Apelação/Remessa Necessária Nº 5002052-42.2024.4.02.5110/RJ
RELATORA: Juíza Federal SANDRA MEIRIM CHALU BARBOSA DE CAMPOS
RELATÓRIO
Trata-se de remessa necessária e de apelação cível interposta pela União Federal contra sentença que concedeu a segurança para reconhecer o direito da impetrante de excluir os créditos presumidos de ICMS, concedidos pelo Estado do Rio de Janeiro por meio da Lei Estadual nº 9.355/2021, das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, sem a exigência de cumprimento das condições impostas pela Lei nº 14.789/2023.
A sentença reconheceu, ainda, o direito de compensar os valores indevidamente recolhidos, observada a prescrição quinquenal, na forma do art. 74 da Lei nº 9.430/1996, com tributos administrados pela Receita Federal do Brasil, após o trânsito em julgado, nos termos do art. 170-A do CTN, acrescidos da taxa SELIC.
Inicialmente, requer a União Federal a concessão de efeito suspensivo à apelação, na forma do art. 1.012 do CPC.
Preliminarmente, sustenta a inépcia da inicial e a ausência de documentos indispensáveis à propositura da demanda, ao argumento de que a impetrante não comprovou a regular fruição do benefício fiscal nem o atendimento aos requisitos anteriormente previstos no art. 30 da Lei nº 12.973/2014. Afirma, ainda, que, sem a comprovação da fruição concreta do benefício, o mandado de segurança teria sido impetrado contra lei em tese.
Afirma, em síntese, que “os documentos acostados à inicial não são suficientes para a comprovação da fruição regular de tal favor estatal”.
Aduz que o benefício fiscal previsto na Lei Estadual nº 9.355, de 15 de julho de 2021, não teria natureza jurídica de crédito presumido de ICMS, destacando que, além do “crédito presumido de ICMS – incentivo”, também se costuma denominar crédito presumido fenômenos que não representam efetiva renúncia fiscal pelos Estados-membros e que não teriam sido abrangidos pelo julgamento do EREsp nº 1.517.492/PR.
Aponta que, apesar de o julgamento do EREsp nº 1.517.492/PR ter sido proferido pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, não ocorreu sob a sistemática dos recursos repetitivos, não possuindo o efeito vinculante característico destes.
Argumenta que não há violação à imunidade tributária recíproca porque os valores concedidos a título de crédito presumido de ICMS não integram o patrimônio do ente estatal que criou o benefício, mas o da pessoa jurídica beneficiária.
Sustenta que não há fundamento jurídico que autorize concluir que o aumento das receitas e do lucro tributável, ainda que decorrente da concessão de benefícios fiscais por Estados, Distrito Federal ou Municípios, não possa ser tributado pelo IRPJ e pela CSLL.
Defende que a extensão automática de cada benefício fiscal de ICMS às bases de cálculo do IRPJ e da CSLL representaria limitação da competência tributária da União e configuraria isenção heterônoma.
Por fim, salienta que a política fiscal da União não pode ser ampliada para considerar todo benefício de ICMS como subvenção para investimento, sob pena de erosão da base fiscal da União e violação ao pacto federativo.
Requer, ao final, o acolhimento das preliminares, com a extinção do processo sem resolução do mérito ou, subsidiariamente, a reforma integral da sentença, para que seja denegada a segurança.
Contrarrazões no evento 39.
É o relatório.
VOTO
Conheço da remessa necessária e da apelação, porque presentes os requisitos de admissibilidade.
O pedido de atribuição de efeito suspensivo à apelação fica prejudicado em razão do julgamento do recurso.
Inicialmente, conforme se extrai da petição inicial, a impetrante formulou pedido de reconhecimento do direito de excluir os créditos presumidos de ICMS, concedidos pelo Estado do Rio de Janeiro por meio da Lei Estadual nº 9.355/2021, das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, independentemente do cumprimento das condições previstas na legislação tributária federal.
Requereu, expressamente, no item “c.ii” da inicial, o reconhecimento do direito à compensação dos valores de IRPJ e CSLL indevidamente recolhidos nos cinco anos anteriores à impetração, bem como daqueles eventualmente recolhidos no curso da demanda, com débitos de tributos administrados pela Receita Federal do Brasil, acrescidos da taxa SELIC.
A impetrante também afirmou expressamente, ao formular o pedido de tutela provisória, que sua pretensão alcançava os períodos anterior e posterior à entrada em vigor da Lei nº 14.789/2023.
