Apelação Cível Nº 0500078-38.2018.4.02.5003/ES
RELATOR: Desembargador Federal GUILHERME CALMON NOGUEIRA DA GAMA
RELATÓRIO
1. Trata-se de apelações interpostas por P. F. F., F. P. G., T. F., V. P. Giovanelli, Jaguaré Transportes Ltda-Me E Transportar Transporte Turismo Rentacar Ltda-Me (evento 808, 1º Grau), por A. B. R. J. e Juninho Transportes (evento 854, 1º Grau), por R. F. (evento 854, 1º Grau), e pelo Ministério Público Federal (evento 823, 1º Grau), contra a sentença proferida no evento 782, pelo Juízo da 1ª Vara Federal de São M./ES, que julgou parcialmente procedente a Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa nº 0500078-38.2018.4.02.5003/ES, condenando os réus R. F., A. B. R. J., P. F. F., F. P. G., T. F., V. P., Jaguare Transportes Ltda, Juninho Transportes Ltda e Transportar Transporte Turismo Rentacar Ltda às penas de multa civil, proibição de contratar com o poder público ou de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios pelo prazo de 4 anos, além da suspensão dos direitos políticos de R. F., pelo prazo de 8 anos, fundamentando-se nos artigos 9º, inciso I, e 11, inciso V, da Lei nº 8.429/92, e na condenação solidária de R. F. e P. F. F. ao pagamento de R$ 50.000,00 por dano moral coletivo.
2. Na inicial, o Ministério Público Estadual, ratificado parcialmente pelo MPF, narrou a existência de organização criminosa instalada no Município de Jaguaré/ES, cujo propósito seria a prática de fraudes em procedimentos licitatórios destinados à contratação de serviços de transporte escolar (Pregões Presenciais n°. 123/2014, n°. 124/2014 e n°. 021/2016), mediante o uso de empresas de fachada e conluio, com a participação de agentes públicos e privados, pleiteando o ressarcimento integral, multa civil, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos e proibição de contratar com o Poder Público, com base na Lei nº 8.429/92, dentre outros diplomas.
3. Na sentença, o Juízo de origem consignou, em resumo, que restou comprovada a prática de atos dolosos de improbidade administrativa, rejeitando as preliminares de ilicitude de provas, com base no acórdão do Habeas Corpus Criminal nº 5005628-47.2024.4.02.0000/ES, e de violação ao art. 17, §§ 10-C e 10-E da Lei nº 8.429/92. O magistrado reconheceu que as empresas Jaguaré Transportes e Transportar eram administradas pelo mesmo grupo familiar, frustrando o caráter competitivo dos pregões, e que o então prefeito R. F. recebeu vantagens indevidas, configurando tipificação nos artigos 9º, inciso I, e 11, inciso V, da Lei nº 8.429/92.
4. Em suas razões recursais, os apelantes sustentam, em síntese, a nulidade do processo por cerceamento de defesa decorrente do indeferimento de prova pericial, a ilicitude das provas e a ilicitude por derivação, a ausência de fraude à licitação, a inexistência de dano ao erário e de corrupção, e a ilegitimidade da condenação em dano moral coletivo. Invocam, dentre outros, os artigos 5º, inciso LVI, e 129, inciso III, da Constituição Federal, artigos 157, § 1º, e 373 do Código de Processo Civil, e dispositivos da Lei nº 8.429/92, incluindo os artigos 9º, 10, 11 e 17. O apelante R. F. acrescenta a nulidade da sentença por violação ao princípio da congruência.
5. Em contrarrazões, o Ministério Público Federal defende, em linhas gerais, a ausência de vícios na sentença, a legalidade das provas obtidas por fontes independentes, a improcedência das preliminares de cerceamento de defesa e de violação ao princípio da congruência, a manutenção da condenação de todos os envolvidos, e o provimento do seu recurso de apelação para condenar também o réu M. A. C. P..
6. Em parecer, o Ministério Público Federal opinou pelo desprovimento dos recursos dos réus e pelo provimento do seu apelo, entendendo, em suma, que restou comprovada a prática de improbidade administrativa, o dolo específico e a unidade de desígnios na fraude às licitações, bem como a legitimidade e adequação das sanções e do dano moral coletivo fixados, citando os artigos 9º, inciso I, e 11, inciso V, da Lei nº 8.429/92.
É o relatório.
