Apelação Cível Nº 5013398-71.2021.4.02.5117/RJ
RELATOR: Desembargador Federal GUILHERME CALMON NOGUEIRA DA GAMA
RELATÓRIO
1. Trata-se de recursos de apelação interpostos pela União Federal e por Creusa D'Oliveira contra a sentença proferida no evento 146, pelo Juízo da 2ª Vara Federal de São Gonçalo/RJ, que julgou parcialmente procedente o pedido inicial para condenar a União ao pagamento integral da pensão previdenciária deixada pelo servidor Gibson Francisco D'Oliveira em favor da autora C. G. D. S., determinando a cessação da cota paga à ré Creusa D'Oliveira.
2. Na inicial, a autora C. G. D. S. alegou que conviveu em união estável com o falecido servidor, policial federal, por mais de 20 anos, relação que perdurou até o óbito em 15/01/2016. Afirmou possuir escritura pública de união estável (lavrada em 2010) e um filho comum nascido em 18/05/1999. Relatou que, após o falecimento, requereu a pensão administrativa, mas o benefício foi dividido (50% para cada) com a ex-esposa do segurado, Creusa D'Oliveira, sob o argumento de que esta ainda ostentava a qualidade de dependente. A autora sustentou que o falecido estava separado de fato de Creusa há mais de 20 anos, não havendo mais vínculo familiar ou dependência econômica entre eles. Assim, requereu a concessão da pensão por morte integral (100%), a cassação do benefício pago à ré Creusa e o pagamento das parcelas atrasadas. Fundamentou seu pedido nos artigos 201, I, da Constituição Federal; 16, I, §3º e §4º, 74 e 77 da Lei nº 8.213/91, bem como na Lei nº 13.135/2015.
3. Na sentença (evento 146), o Juízo de origem consignou que os documentos apresentados pela ré Creusa não foram suficientes para comprovar sua dependência econômica em relação ao instituidor da pensão após a separação de fato. O magistrado destacou que, diante da ausência de comprovação da dependência econômica na forma legal, impunha-se a cessação da cota-parte de Creusa e o reconhecimento do direito da autora ao recebimento integral da pensão, com efeitos financeiros a contar de 05/03/2023, acrescidos de juros e correção monetária pela taxa SELIC conforme a EC nº 113/2021.
4. Em suas razões recursais (evento 171), a apelante Creusa D'Oliveira sustenta que é viúva do falecido servidor, tendo sido casada com ele por mais de 20 anos e mantendo o nome de casada em seu registro civil. Argumenta que sua condição de dependente econômica foi reconhecida administrativamente pela Advocacia-Geral da União (AGU) e pela Polícia Rodoviária Federal através da Decisão Administrativa nº 328/2016 e da Portaria nº 338 de 2016. Ressalta que, apesar da separação de fato, o de cujus provia seu sustento mensal com mantimentos e dinheiro, conforme declarações de vizinhos e funcionários do prédio (evento 132), pois tinha ciência de que ela necessitava de amparo para tratar um câncer que a acomete há décadas. Aduz que o benefício constitui ato jurídico perfeito e que sua suspensão causaria dano irreparável à sua subsistência.
5. A União Federal também apelou (evento 186), alegando que a concessão administrativa concomitante da pensão para a viúva e para a companheira foi realizada de acordo com a legislação vigente à época, baseada em certidão de casamento válida e provas de união estável. No mérito, insurge-se contra a duração vitalícia do benefício deferido à autora, argumentando que, nos termos do artigo 222, inciso VII, alínea "b", item 5, da Lei nº 8.112/90 (com redação da Lei nº 13.135/2015), a pensão deveria durar apenas 20 anos, visto que a autora contava com 41 anos na data do óbito (nascida em 19/06/1975 e óbito em 15/01/2016). Requer a reforma para julgar o pedido improcedente ou, subsidiariamente, a fixação de juros moratórios nos termos do artigo 1º-F da Lei nº 9.494/1997.