A sentença concedeu a segurança:
“para garantir à impetrante o direito líquido e certo de excluir os créditos presumidos de ICMS outorgados pela Lei do Estado do Rio de Janeiro nº 9.355/2021 da base de cálculo do Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica – IRPJ – e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSLL, sem a exigência de cumprimento das obrigações acessórias impostas na Lei nº 14.789/2023, bem como o direito de reaver, respeitada a prescrição quinquenal, por intermédio de compensação, os valores indevidamente recolhidos”.
Desse modo, ao reconhecer o direito à compensação, observada a prescrição quinquenal, a sentença permaneceu nos limites dos pedidos expressamente formulados na inicial, inexistindo violação aos arts. 141 e 492 do CPC.
A compensação fica naturalmente restrita aos recolhimentos indevidos efetuados nos períodos em que a impetrante comprovadamente usufruiu do crédito presumido instituído pela Lei Estadual nº 9.355/2021 e regulamentado pelo Decreto Estadual nº 47.834/2021, cabendo à Administração Tributária verificar e homologar os valores na forma da legislação aplicável.
As alegações de inépcia da inicial, impetração contra lei em tese e ausência de prova pré-constituída não merecem acolhimento.
A petição inicial descreve claramente os fatos, os fundamentos jurídicos e os pedidos, permitindo o pleno exercício do contraditório. Eventual insuficiência da prova documental não caracterizaria inépcia da inicial, mas questão relacionada à demonstração do direito líquido e certo.
Também não se trata de mandado de segurança impetrado contra lei em tese. A impetrante demonstrou a efetiva fruição do benefício fiscal estadual, sua sujeição à apuração do IRPJ e da CSLL e a existência de relação jurídico-tributária concreta atingida pelas alterações promovidas pela Lei nº 14.789/2023.
Embora a sentença não tenha examinado separadamente todas as preliminares suscitadas pela União, as questões foram devolvidas ao Tribunal e podem ser apreciadas diretamente, nos termos do art. 1.013, §§ 1º e 2º, do CPC, inexistindo nulidade processual.
A questão cinge-se, portanto, a analisar se a impetrante possui direito líquido e certo de excluir das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL os créditos presumidos de ICMS concedidos pelo Estado do Rio de Janeiro por meio da Lei Estadual nº 9.355/2021, nos regimes jurídicos anterior e posterior à Lei nº 14.789/2023.
Os benefícios fiscais são incentivos previstos na legislação que concedem tratamento diferenciado a determinados contribuintes.
De acordo com o art. 14, § 1º, da Lei Complementar nº 101/2000, a renúncia de receita compreende anistia, remissão, subsídio, crédito presumido, concessão de isenção em caráter não geral, alteração de alíquota ou modificação de base de cálculo que implique redução discriminada de tributos ou contribuições, além de outros benefícios que correspondam a tratamento diferenciado.
O crédito presumido representa dedução do tributo devido, outorgada pelo ente tributante ao contribuinte com o objetivo de incentivá-lo, mediante a atribuição de crédito fiscal não necessariamente relacionado às entradas efetivamente tributadas.
A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do EREsp nº 1.517.492/PR, assentou o entendimento de que o crédito presumido de ICMS não integra as bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, por considerar que a tributação federal implicaria interferência indevida da União na política fiscal dos Estados, em violação ao princípio federativo e à segurança jurídica.
O julgado recebeu a seguinte ementa:
“TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. ICMS. CRÉDITOS PRESUMIDOS CONCEDIDOS A TÍTULO DE INCENTIVO FISCAL. INCLUSÃO NAS BASES DE CÁLCULO DO IMPOSTO SOBRE A RENDA DA PESSOA JURÍDICA – IRPJ E DA CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO – CSLL. INVIABILIDADE. PRETENSÃO FUNDADA EM ATOS INFRALEGAIS. INTERFERÊNCIA DA UNIÃO NA POLÍTICA FISCAL ADOTADA POR ESTADO-MEMBRO. OFENSA AO PRINCÍPIO FEDERATIVO E À SEGURANÇA JURÍDICA. BASE DE CÁLCULO. OBSERVÂNCIA DOS ELEMENTOS QUE LHES SÃO PRÓPRIOS. RELEVÂNCIA DE ESTÍMULO FISCAL OUTORGADO POR ENTE DA FEDERAÇÃO. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO FEDERATIVO. CRÉDITOS PRESUMIDOS. PRETENSÃO DE CARACTERIZAÇÃO COMO RENDA OU LUCRO. IMPOSSIBILIDADE.
