresentação de declaração de inatividade de empresa, omitindo movimentação financeira de aproximadamente R$ 500 milhões.

II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO

2. As questões em discussão nos recursos são: (i) a admissibilidade do recurso do Ministério Público Federal, cujas razões pedem a manutenção da sentença; (ii) a alegação de nulidade processual pela manifestação do MPF após a resposta à acusação; (iii) a nulidade decorrente do uso de prova emprestada (interrogatório do réu em outro processo); e (iv) a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva, com base na tese de irretroatividade da Súmula Vinculante nº 24 do STF.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O recurso interposto pelo MPF não deve ser conhecido por manifesta ausência de interesse recursal. Embora a interposição tenha sido feita por um membro, as razões recursais, apresentadas por outro procurador em respeito ao princípio da independência funcional (art. 127, § 1º, CF), pugnam pela manutenção da sentença absolutória do corréu, alinhando-se ao que já havia sido postulado em alegações finais. A ausência de sucumbência e de interesse na reforma do julgado impede o conhecimento do apelo, nos termos do art. 577, parágrafo único, do CPP.

4. A oitiva da acusação sobre preliminares e documentos apresentados na resposta à acusação não configura nulidade, mas sim a efetivação do princípio do contraditório. Ademais, a defesa não logrou demonstrar a ocorrência de qualquer prejuízo concreto, sendo aplicável o princípio pas de nullité sans grief.

5. A utilização de interrogatório do réu, prestado em outro processo no qual figurou como parte e assistido por defesa técnica, é admitida como prova emprestada, especialmente quando não é o único fundamento da condenação. O contraditório foi assegurado, pois a defesa teve ciência da juntada do documento em audiência e não se opôs.

6. A Súmula Vinculante nº 24 apenas consolidou entendimento jurisprudencial já pacificado no STF de que o crime material contra a ordem tributária se consuma com o lançamento definitivo do crédito. Não se trata de criação de norma penal mais gravosa, mas de interpretação autêntica do tipo penal, não havendo que se falar em irretroatividade in malam partem. O termo inicial da prescrição é a data da constituição definitiva do crédito tributário, não se verificando o transcurso do lapso prescricional no caso concreto.

7. O conjunto probatório, composto por documentos fiscais, relatórios do COAF e prova oral, demonstra de forma robusta a materialidade do delito e a autoria do réu-apelante, que, na condição de administrador de fato da pessoa jurídica, agiu com dolo ao omitir receitas e fraudar a fiscalização, apresentando declaração de inatividade da empresa que movimentava valores vultosos.

8. A pena privativa de liberdade foi corretamente aplicada, com a base no mínimo, mas incidindo os aumentos pelo grave dano à coletividade (art. 12, I, da Lei nº 8.137/90) e pela continuidade delitiva. Contudo, a pena de multa comporta reparo no número de dias-multa para guardar proporcionalidade com a pena privativa de liberdade, mantendo-se o valor unitário fixado na sentença. A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos foi proporcional e adequada.

IV. DISPOSITIVO E TESES

9. Recurso de apelação do Ministério Público Federal não conhecido. Recurso de apelação do réu parcialmente provido.

Teses de julgamento:

“1. O Ministério Público não tem interesse recursal quando suas razões defendem a manutenção da sentença recorrida. 2. A oitiva da acusação após a resposta à defesa para tratar de preliminares concretiza o contraditório e não gera nulidade sem prova de prejuízo. 3. O interrogatório judicial de réu, colhido em outro processo, é válido como prova emprestada, quando submetido ao contraditório. 4. O prazo prescricional nos crimes tributários materiais inicia-se com a constituição definitiva do crédito tributário, conforme a Súmula Vinculante nº 24 do STF.”

Dispositivos relevantes citados: Constituição Federal, art. 5º, XL, e art. 127, § 1º; Código Penal, arts. 44, 45, 59, 71, 109, IV, e 111, I; Código de Processo Penal, arts. 386, VII, 396, 397, 409, 563, 576 e 577; Lei nº 8.137/90, arts. 1º, II, e 12, I.

Jurisprudência relevante citada: Súmula Vinculante nº 24/STF; Súmula nº 497/STF; AgRg no AREsp n. 1.585.440/SP, rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 13/4/2020, DJe 15/4/2020; RHC n. 133.584/AC, rel. Min. Laurita Vaz, Sexta Turma, j. 28/6/2022, DJe 1/7/2022;

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 1ª Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, NÃO CONHECER do recurso de apelação do MPF e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de apelação de F. A. V. D. L. apenas para reduzir o número de dias-multa para 17 (dezessete), mantendo o valor unitário de cada dia-multa e os demais termos da sentença, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 30 de junho de 2026.

Documento eletrônico assinado por SIMONE SCHREIBER, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001508243v7 e do código CRC f376e1e3.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): SIMONE SCHREIBER
Data e Hora: 02/07/2026, às 11:44:06

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO NOVA SESSÃO VIRTUAL DE 22/06/2026 A 30/06/2026

Apelação Criminal Nº 0503573-10.2006.4.02.5101/RJ

RELATORA: Desembargadora Federal SIMONE SCHREIBER

REVISOR: Juiz Federal MARCELO LEONARDO TAVARES

PRESIDENTE: Desembargadora Federal SIMONE SCHREIBER

PROCURADOR(A): ZANI CAJUEIRO TOBIAS DE SOUZA

RELATORA DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal SIMONE SCHREIBER

Votante: Desembargadora Federal SIMONE SCHREIBER

Votante: Juiz Federal MARCELO LEONARDO TAVARES

Votante: Juiz Federal ALEXANDRE DA SILVA ARRUDA

SANDRO VIEGAS DA SILVA

Secretário