6. Em contrarrazões (evento 188), a apelada C. G. D. S. defende que a separação de fato entre o falecido e Creusa remonta a pelo menos 1991, estando o vínculo conjugal esvaziado de conteúdo há décadas. Sustenta que a dependência econômica da companheira é presumida por lei, enquanto a da ex-cônjuge separada de fato exige prova cabal, o que não teria ocorrido, pois as declarações juntadas (evento 132) sugerem meras liberalidades eventuais e não amparo alimentar indispensável. Pugna pela manutenção da sentença e majoração dos honorários advocatícios.
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
1. Os presentes recursos preencheem os requisitos de admissibilidade, motivo pelo qual devem ser conhecidos.
2. A controvérsia central dos autos se refere à análise da divisão da pensão entre a companheira e a ex-esposa, ou se referida pensão deve ser auferida apenas pela companheira.
3. O direito à pensão por morte é regulado pela lei vigente à época do óbito do instituidor do benefício, em observância ao princípio do tempus regit actum, sendo que, na hipótese dos autos, o óbito do instituidor ocorreu em 15/01/2016 (evento 1 – OUT5).
Dessa forma, a pretensão deduzida encontra respaldo no artigo 217, inciso III, da Lei nº 8.112/1990, que assim dispõe:
"Art. 217. São beneficiários das pensões:
(...)
III - o companheiro ou companheira que comprove união estável como entidade familiar; (Incluído pela Lei nº 13.135, de 2015)"
In casu, a existência da união entre a autora e o falecido é incontroversa, comprovada por documento público e pela filiação comum, o que gera, por força de lei, a presunção de dependência econômica. Tanto é assim que esta já recebe metade da pensão em litígio.
4. No que tange ao cônjuge, a lei igualmente prevê que este é beneficiário da pensão. Desta forma, havendo coexistência do regime de união estável com o matrimônio, ainda que o instituidor do benefício seja separado de fato, deve se aferir se tanto a companheira como a esposa do de cujus fazem jus ao recebimento da pensão por morte.
5. Na presente hipótese, a Administração Pública adotou entendimento no sentido da possibilidade de recebimento da pensão tanto pela companheira como também pela esposa, devendo a pensão ser rateada. Para tanto, vide o Despacho Informativo nº 91/2016 - SEAP/DIREC/CGRH, consubstanciado na Portaria nº 38 – CGRH, que definiram que a pensão por morte seria dividida entre CREUSA D'OLIVEIRA (esposa) e C. G. D. S. e GIBSON FRANCISCO DE OLIVEIRA JUNIOR (companheira e filho).
Ademais, cumpre observar que os atos administrativos gozam de presunção de legalidade, a qual somente pode ser afastada mediante prova inequívoca, que não foi produzida nos autos.
Nessa seara, observe-se que o Poder Judiciário deve interferir minimamente no mérito administrativo, ou seja, apenas em hipóteses de manifesta ilegalidade ou desvio de finalidade, o que não se verifica no presente caso. Logo, na hipótese em análise não cabe ao Judiciário substituir a decisão administrativa de concessão de pensão por morte à companheira e à esposa.
6. A propósito, confira-se os seguintes precedentes do Superior Tribunal de Justiça e do Tribunal de Contas da União (g.n.):
“PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO RESCISÓRIA. PENSÃO POR MORTE. RATEIO. ESPOSA E COMPANHEIRA. CONDIÇÃO DEVIDAMENTE COMPROVADA. PROVAS MATERIAIS E TESTEMUNHAIS. ERRO DE FATO NÃO CONFIGURADO. PROVA NOVA. MANUTENÇÃO DO ENTENDIMENTO. DECISÃO RESCINDENDA PROFERIDA COM BASE NA LEGISLAÇÃO E JURISPRUDÊNCIA. OFENSA AO ART. 1.022 DO CPC NÃO CONFIGURADA. REEXAME DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ.