I – Controverte-se acerca da possibilidade de inclusão de crédito presumido de ICMS nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL.
II – Ao considerar tal crédito como lucro, admite-se, em última análise, a possibilidade de a União retirar, por via oblíqua, o incentivo fiscal que o Estado-membro, no exercício de sua competência tributária, outorgou.
III – A concessão de incentivo por ente federado, observados os requisitos legais, configura instrumento legítimo de política fiscal para materialização da autonomia consagrada pelo modelo federativo.
IV – A tributação pela União de valores correspondentes a incentivo fiscal estimula competição indireta com o Estado-membro, em desapreço à cooperação e à igualdade, pedras de toque da Federação.
V – Não está em xeque a competência da União para tributar a renda ou o lucro, mas a irradiação de efeitos indesejados do seu exercício sobre a autonomia da atividade tributante de pessoa política diversa.
VI – Embargos de Divergência desprovidos.”
(EREsp nº 1.517.492/PR, Rel. Ministro Og Fernandes, Rel. para acórdão Ministra Regina Helena Costa, Primeira Seção, julgado em 08/11/2017, DJe 01/02/2018)
Com efeito, conforme consignado pela Corte Superior, os créditos presumidos de ICMS concedidos como incentivo fiscal não devem integrar as bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, seja porque não representam lucro tributável na perspectiva adotada pelo precedente, seja porque a exigência federal esvaziaria parcialmente o incentivo fiscal legitimamente instituído pelo Estado-membro.
Posteriormente, no julgamento dos Recursos Especiais nº 1.945.110/RS e nº 1.987.158/SC, submetidos ao rito dos recursos repetitivos, o Superior Tribunal de Justiça firmou, no Tema nº 1.182, as seguintes teses:
1. Impossível excluir os benefícios fiscais relacionados ao ICMS, - tais como redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, diferimento, entre outros - da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, salvo quando atendidos os requisitos previstos em lei (art. 10, da Lei Complementar n. 160/2017 e art. 30, da Lei n. 12.973/2014), não se lhes aplicando o entendimento firmado no ERESP 1.517.492/PR que excluiu o crédito presumido de ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL.
2. Para a exclusão dos benefícios fiscais relacionados ao ICMS, - tais como redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, diferimento, entre outros - da base de cálculo do IRPJ e da CSLL não deve ser exigida a demonstração de concessão como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos.
3. Considerando que a Lei Complementar 160/2017 incluiu os §§ 4º e 5º ao art. 30 da Lei 12.973/2014 sem, entretanto, revogar o disposto no seu § 2º, a dispensa de comprovação prévia, pela empresa, de que a subvenção fiscal foi concedida como medida de estímulo à implantação ou expansão do empreendimento econômico não obsta a Receita Federal de proceder ao lançamento do IRPJ e da CSSL se, em procedimento fiscalizatório, for verificado que os valores oriundos do benefício fiscal foram utilizados para finalidade estranha à garantia da viabilidade do empreendimento econômico.
(REsp nº 1.945.110/RS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, julgado em 26/04/2023, DJe 12/06/2023)
No referido julgamento, a Corte Superior diferenciou o crédito presumido das demais espécies de benefícios fiscais de ICMS, consignando que a atribuição de crédito presumido ao contribuinte representa efetiva renúncia fiscal e afasta o denominado efeito de recuperação, próprio de outros benefícios inseridos na cadeia não cumulativa.
Os demais benefícios fiscais, como isenção, redução de base de cálculo, redução de alíquota e diferimento, não possuem necessariamente a mesma característica, pois a ausência ou redução do crédito na etapa seguinte pode permitir ao Fisco recuperar parte da desoneração anteriormente concedida.
O Tema nº 1.182/STJ, portanto, não afastou a orientação firmada no EREsp nº 1.517.492/PR quanto aos créditos presumidos de ICMS. Ao contrário, ressalvou expressamente essa modalidade de incentivo fiscal, restringindo as condições previstas no art. 30 da Lei nº 12.973/2014 e no art. 10 da Lei Complementar nº 160/2017 aos benefícios de natureza diversa, como isenção, redução de alíquota, redução de base de cálculo e diferimento.
Por essa razão, tratando-se de verdadeiro crédito presumido de ICMS, não se exige a apresentação de balanços patrimoniais, atas societárias, constituição de reserva de incentivos fiscais ou demonstração de aplicação dos valores na implantação ou expansão do empreendimento. Tais requisitos não integram o suporte fático necessário ao reconhecimento do direito postulado.