VOTO
1. O presente recurso preenche os requisitos de admissibilidade, motivo pelo qual deve ser conhecido.
2. A controvérsia central reside em verificar a existência de atos de improbidade administrativa dolosos na condução de certames licitatórios no Município de Jaguaré/ES, bem como a responsabilidade individualizada de cada um dos envolvidos à luz da Lei nº 8.429/92, com as alterações da Lei nº 14.230/21.
3. Preliminarmente, enfrento a arguição de nulidade da sentença por suposta ilicitude das provas, aventada pelos réus apelantes, que sustentam a contaminação de todo o acervo probatório em decorrência da alegada ilegalidade do Procedimento Investigatório Criminal (PIC) nº 005/2016 e das medidas cautelares dele derivadas. Conforme fundamentado detidamente na decisão do Evento 690, a qual adoto integralmente como razão de decidir, não há que falar em ilicitude das provas que fundamentam o presente decreto condenatório, visto que o acervo probatório aqui coligido goza de autonomia e independência em relação aos elementos eventualmente inquinados de vício na seara criminal.
Transcrevo a supra referida decisão:
Trata-se de decisão acerca da existência de provas ilícitas.
Na audiência do dia 05/08/2025, este juízo suspendeu o ato e concedeu prazo às partes para se manifestarem acerca do assunto.
No Evento 666, o MPF requereu o saneamento do feito e alegou que “aquelas provas obtidas de maneira independente, até mesmo sem necessidade intrínseca de autorização do Tribunal de Justiça do Espírito Santo ou de documentos públicos não serão atingidos pela nulidade apresentada no acórdão em comento. Ademais, provas colhidas com autorização do e. TJ/ES também não são abrangidas pela ilicitude, conforme expressamente definido no acórdão do referido HC”.
No Evento 671, a defesa de P. F. F. alegou, em suma, a existência de vícios insanáveis, quais sejam, a instauração de procedimento investigatório contra autoridade com prerrogativa do foro sem autorização do Tribunal Regional Federal da 2ª Região e interceptação telefônica deferida por autoridade incompetente.
No evento 674, a defesa de R. F. alegou, em suma, que a Procuradoria Geral de Justiça iniciou a persecução penal sem autorização do Tribunal de Justiça, estando eivados de vício já os depoimentos que corroboram as notícias-crimes. Por esse motivo, todos os elementos colhidos a partir destes depoimentos devem ser desentranhados dos autos. Defende, ainda, serem ilícitas: “(a) a identificação de sócios de pessoas jurídicas, a partir de consultas à JUCEES; (b) diligências em redes sociais; (c) identificação de endereços de residências e sedes de pessoas jurídicas; (d) pesquisas judiciais no banco de dados do TJES; e (e) outras medidas de reunião de informações”. Também alega a ilicitude do Relatório 482/2016, do Relatório SISLAB 476/2016, dos Ofícios 052/2016 e 056/2016 e suas respostas, do Relatório de Missão 581/2016, das interceptações telefônicas e da busca e apreensão.
É o relatório. Decido.
(...)
Preliminarmente, tendo em vista a decisão exarada pelo Egrégio Tribunal Regional Federal da 2ª Região, entendo que todos os elementos de investigação colhidos após 23/11/2016, data de autorização da interceptação telefônica, são legais, salvo se foram diretamente derivadas de eventuais provas ilícitas.
Primeiro, quanto à alegação de ilegalidade nos depoimentos colhidos em instrução às notícias-crimes, entendo não assistir razão à defesa, pois tais depoimentos fazem parte da própria notícia-crime, conforme bem discorreu o Desembargador Federal FLAVIO OLIVEIRA LUCAS no voto-vista do Evento 45 dos autos do referido habeas corpus:
De plano, as notícias crime apresentadas em 21/10/2015, pelos senhores MANOEL BEZERRA DOS SANTOS; MATUZALLÉM RAIMUNDO DAZZI e SOMINGOS SÁVIO PINTO MARTINS e em 26/04/2016 pelos então vereadores do município de Jaguaré, os senhores FRANCISCO DE ASSIS DE SOUZA SANTIAGO e CAYO CÉZAR CASAGRANDE, bem como as declarações desses cinco noticiantes não podem ser alcançadas pela ilicitude. E isso não só porque precederam a própria instauração do PIC, mas sobretudo porque retratam notícias de crime apresentadas espontaneamente, tornando impossível cogitar de autorização prévia que se pudesse exigir dos cidadãos que buscam dar publicidade a fato em tese criminosos.