1. Na origem, cuida-se de requerimento de rescisão do julgado proferido pela Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, nos autos da AC 493540/PE, que deu parcial provimento ao recurso apelatório para reconhecer sua qualidade de companheira e o direito ao rateio da pensão por morte, com a esposa do segurado falecido. O Tribunal Regional Federal da 5ª Região julgou improcedente a Ação Rescisória, mantendo a decisão rescindenda por todos os seus fundamentos. 2. Hipótese em que o Tribunal regional consignou (fls. 1.223-1.1.225, e-STJ): "[...] As provas colhidas (material e testemunhal) demonstraram cabalmente a condição de companheira da ré, considerando inclusive a existência de documento público de acordo de alimentos homologado pela Defensoria Pública, firmado pelo falecido e pela autora (esposa), na qual consta expressamente que os mesmos encontravam-se separados de fato desde o ano de 2003. Registre-se que o falecimento ocorrera em 2006. [...] À época da morte do segurado falecido, a autora da rescisória não mais convivia maritalmente com o pensionista do INSS, estando este em convivência com a companheira, conforme provas documentais e testemunhais".
3. Depreende-se da leitura do acórdão a quo que a Corte de origem foi categórica ao afirmar que se comprovou nos autos a existência de união estável suficiente para configurar direito ao pensionamento.
Assim, é evidente que, para modificar o entendimento firmado no acórdão recorrido, seria necessário exceder as razões colacionadas no acórdão vergastado, o que demanda incursão no contexto fático-probatório dos autos, vedada em Recurso Especial, conforme Súmula 7/STJ.
4. O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento de que a união estável pressupõe a inexistência de impedimento para o casamento, assegurando-se à companheira o direito ao recebimento da pensão por morte do falecido que ainda esteja casado, desde que comprovada a separação de fato entre os ex-cônjuges.
5. In casu, o Parquet federal assim opinou: "uma vez que há comprovação de que o instituidor da pensão estava separado de fato da esposa, não há óbice ao reconhecimento da união estável nem ao rateio da pensão por morte com a companheira. De maneira que não se configura ofensa à literal disposição dos arts. 16, § 3º, da Lei nº 8.213/91 e 1º da Lei nº 9.278/98, devendo ser mantido o acórdão no ponto em que julgou improcedente a rescisória ajuizada com fulcro no art. 966, V, do CPC".
6. Recurso Especial parcialmente conhecido, com relação à preliminar de violação do art. 1.022 do CPC/2015, e, nessa extensão, não provido.”
(STJ, REsp n. 1.770.426/PE, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 6/8/2019, DJe de 5/9/2019)
“PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. UNIÃO ESTÁVEL RECONHECIDA MESMO NA CONDIÇÃO DE CASADO DO DE CUJUS. EXISTÊNCIA DE SEPARAÇÃO DE FATO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7 DO STJ. RATEIO DO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO.
I - Havendo o Tribunal de origem, com base no acervo fático-probatório dos autos, entendido que ficou comprovada a existência de união estável entre a parte agravada e o de cujus, diante da separação de fato de sua ex-esposa, a inversão do julgado implicaria, necessariamente, no reexame das provas carreadas aos autos, o que é vedado na instância especial ante o óbice do enunciado n. 7 da Súmula do STJ.
II - Ademais, o acórdão regional recorrido está em consonância com a jurisprudência desta Corte no sentido de que, comprovada a separação de fato e consequentemente reconhecida a união estável, é possível o rateio do benefício previdenciário de pensão por morte entre a viúva e a companheira. Precedentes: RMS 30.414/PB, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 17/04/2012, DJe 24/04/2012 e AgRg no REsp 1344664/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 06/11/2012, DJe 14/11/2012.
III - Agravo interno improvido.”
(STJ, AgInt no AREsp n. 951.338/PI, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 19/9/2017, DJe de 25/9/2017)
“(...) 1. O Plenário desta Corte de Contas, por meio do Acordão n° 1.348/2010, fixou o entendimento no sentido de ser possível a conclusão simultânea de pensão à viúva, separada de fato do instituidor, e à companheira, desde que comprovada a situação de união estável com o de cujus por meio de decisão judicial. No caso concreto, a documentação apresentada comprova a condição de beneficiária da companheira, nos termos do art. 217, inciso I, alínea “c”, da Lei 8.112/1990, sendo desnecessária, a meu ver, diante da robustez das provas apresentadas e do atributo da auto-executoriedade das decisões administrativas, a obtenção e posterior apresentação de decisão judicial reconhecendo a união estável havida entre o instituidor do benefício e sua companheira, conforme vem decidindo recentemente este tribunal. (grifo nosso). b) Acórdão do TCU 6657-31/2015-2 Segunda Câmara: (...)