Posteriormente, a Medida Provisória nº 1.185/2023, convertida na Lei nº 14.789/2023, revogou o art. 30 da Lei nº 12.973/2014 e modificou o regime de tributação das subvenções para investimento.
A nova lei extinguiu a sistemática de exclusão das subvenções para investimento das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL e instituiu, em contrapartida, crédito fiscal condicionado ao atendimento dos requisitos nela previstos.
Quanto aos benefícios fiscais diversos do crédito presumido, a aplicação da sistemática anteriormente prevista no art. 30 da Lei nº 12.973/2014 ficou limitada aos fatos geradores ocorridos até 31/12/2023.
Todavia, em relação aos créditos presumidos de ICMS, a orientação jurisprudencial atualmente predominante é no sentido de que a Lei nº 14.789/2023 não afastou o entendimento firmado no EREsp nº 1.517.492/PR.
A exclusão dos créditos presumidos não decorre de seu enquadramento como subvenção para investimento, mas de sua natureza específica e da necessidade de preservação da autonomia tributária dos Estados e do pacto federativo, fundamentos que não foram diretamente afastados pela legislação superveniente.
Por conseguinte, o crédito presumido de ICMS não se submete às condições instituídas pela Lei nº 14.789/2023 para a apuração do crédito fiscal de subvenção para investimento, sem prejuízo do cumprimento das obrigações tributárias acessórias gerais que não estejam diretamente relacionadas à exclusão reconhecida nestes autos.
Nesse sentido, ambas as Turmas Especializadas em Direito Tributário deste Tribunal têm aplicado a orientação firmada no EREsp nº 1.517.492/PR aos créditos presumidos de ICMS, inclusive após a entrada em vigor da Lei nº 14.789/2023:
“DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. CRÉDITO PRESUMIDO DE ICMS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL. Lei Estadual/RJ nº 9.205/2020. INCIDÊNCIA DA TESE FIXADA NO ERESP 1.517.492/PR. PRINCÍPIO FEDERATIVO. POSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO DO INDÉBITO. SENTENÇA ULTRA PETITA. PARCIAL PROVIMENTO.
I. CASO EM EXAME
1. Recurso de apelação interposto pela União Federal (Fazenda Nacional) contra sentença que concedeu parcialmente a segurança para excluir da base de cálculo do IRPJ e da CSLL os créditos presumidos de ICMS obtidos pela impetrante com base na Lei Estadual/RJ nº 9.205/2020, bem como reconheceu o direito à restituição ou compensação dos valores recolhidos indevidamente nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da demanda. A União Federal alega preliminarmente a inépcia da inicial e, no mérito, sustenta a legalidade da inclusão do crédito presumido na base de cálculo dos tributos federais. Alternativamente, requer a limitação do benefício àqueles expressamente indicados na inicial. A sentença não mencionou o cabimento da remessa necessária, a qual foi conhecida com base no art. 14, §1º, da Lei nº 12.016/2009.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. Há quatro questões em discussão: (i) definir se a petição inicial é inepta por ausência de comprovação da fruição do benefício fiscal; (ii) estabelecer se os créditos presumidos de ICMS oriundos da Lei Estadual/RJ nº 9.205/2020 podem ser excluídos da base de cálculo do IRPJ e da CSLL; (iii) verificar se a sentença incorreu em julgamento ultra petita ao reconhecer o direito à restituição do indébito, quando requerida apenas a compensação; (iv) examinar se o benefício deve ser limitado apenas aos créditos presumidos expressamente mencionados na inicial.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3. A preliminar de inépcia da inicial deve ser rejeitada, pois a impetrante juntou aos autos documentos que comprovam sua adesão ao benefício fiscal previsto na Lei Estadual/RJ nº 9.205/2020, incluindo a Portaria SUBF nº 122/2023, que confirma seu enquadramento.
4. O crédito presumido de ICMS constitui incentivo fiscal outorgado pelo Estado e não integra o conceito de renda ou lucro, conforme entendimento consolidado no ERESP 1.517.492/PR (STJ), por configurar interferência indevida da União na competência tributária estadual, ofendendo o pacto federativo.
5. A tese firmada pelo STJ no REsp 1.945.110/RS (Tema 1182) reforça que apenas os créditos presumidos de ICMS gozam da exclusão automática da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, sendo inaplicável a outros benefícios fiscais de ICMS.
6. A Lei nº 14.789/2023 não afasta a orientação firmada no ERESP 1.517.492/PR, pois esta se fundamenta em princípios constitucionais como o pacto federativo e o conceito de renda.