Dentre os relatórios juntados no PIC, estariam eivados de ilicitude apenas os dados de pesquisa de campo, não aquelas extraídas de fontes públicas, conforme o já mencionado voto-vista.
Quanto a essa questão, deve-se deixar claro que a ilicitude não decorre da data ou das diligências constantes do relatório, mas sim se os elementos encartados aos autos decorrem de consulta a fontes públicas ou de pesquisa de campo. Entendo que a consulta a bancos de dados do Ministério Público ou das polícias ou, ainda, a dados constantes na Internet são fontes públicas, independentemente de serem acessíveis ao público. As consultas aos dados constantes da Junta Comercial ou a sistemas do TJES são exemplos de fonte pública e, por esse motivo, não eivadas de vício. O mesmo se deve falar da pesquisa a redes sociais.
Ademais, os relatórios anteriores à interceptação telefônica não foram juntados a estes autos, mas constam como anexos eletrônicos da ação penal nº 5002566-30.2021.4.02.5003. Não obstante, em consulta à ação penal, observo que não se pode alegar a ilicitude da prova, pois são elementos que inevitavelmente seriam colhidos no curso da investigação, vez que são mera reunião de informações, como a identificação de sócios de pessoas jurídicas e endereços de residência e de sedes de pessoas jurídicas ou ainda a identificação de titulares de linhas telefônicas. São assim medidas comuns e que seriam tomadas em qualquer momento da investigação. Por esse motivo, não marcaram a interpreptação telefônica e, em consequência, a busca e apreensão de qualquer ilegalidade.
Ainda, o próprio requerimento de autorização para a interceptação telefônica do Ministério Público não menciona essas diligências. De fato, houve adequada fundamentação do Tribunal de Justiça, fundamentada no requerimento do parquet.
Por fim, acerca da alegação de que as medidas autorizadas pelo Tribunal de Justiça do Espírito Santo são ilegais por incompetência, trata-se de questão já decidida. Além disso, não havia, num primeiro momento, diante do conjunto de fatos em investigação, informação de que haveria verba federal envolvida.
Diante do exposto, rejeito a alegação de existência de provas ilícitas nestes autos.
A jurisprudência pátria, em convergência com o princípio constitucional da inafastabilidade da jurisdição, ressalva a validade de evidências obtidas por fontes independentes, documentos de natureza pública ou descobertas inevitáveis, sendo que as provas que alicerçam a presente condenação não dependem da higidez dos elementos atingidos pela nulidade reconhecida em outros autos, razão pela qual rejeito a preliminar de ilicitude probatória e mantenho a validade de todo o conjunto probatório dos autos. Neste sentido:
“Embargos de declaração no recurso extraordinário com agravo. 2. Processo-paradigma do tema 1.238 da sistemática da repercussão geral . 3. Impossibilidade de valoração e aproveitamento, em desfavor do cidadão, de provas declaradas nulas em processos judiciais. Precedentes. 4 . Reafirmação de jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido da admissibilidade, em processos administrativos, de prova emprestada do processo penal, desde que produzida de forma legítima e regular, com observância das regras inerentes ao devido processo legal. 5. Havendo autonomia entre as fontes, não há como se falar em ilicitude da prova proveniente de origem diversa, tendo em vista a ausência de vinculação entre uma e outra 6. Ausência de omissão, contradição ou obscuridade . Efeitos infringentes. Não configuração de situação excepcional. Impossibilidade. 7 . Embargos de declaração rejeitados.”