4. (...) b) é permitido o pagamento concomitante de pensão civil para viúva e companheira, sem que a união estável desta com o ex-servidor/instituidor tenha sido reconhecida judicialmente. (...)
8.1. A exegese firmada no Acórdão 1.348/2010- TCU-Plenário é de que a ausência de decisão judicial, reconhecida a união estável da companheira e a separação de fato da ex-esposa, faz prevalecer a presunção de existência de sociedade conjugal, mas o Tribunal não pode deixar de considerar o princípio da verdade material, que busca, em essência, imprimir às decisões o ideal de justiça. (...)
8.4. Anota-se, portanto, que a linha de entendimento ora defendida, qual seja, a admissão de união estável ainda que sem amparo em decisão judicial, mostra-se em consonância com os seguintes julgados do Superior Tribunal de Justiça: REsp"s 783697/GO, 544803/RJ e 778384/GO. Ainda, com essa mesma orientação, destacam-se os Acórdãos 4.861/2010, 2.528/2012, 4.097/2012 e 4.802/2013, todos da 2ª Câmara desta egrégia Corte de Contas. (...)
9. b) é possível a concessão concomitante de pensão civil para viúva de ex-servidor e para companheira caso haja prova robusta da existência da união estável, não havendo óbice nessas circunstâncias que o reconhecimento seja realizado somente na esfera administrativa. (...)”
(TCU, Acórdão 5151/2015, Processo nº 014.511/2014-2, Relator Ministro Benjamin Zymler, data da sessão: 08/09/2015)
7. Destaque-se, ainda, que da análise dos autos se verifica que a segunda ré demonstrou a dependência econômica do instituidor do beneficio, posto que, do relato das testemunhas em juízo (evento 132), depreende-se que o de cujus auxiliava Creusa ao levar compras para a mesma, além de "um envelope", o qual conteria dinheiro em espécie.
Nota-se dos autos, também, que Creusa D'Oliveira faz tratamento de saúde (neoplasia), de forma que fica evidente sua necessidade quanto ao recebimento da pensão por morte, verba de caráter alimentar.
Saliente-se ainda sua idade avançada e o fato de que não foi demonstrado que tenha outra fonte de renda, fazendo presumir que dependia economicamente do ex-marido.
8. Passando à apreciação do apelo da UNIÃO, no que tange aos critérios de duração do benefício pleiteado pela autora, a análise deve respeitar os requisitos etários e de tempo de convivência previstos na lei específica. A proteção previdenciária deve ser proporcional e razoável, garantindo o sustento do dependente conforme as regras de transição e permanência estabelecidas pelo legislador para manter o equilíbrio do sistema.
No caso concreto, considerando que a autora contava com 40 anos de idade por ocasião do falecimento do instituidor do benefício (vide evento 1 – OUT 4 e OUT 5), o pensionamento será devido por 15 (quinze) anos, nos termos do artigo 222, inciso VII, alínea “b”, item 4, da Lei nº 8.112/90, verbis:
“Art. 222. Acarreta perda da qualidade de beneficiário: (...)
VII - em relação aos beneficiários de que tratam os incisos I a III do caput do art. 217: (...)
b) o decurso dos seguintes períodos, estabelecidos de acordo com a idade do pensionista na data de óbito do servidor, depois de vertidas 18 (dezoito) contribuições mensais e pelo menos 2 (dois) anos após o início do casamento ou da união estável: (...)
4) 15 (quinze) anos, entre 30 (trinta) e 40 (quarenta) anos de idade; (...)”
9. Assim, impõe-se o acolhimento do recurso interposto por Creusa D'Oliveira, para que a pensão por morte continue sendo dividida, e a procedência do recurso da UNIÃO, para definir em 15 (quinze) anos o tempo de duração do benefício em favor da parte autora.
No mesmo sentido ora esposado, mutatis mutandis, o seguinte precedente desta Corte Regional Federal (g.n.):
“ADMINISTRATIVO. PENSÃO POR MORTE DE SERVIDOR PÚBLICO. COMPROVAÇÃO DA ALEGADA UNIÃO ESTÁVEL. DIVISÃO DE BENEFÍCIO COM A VIÚVA. SEPARAÇÃO DE FATO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. CRITÉRIO DE ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA PREVISTO NA EC Nº 113/202. REFORMA PARCIAL DA SENTENÇA.