7. A sentença incorreu em julgamento ultra petita ao reconhecer o direito à restituição do indébito, uma vez que a impetrante pleiteou exclusivamente a compensação administrativa dos valores indevidamente recolhidos.
8. Não há razão para acolhimento do pedido subsidiário formulado pela União Federal para limitar o benefício aos Estados expressamente indicados, pois a sentença já restringiu a concessão à fruição do crédito presumido específico previsto na Lei Estadual/RJ nº 9.205/2020.
IV. DISPOSITIVO E TESE
9. Remessa necessária e apelação da União Federal parcialmente providas.
Tese de julgamento:
1. A fruição do crédito presumido de ICMS deve ser comprovada por documentos hábeis, sendo suficiente a juntada de norma concessiva estadual e portaria de enquadramento.
2. É inconstitucional a inclusão de créditos presumidos de ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL, por configurar interferência da União na política fiscal dos Estados.
3. A Lei nº 14.789/2023 não altera o entendimento firmado no ERESP 1.517.492/PR, por este se fundamentar em princípios constitucionais.
4. A sentença que concede restituição quando o pedido se limita à compensação configura julgamento ultra petita e deve ser reformada para se adequar aos limites da demanda.
Dispositivos relevantes citados: CF/1988, arts. 150, I; 170-A; CPC/2015, arts. 487, I; 1.010, §§1º a 3º; CTN, art. 170-A; Lei nº 9.430/1996, art. 74; Lei nº 12.016/2009, art. 14, §1º; Lei nº 14.789/2023.
Jurisprudência relevante citada: STJ, ERESP nº 1.517.492/PR, Rel. Min. Regina Helena Costa, 1ª Seção, DJe 01.02.2018; STJ, REsp nº 1.945.110/RS (Tema 1182), Rel. Min. Benedito Gonçalves, 1ª Seção, j. 26.04.2023, DJe 12.06.2023; TRF2, Ap/RN nº 5132106-60.2023.4.02.5101, Rel. Des. Fed. Paulo Leite, 3ª Turma Especializada, j. 28.03.2025”.
(Apelação Cível Nº 5005071-56.2024.4.02.5110/RJ. Relator Desembargador Federal PAULO LEITE. Terceira Turma Especializada. Julgado em 28/4/2025).
No mesmo sentido:
“TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. IRPJ E CSLL. ERESP Nº 1.517.492/PR. ENTENDIMENTO REAFIRMADO NO JULGAMENTO DO TEMA Nº 1182 DO STJ. SUBVENÇÕES PARA INVESTIMENTOS. LEI Nº 14.789/23. APLICAÇÃO. BENEFÍCIO NÃO ENQUADRADO COMO CRÉDITO PRESUMIDO. RECURSO NEGADO.
I. Caso em exame
1. Trata-se de recurso de apelação visando à reforma da sentença de improcedência proferida nos autos do mandado de segurança, em que a parte impetrante objetiva lhe seja assegurado o direito de excluir o crédito presumido de ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, de modo a afastar a pretensão de tributação instituída pela Lei nº 14.789/2023.
II. Questão em discussão
2. A pretensão do mandado de segurança originário consiste no reconhecimento do direito de excluir o crédito presumido de ICMS da base de cálculo do IRPJ e de CSLL, de modo a afastar a pretensão de tributação instituída pela Lei nº 14.789/2023.
III. Razões de decidir
3. A Primeira Seção do STJ, no julgamento do EREsp nº 1.517.492/PR, firmou a tese de impossibilidade de inclusão do crédito presumido de ICMS nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, não se estendendo a incentivos e benefícios fiscais.
4. Segundo as teses firmadas no Tema 1182, STJ é impossível excluir os benefícios fiscais relacionados ao ICMS, - tais como redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, diferimento, entre outros - da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, salvo quando atendidos os requisitos previstos em lei (art. 10, da Lei Complementar n. 160/2017 e art. 30, da Lei n. 12.973/2014), não se lhes aplicando o entendimento firmado no ERESP 1.517.492/PR que excluiu o crédito presumido de ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL.
5. Em 29/12/2023, foi publicada a Lei nº 14.789/23, com o objetivo de modificar o regime anterior de tributação dos incentivos fiscais de ICMS caracterizados como subvenções para investimento, para fins da incidência do IRPJ e da CSLL, revogando o art. 30 da Lei nº. 12.973/14.