(STF - ARE: 1316369 DF, Relator.: Min. GILMAR MENDES, Data de Julgamento: 01/07/2024, Tribunal Pleno, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 07-08-2024 PUBLIC 08-08-2024) (Grifos próprios)
“HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. PEDIDO DE TRANCAMENTO DO INQUÉRITO POLICIAL. INVESTIGAÇÃO COM BASE EM PROVA DERIVADA DE INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA TIDA POR ILÍCITA . TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA. ART. 157, § 1º. DO CPP . FONTE INDEPENDENTE. ACUSAÇÃO LASTREADA EM PROVAS AUTÔNOMAS. EMBARGOS DECLARATÓRIOS. CARÁTER MANIFESTAMENTE PROTELATÓRIO . ABUSO DO DIREITO DE RECORRER. POSSIBILIDADE DE IMEDIATO CUMPRIMENTO DA DECISÃO DO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL. ACESSO A NOTAS TAQUIGRÁFICAS DE JULGAMENTO. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO . ORDEM DENEGADA. 1. Tendo sido anulada, pelo Supremo Tribunal Federal, a interceptação telefônica, tal nulidade deve ser estendida às provas, supostamente lícitas e admissíveis, obtidas a partir da prova colhida de forma ilícita, por força da teoria dos frutos da árvore envenenada (fruits of the poisonous tree), de origem norte-americana, consagrada no art. 5º, inciso LVI, da Constituição Federal . 2. A regra de exclusão (exclusionary rule) das provas derivadas das ilícitas comporta, na jurisprudência da Suprema Corte dos EUA, diversas exceções, tendo sido recepcionadas no ordenamento jurídico brasileiro, no art. 157, §§ 1º e 2º do CPP, ao menos duas delas: a) fonte independente e b) descoberta inevitável. 3 . No caso concreto, em inquérito policial instaurado quase cinco anos após a realização da interceptação telefônica que veio a ser anulada pela ausência de diligências preliminares confirmatórias de denúncia anônima, o paciente peticionou nos autos, prestando informações e sugerindo diligências que vieram a ser realizadas pela autoridade policial. 4. A manifestação espontânea e voluntária do paciente consubstancia, na linha da jurisprudência pátria, fonte independente, de modo que as provas assim obtidas apresentam-se como autônomas, não restando evidenciado nexo causal com as interceptações telefônicas anuladas. 5 . A interposição de sucessivos recursos com finalidade meramente protelatória autoriza o imediato cumprimento da decisão, consoante jurisprudência firmada pelo STJ e pelo STF. 6. É legítimo que também os Tribunais Regionais Federais possam impedir a protelação infinita dos processos de sua competência, estabelecendo termo final para as suas decisões e ensejando a preclusão. A reiteração de embargos de declaração protelatórios torna o recurso manifestamente incabível, não merecendo sequer conhecimento . 7. As manifestações orais em julgamentos colegiados podem ser revisadas e mesmo canceladas, sem que isso implique nulidade do julgado. Assim sendo, não há que se falar em direito líquido e certo de acesso a tais registros. 8 . Ordem denegada.”
(STJ - HC: 338756 PR 2015/0259261-5, Relator.: Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Data de Julgamento: 06/10/2016, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 30/11/2016) (Grifos próprios)
4. De modo a viabilizar melhor organização do voto, o enfrentamento das respectivas apelações foi separado por seções.
- Quanto à apelação de P. F. F., F. P. G., T. F., V. P. Giovanelli, Jaguaré Transportes Ltda-ME e Transportar Transporte Turismo Rentacar Ltda-ME
Rejeito as preliminares de cerceamento de defesa pelo indeferimento de prova pericial. Conforme o artigo 370 do Código de Processo Civil, o magistrado, na condução do processo, é o destinatário da prova, cabendo-lhe indeferir diligências inúteis ou meramente protelatórias quando os elementos dos autos forem suficientes para a formação de seu convencimento motivado. No caso, a condenação baseou-se na frustração do caráter concorrencial dos certames licitatórios, tipificada no artigo 11, inciso V, da Lei nº 8.429/92. Sendo a prática do ato atentatória aos princípios da Administração Pública, a prova pericial contábil para aferir dano financeiro torna-se inócua para o deslinde da tipicidade da conduta ímproba em questão.
Quanto ao mérito deste recurso, a conduta dos apelantes restou sobejamente demonstrada. O arcabouço probatório, notadamente a gestão comum das empresas por P. F. F. e F. P. G., a utilização de sócias-laranjas (Thalytta e Valdeny) e a promiscuidade documental entre as pessoas jurídicas, comprova o dolo específico de frustrar o caráter competitivo das licitações. O artigo 1º, § 2º, da Lei 8.429/92 exige a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito, e, no caso em análise, o esquema montado revela o propósito deliberado de simular concorrência para adjudicação dirigida. Portanto, a decisão de primeiro grau é irretocável ao reconhecer a prática de improbidade administrativa, pois tais atos violam frontalmente o dever de imparcialidade e honestidade que, nos termos da Constituição Federal (art. 37, caput) e do Código Civil (princípio da boa-fé objetiva), deve nortear as relações entre particulares e o Poder Público.