1. Trata-se de remessa necessária e apelação interposta pelo INSS em face da sentença que julgou procedente o pedido para condenar o INSS a conceder à autora, na qualidade de companheira, benefício de pensão pela morte pelo prazo de 20 (vinte) anos, a teor do art. 222, VII, b, 5 da lei 8.112/1990, a contar da data do óbito, no percentual correspondente a 1/2 (metade) do valor do benefício, que será integralizado em favor da 2ª ré após o término do referido prazo.
2. Nos termos do disposto no art. 226, § 3º, da CF/88, regulamentado pela Lei 9.278/98, bem como do art. 217, III, da Lei nº 8.112/90 a companheira tem direito à pensão, desde que comprove ter convivido maritalmente com o de cujus em união estável, duradoura, pública e contínua.
3. Da análise dos documentos acostados aos autos, verifica-se que, de fato, há elementos que demonstram ter havido a alegada união estável entre a autora e o instituidor da pensão.
4. Nesse sentido, ganham destaque a escritura declaratória de união estável celebrada entre a requerente e o instituidor, evidenciando declaração de vontade do falecido servidor e indicando duração de mais de 7 (sete) anos. Foi demonstrada, ainda, coabitação contemporânea ao óbito, bem como inclusão da requerente como dependente junto ao plano de saúde do de cujus e como beneficiária de seguro de vida.
5. Sob outro prisma, a própria segunda ré, em sede de contestação, apresentou narrativa imprecisa sobre mudanças de endereço do instituidor, confirmando que ela e o falecido não coabitavam há anos e que sequer o acompanhava no momento de doença, permanecendo apenas a prestação material. Ademais, a segunda requerida sequer recorreu da sentença que determinou o rateio da pensão por morte com a autora.
6. Deve prosperar o reconhecimento do direito da autora em receber pensão por morte na qualidade de companheira e em rateio com a ex-esposa do servidor público, sendo certo que seu pensionamento é devido por 20 (vinte) anos, nos termos do art. 222, VII, da Lei nº 8.112/90, uma vez que possuía 42 (quarenta e dois) anos quando o instituído faleceu.
7. Finamente, em relação ao pagamento dos atrasados, devidos desde o óbito do instituidor, nos termos do art. 3º da EC nº 113/2021, deve ser aplicada a Taxa Selic como índice para o cálculo de juros e correção monetária em qualquer ação que envolva a Fazenda Pública a partir do advento da referida emenda constitucional.
8. Deve ser dado parcial provimento à remessa necessária e à apelação do INSS, de modo que a sentença seja reformada apenas para que o pagamento de atrasados observe a Taxa Selic como índice para o cálculo de juros e correção monetária, a partir do advento da EC nº 113/2021.
9. Remessa necessária e apelação conhecidas e parcialmente providas.
DECISAO: Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 7a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, conhecer da apelação e, de ofício, da remessa necessária e dar-lhes parcial provimento, de modo que a sentença seja reformada apenas para que o pagamento de atrasados observe a Taxa Selic como índice para o cálculo de juros e correção monetária, a partir do advento da EC nº 113/2021, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.”
(TRF2, Apelação/Remessa Necessária nº 5001069-37.2019.4.02.5104, Rel. Juíza Federal Convocada MARCELLA ARAUJO DA NOVA BRANDAO, 7a. TURMA ESPECIALIZADA, julgado em 22/05/2024, DJe 27/05/2024)
10. Em razão do provimento dos recursos interpostos por Creusa D'Oliveira e pela UNIÃO, inverto os ônus de sucumbência, condenando a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, a ser dividido entre as rés, submetendo tal condenação, todavia, à suspensão prevista no artigo 98, §3º, do Código de Processo Civil, em razão da gratuidade de justiça concedida (evento 26).
11. Ante o exposto, voto no sentido de conhecer e dar provimento às apelações de Creusa D'Oliveira e da União Federal.
Documento eletrônico assinado por GUILHERME CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002722965v13 e do código CRC d4dd016e.
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