6. Quanto aos créditos presumidos de ICMS, o disposto na Lei n. 14.789/2023 não altera o entendimento já firmado pela Corte Superior de que não cabe incluir os créditos presumidos de ICMS na base de cálculo da CSLL e IRPJ. Isso porque o fundamento jurídico da exclusão dos créditos presumidos de ICMS da base de cálculo de IRPJ/CSLL não é o enquadramento como subvenção para investimento, mas o fato de que a tributação federal do benefício fiscal positivo concedido pelos Estados viola o princípio federativo.
7. Contudo, no que se refere aos benefícios fiscais diversos do crédito presumido, a aplicação sistemática prevista no art. 30 da Lei 12.973/14 e alterações da LC nº 160/2017 fica limitada a 31 de dezembro de 2023, em face da superveniência da Lei n. 14.789, de 29/12/2023 (MP n. 1.185/2023), que revogou o art. 30 da Lei n. 12.973/14.
8. Em relação ao crédito presumido deve ser aplicada a conclusão do EREsp nº 1.517.492/PR de que o IRPJ e a CSLL não podem incidir sobre os créditos presumidos de ICMS, sob pena de violação ao pacto federativo. Havendo outros benefícios fiscais de ICMS diverso do crédito presumido, devem ser aplicadas as disposições da Lei nº. 14.789/23 a partir de 01/01/2024.
9. Não possuindo natureza jurídica de crédito presumido, o benefício tratado na hipótese deve se enquadrar na nova legislação nº 14.789/23, a partir de 01/01/2024.
V. Dispositivo e tese
10. Apelação negada.
Tese: Em relação ao crédito presumido deve ser aplicada a conclusão do EREsp nº 1.517.492/PR de que o IRPJ e a CSLL não podem incidir sobre os créditos presumidos de ICMS, sob pena de violação ao pacto federativo. Havendo outros benefícios fiscais de ICMS diverso do crédito presumido, devem ser aplicadas as disposições da Lei nº. 14.789/23 a partir de 01/01/2024.
Dispositivos relevantes citados: Lei nº 14.789/23; CTN, art.111.
Jurisprudência relevante citada: STJ, EREsp nº 1.517.492/PR; Rel. p/ acórdão Min. Regina Helena Costa, Primeira Seção, DJe 01.02.2018; STJ, 1ª Seção, REsp n. 1.945.110/RS, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe 12.6.2023 – Tema 1182; TRF4, AC 5006042-47.2023.4.04.7009, Primeira Turma, Relator Luciane A. Corrêa Münch, juntado aos autos em 25/03/2024; TRF4 5081632-24.2018.4.04.7100, Segunda Turma, Relatora Maria De Fátima Freitas Labarrère, juntado aos autos em 15/10/2024”.
(Apelação Cível Nº 5030008-60.2024.4.02.5101/RJ. Relator Desembargador Federal LUIZ ANTONIO SOARES. Julgado em 06/5/2025).
Registre-se, contudo, que a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça afetou os Recursos Especiais nº 2.221.127, 2.171.374, 2.188.361 e 2.188.282 ao rito dos recursos repetitivos, cadastrando a controvérsia como Tema nº 1.416, com o objetivo de “definir se os créditos presumidos do ICMS, concedidos pelos Estados-membros como incentivo fiscal à pessoa jurídica, podem ser excluídos das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, nos regimes jurídicos anterior e posterior à Lei nº 14.789/2023”.
A matéria discutida nestes autos encontra-se, portanto, abrangida pelo Tema nº 1.416/STJ.
A determinação de suspensão, entretanto, alcança apenas os processos pendentes nos quais já tenha sido interposto recurso especial ou agravo em recurso especial, tanto na segunda instância quanto no Superior Tribunal de Justiça, não impedindo o julgamento da presente apelação.
Enquanto não concluído o julgamento do referido tema repetitivo, deve ser observada a jurisprudência atualmente predominante do Superior Tribunal de Justiça, firmada no EREsp nº 1.517.492/PR e expressamente ressalvada no Tema nº 1.182.
Acrescente-se que o Supremo Tribunal Federal, no Tema nº 957 da repercussão geral, assentou que a controvérsia relativa à inclusão dos créditos presumidos de ICMS nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL possui natureza infraconstitucional e não apresenta repercussão geral.
No caso concreto, a impetrante ajuizou o presente mandado de segurança objetivando o reconhecimento do direito líquido e certo de não incluir os valores referentes aos créditos presumidos de ICMS conferidos pelo Estado do Rio de Janeiro, por meio da Lei Estadual nº 9.355/2021, nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, independentemente de condições previstas na legislação tributária federal.