- Quanto à apelação de A. B. R. J. e Juninho Transportes Ltda-ME
Verifico que o recurso não merece provimento. A conduta de ceder a estrutura da pessoa jurídica para figurar em certames licitatórios, sem o genuíno interesse ou capacidade de contratar, configura o núcleo do tipo previsto no artigo 11, inciso V, da Lei 8.429/92. A alegação de que tal "empréstimo" foi gracioso não elide a ilicitude; ao contrário, reforça o dolo específico de concorrer para a frustração da licitude do certame. O princípio da boa-fé objetiva, norteador das relações contratuais (art. 422 do Código Civil), impõe aos particulares um dever de conduta proba perante a Administração Pública. Ao atuar como licitante de fachada, o recorrente concorreu dolosamente para a prática do ato ímprobo, devendo responder pelas sanções de multa civil e proibição de contratar com o Poder Público, medidas adequadas e proporcionais de repressão e prevenção.
- Quanto à apelação de R. F. (ex-Prefeito)
Rejeito a arguição de nulidade por violação ao princípio da congruência. Em observância ao princípio jura novit curia (o juiz conhece o direito), o julgador não está adstrito à capitulação legal da petição inicial, mas sim aos fatos narrados, que delimitam a causa de pedir. O apelante teve assegurado o exercício do contraditório e da ampla defesa, pois a sentença baseou-se nos fatos descritos, apenas lhes conferindo o enquadramento jurídico adequado, o que é plenamente legítimo.
No mérito, a condenação é medida que se impõe. O acervo probatório demonstra que o agente público não apenas chancelou licitações viciadas, mas também auferiu vantagem econômica indevida, consubstanciada no uso de veículos de luxo. Tal conduta subsume-se perfeitamente ao artigo 9º, inciso I, da Lei 8.429/92, que veda o auferimento de vantagem patrimonial indevida em razão do cargo. O dever de zelo pelo patrimônio público e pela probidade administrativa (art. 37, caput, da CF/88) foi gravemente violado. O dolo específico está presente no fato de que o gestor, na posição de máxima autoridade, detinha a capacidade de impedir as fraudes e, ao invés disso, utilizou-as para benefício próprio. A suspensão dos direitos políticos e as demais sanções fixadas na sentença são proporcionais e razoáveis, observando a gravidade do ilícito e a extensão do dano à moralidade administrativa.
- Quanto à apelação do Ministério Público Federal
O recurso deve ser provido. A atuação de M. A. C. P., na qualidade de contador, superou a mera prestação de serviço técnico. Ele foi o arquiteto da estrutura empresarial utilizada para a fraude, constituindo a empresa de fachada e assinando declarações ideologicamente falsas que possibilitaram a participação nos certames. A conduta do apelado atenta contra o princípio da honestidade e da legalidade. Ao confessar que faltou com a verdade perante a investigação para proteger seus clientes, preservando assim a estrutura fraudulenta, demonstrou inequivocamente o dolo de concorrer para o ato ímprobo. Por conseguinte, impõe-se a reforma da sentença para condenar M. A. C. P., a fim de que responda pelas sanções de improbidade, na medida de sua contribuição para o esquema.
Considerando a gravidade da conduta, vez que atuou como peça-chave no suporte técnico para a constituição da empresa de fachada e na ocultação deliberada de informações perante os órgãos de fiscalização, fixo, com base no artigo 12, inciso III, da Lei nº 8.429/92 e observando os princípios da razoabilidade e da individualização da pena, a sanção de multa civil no patamar de 6 (seis) vezes o valor do último salário de prefeito municipal do Município de Jaguaré no ano de 2016, devidamente corrigida, montante que reputo suficiente para a reprovação e prevenção de condutas análogas por parte de profissionais que utilizam seu conhecimento técnico para viabilizar ilícitos administrativos, cumulada com a proibição de contratar com o Poder Público ou de receber benefícios, incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, pelo prazo de 2 (dois) anos, medida necessária para salvaguardar a moralidade e a legalidade das futuras relações contratuais com a Administração Pública.
5. Diante do exposto, voto por conhecer e negar provimento aos apelos interpostos pelos réus, mantendo as sanções aplicadas pelo juízo de origem por serem proporcionais e fundamentadas no arcabouço fático-jurídico, nos termos da fundamentação supra e conhecer e dar provimento ao apelo do Ministério Público Federal para condenar M. A. C. P. pela prática de ato de improbidade administrativa. Quanto aos honorários sucumbenciais, mantêm-se as disposições da sentença, com a devida adequação para incluir o réu M. A. C. P. no polo passivo da condenação.
Documento eletrônico assinado por GUILHERME CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002873754v6 e do código CRC 673014a6.
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