Acostou aos autos comprovante de pagamento das custas processuais, procuração, alteração contratual, cópia da Lei Estadual nº 9.355/2021, DCTF, SPED Fiscal – EFD-ICMS/IPI e registros fiscais de apuração do ICMS.
A Lei Estadual nº 9.355/2021, com efeitos até 31 de dezembro de 2032, estabelece:
“Art. 1º Fica concedido, com base no § 8º do artigo 3º da Lei Complementar nº 160, de 07 de agosto de 2017, e na cláusula décima terceira do Convênio ICMS nº 190/2017, a alíquota de ICMS disposta no artigo 75, XXXIX do RICMS/MG nas operações realizadas por bares e restaurantes, nos termos estabelecidos nesta Lei.”
O art. 75, XXXIX, do RICMS/MG, ao qual aderiu a legislação fluminense, está inserido no capítulo destinado aos créditos presumidos e dispõe:
“Art. 75. Fica assegurado crédito presumido:
[...]
XXXIX – até o dia 31 de dezembro de 2032, ao estabelecimento classificado no código 5611-2/01 (restaurantes e similares), 5611-2/02 (bares e outros estabelecimentos especializados em servir bebidas) ou 5611-2/03 (lanchonetes, casas de chás, de sucos e similares) da CNAE, observado o disposto no § 10, de modo que a carga tributária resulte em:
a) 3% (três por cento), no fornecimento ou na saída de refeições;
b) 4% (quatro por cento), relativamente às demais operações.”
O Decreto Estadual nº 47.834, de 18 de novembro de 2021, que regulamentou a Lei Estadual nº 9.355/2021, dispõe expressamente:
“Art. 2º Fica concedido crédito presumido ao estabelecimento classificado no código 5611-2/01 (restaurantes e similares), 5611-2/02 (bares e outros estabelecimentos especializados em servir bebidas) ou 5611-2/03 (lanchonetes, casas de chás, de sucos e similares) da CNAE, de modo que a carga tributária resulte em:
I – 3% (três por cento), no fornecimento ou na saída de refeições;
II – 4% (quatro por cento), relativamente às demais operações.”
O decreto também veda, como regra, o aproveitamento de outros créditos pelo contribuinte e determina que a opção pelo crédito presumido seja realizada mediante registro na Escrituração Fiscal Digital do código relativo ao benefício previsto na Lei Estadual nº 9.355/2021.
As Consultas Tributárias SEFAZ/RJ nº 80/2021 e nº 71/2023 confirmam a forma de adesão ao regime e sua natureza jurídica de crédito presumido.
No caso dos autos, os documentos extraídos da EFD-ICMS/IPI identificam expressamente o código “RJ805443 – Lei 9.355 de 2021 – Crédito Presumido”, relativamente aos estabelecimentos da impetrante inscritos nos CNPJs nº 31.130.537/0004-42 e nº 31.130.537/0002-80.
Os registros demonstram a realização dos correspondentes ajustes positivos a crédito na apuração do ICMS e a ausência de aproveitamento de créditos ordinários por entradas, em conformidade com a sistemática estabelecida pelo Decreto Estadual nº 47.834/2021.
Os documentos demonstram, portanto, não apenas a previsão normativa abstrata, mas a efetiva opção e fruição do crédito presumido pela impetrante.
A DCTF referente a junho de 2023 comprova, ainda, que a pessoa jurídica estava submetida ao lucro real por estimativa e efetuou recolhimentos de IRPJ e CSLL.
A declaração registra IRPJ apurado e pago no valor de R$ 164.773,29 e CSLL apurada e paga no valor de R$ 90.689,36. A apuração da parcela eventualmente recolhida a maior, contudo, deverá ser realizada na esfera administrativa, não cabendo ao mandado de segurança homologar valores específicos.
A prova pré-constituída é, assim, suficiente para demonstrar a condição da impetrante como beneficiária do crédito presumido e contribuinte do IRPJ e da CSLL, ficando a quantificação do indébito sujeita à verificação da Receita Federal.
A circunstância de a Lei Estadual nº 9.355/2021 empregar a expressão “alíquota” não altera essa conclusão. A lei aderiu integralmente ao benefício previsto no art. 75, XXXIX, do RICMS/MG, expressamente qualificado como crédito presumido, e foi regulamentada pelo Decreto Estadual nº 47.834/2021, que reproduziu essa denominação e estruturou sua fruição mediante crédito escritural.
Não se trata, portanto, de simples redução nominal da alíquota do ICMS, mas de crédito presumido lançado na escrita fiscal, em substituição aos créditos ordinários, com o objetivo de reduzir a carga tributária efetiva do contribuinte.
A argumentação da União de que o benefício não representaria efetiva renúncia fiscal também não prevalece diante de sua concreta estrutura jurídica. O imposto incidente sobre as operações continua submetido às regras ordinárias, e a carga efetiva é reduzida mediante crédito escritural outorgado pelo Estado, circunstância que afasta o efeito de recuperação examinado no Tema nº 1.182/STJ.
Assim sendo, considerando que o pedido se refere exclusivamente a crédito presumido de ICMS, e diante do entendimento firmado no EREsp nº 1.517.492/PR, expressamente ressalvado no Tema nº 1.182/STJ, a impetrante possui direito de excluir o benefício fiscal concedido pelo Estado do Rio de Janeiro por meio da Lei Estadual nº 9.355/2021 das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, nos períodos anterior e posterior à vigência da Lei nº 14.789/2023.
A inexigibilidade das condições estabelecidas pela Lei nº 14.789/2023 deve ser compreendida como restrita aos requisitos instituídos para a apuração do crédito fiscal de subvenção para investimento, não abrangendo eventual dispensa genérica de obrigações tributárias acessórias estranhas ao objeto desta demanda.
Passo ao exame da compensação.
A inicial formulou pedido expresso de compensação dos valores de IRPJ e CSLL indevidamente recolhidos nos cinco anos anteriores à impetração e daqueles eventualmente recolhidos no curso da demanda. A sentença, portanto, permaneceu nos limites da pretensão deduzida.
O mandado de segurança constitui via adequada para a declaração do direito à compensação tributária, nos termos da Súmula nº 213 do Superior Tribunal de Justiça. O provimento judicial, contudo, não implica reconhecimento ou homologação do montante indicado pelo contribuinte, cuja apuração e conferência competem à Administração Tributária, conforme orientação consagrada na Súmula nº 460 do STJ.
A compensação deverá ser realizada na forma do art. 74 da Lei nº 9.430/1996, observada a legislação vigente ao tempo do ajuizamento da ação, após o trânsito em julgado, nos termos do art. 170-A do CTN, com tributos administrados pela Receita Federal do Brasil, respeitadas as restrições do art. 26-A da Lei nº 11.457/2007.
A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1.137.738/SP, submetido ao regime dos recursos repetitivos, consolidou o entendimento de que, em matéria de compensação tributária, deve ser considerado o regime jurídico vigente à época do ajuizamento da ação, ressalvado o direito de o contribuinte proceder à compensação pela via administrativa em conformidade com normas posteriores, desde que atendidos os respectivos requisitos.
O direito à compensação fica restrito aos recolhimentos indevidos de IRPJ e CSLL efetuados nos períodos em que comprovadamente usufruído o crédito presumido instituído pela Lei Estadual nº 9.355/2021 e regulamentado pelo Decreto Estadual nº 47.834/2021, observada a prescrição quinquenal.
Relativamente à atualização do indébito, os créditos deverão ser acrescidos exclusivamente da taxa SELIC, que abrange correção monetária e juros, desde cada pagamento indevido, nos termos do art. 39, § 4º, da Lei nº 9.250/1995.
Por fim, embora a inicial tenha requerido a possibilidade de execução judicial do indébito relativo ao período posterior à impetração, a sentença reconheceu apenas o direito à compensação administrativa. Ausente recurso da impetrante, não é possível ampliar o provimento jurisdicional em seu favor.
Isto posto, voto no sentido de conhecer da remessa necessária e da apelação da União Federal e de NEGAR-LHES PROVIMENTO, mantida a sentença, com o esclarecimento de que: (i) a inexigibilidade das condições previstas na Lei nº 14.789/2023 se restringe aos requisitos instituídos para a apuração do crédito fiscal de subvenção para investimento; e (ii) o direito à compensação alcança somente os recolhimentos indevidos efetuados nos períodos em que comprovadamente usufruído o crédito presumido instituído pela Lei Estadual nº 9.355/2021 e regulamentado pelo Decreto Estadual nº 47.834/2021, observadas a prescrição quinquenal, a apuração administrativa dos valores e as demais condições estabelecidas na fundamentação.
Documento eletrônico assinado por SANDRA MEIRIM CHALU BARBOSA DE CAMPOS, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002909331v19 e do código CRC 7cba4fdd.
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