Apelação/Remessa Necessária Nº 5010038-22.2021.4.02.5120/RJ
RELATOR: Desembargador Federal LUIZ ANTONIO SOARES
RELATÓRIO
Trata-se de embargos de declaração opostos por MASTERSON DISTRIBUIDORA LTDA. em face do acórdão proferido nos autos do mandado de segurança em epígrafe que, por maioria, deu parcial provimento à apelação da União Federal e à remessa necessária, para reformar em parte a sentença de primeiro grau e denegar a segurança no tocante à não incidência de PIS e COFINS sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário.
Em suas razões (evento 55), o embargante MASTERSON DISTRIBUIDORA LTDA. sustenta a existência de omissão e contradição interna no julgado.
Argumenta, em síntese, que o acórdão incorreu em proposições inconciliáveis ao adotar a premissa de que a taxa Selic ostenta natureza indenizatória por danos emergentes (afastando o IRPJ e a CSLL com base no Tema 962 do STF) e, simultaneamente, considerá-la receita nova e positiva para fins de incidência de PIS e COFINS. Alega, ainda, omissão quanto à extensão da ratio decidendi do precedente da Suprema Corte à luz do conceito constitucional de receita e faturamento previsto no art. 195, I, "b", da Carta Magna, prequestionando a matéria.
Contrarrazões apresentadas no evento 58, a UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL sustenta, em suma, que a decisão embargada não contém máculas que ensejem a oposição dos referidos embargos e que, também, o Embargante não demonstrou a existência de obscuridade, contradição, omissão ou erro material (art. 1.022, I, II e III do CPC) no referido decisum.
Explica que não cabe a rediscussão do mérito em sede de embargos de declaração, ao contrário do que tenta demonstrar a Embargante, afirmando que, em verdade, pretende o Embargante obter novo provimento judicial pelo manejo de inadequado instrumento processual, ao invés do recurso cabível.
É o relatório. Incluído em pauta.
VOTO
Como já exposto, cuida-se de embargos de declaração interpostos por MASTERSON DISTRIBUIDORA LTDA. em face do acórdão proferido nos autos do mandado de segurança em epígrafe que, por maioria, deu parcial provimento à apelação da União Federal e à remessa necessária, para reformar em parte a sentença de primeiro grau e denegar a segurança no tocante à não incidência de PIS e COFINS sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário.
O Acórdão embargado restou assim ementado:
“TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. IRPJ, CSLL, PIS E COFINS. TEMA 962 DO STF. TEMA Nº 1237 DO STJ. RECURSO E REMESSA PARCIALMENTE PROVIDOS.
I. CASO EM EXAME
1 – Trata-se de reexame necessário e apelação interposta pela União em face da sentença que concedeu a segurança, para assegurar ao impetrante o não recolhimento de IRPJ, CSLL, PIS e COFINS sobre a Selic que incidiu na repetição de indébito tributário, recebido na esfera judicial ou administrativa, assegurando a restituição/compensação dos valores indevidamente recolhidos a esse título a partir da impetração.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2 – Saber se a tese firmada no julgamento do Tema nº 962 do STF tem aplicação restrita ao IRPJ e à CSLL, ou se esse entendimento deve ser estendido ao PIS e à COFINS.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3 – Com relação à incidência do IRPJ e da CSLL sobre a Selic paga nas repetições de indébito, judicial ou administrativa, a controvérsia principal encontra-se pacificada através do julgamento do RE nº 1.063.187/SC, submetido à sistemática da repercussão geral, onde foi fixada tese no sentido de que "é inconstitucional a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário" (Tema nº 962 do STF), precedente vinculante que transitou em julgado em 10/06/2022.
4 – No julgamento dos embargos de declaração opostos naqueles autos, foram ressalvadas dos efeitos da modulação as ações ajuizadas até 17/09/2021, que é o caso dos autos, onde o mandado de segurança foi impetrado em 07/07/2021.
5 - No entanto, com relação ao PIS e a COFINS, no julgamento do Tema nº 1314, o STF firmou entendimento no sentido de que “É infraconstitucional a controvérsia sobre a incidência de PIS e COFINS sobre juros de mora e correção monetária (taxa Selic) recebidos em repetição de indébito tributário”.
6 - O STJ, a seu turno, ao apreciar a questão no julgamento do Tema nº 1237, firmou entendimento em sentido contrário ao da sentença, reconhecendo, portanto, a legitimidade da incidência do PIS e da COFINS sobre a selic paga nas repetições judiciais e administrativa de indébitos tributários.
7 - Por essa razão, deve ser parcialmente reformada a sentença, para denegar o pedido em relação ao PIS e à COFINS.
IV – DISPOSITIVO E TESE
8 – Provimento parcial do apelo e da remessa.
_________
Jurisprudência relevante citada: STF, Tema nº 962; e STJ, Tema nº 1237."
Em suas razões (evento 55), o embargante aduz haver omissão e contradição no julgado, argumentando que: a) adotou-se premissa de que a taxa Selic ostenta natureza indenizatória por danos emergentes; b) entende a taxa SELIC como receita nova e positiva para fins de incidência de PIS e COFINS; C) ocorreu omissão quanto à extensão da ratio decidendi do precedente da Suprema Corte à luz do conceito constitucional da receita e faturamento previsto no art. 195, I, “b”, da Carta Magna, prequestionando a matéria.
Ora, os embargos declaratórios constituem recurso de eficácia limitada, que busca a mera integração da sentença ou acórdão previamente proferidos, com o objetivo de preservar os requisitos da clareza e completude dos referidos atos judiciais.
A jurisprudência firmou-se no sentido de que, em regra, descabe a atribuição de efeitos infringentes aos embargos declaratórios, em cujo contexto é vedada rediscussão da controvérsia (STF AI-AGR-ED 448407/MG, EROS GRAU, 2a Turma, j.10.06.2008 e incontáveis outros precedentes).
Obviamente que a modificação do julgado, desde aquela de caráter parcial até a completa inversão de resultado, será admitida caso seja detectado na sentença ou acórdão ponto omisso, obscuro ou contraditório que seja relevante para o deslinde da controvérsia.
Vale ressaltar que a omissão é a decorrente da não apreciação de fundamento que poderia modificar o entendimento do julgador, ou seja, levar a dispositivo em sentido diverso, com a ressalva do artigo 489, § 1º, inciso IV, do CPC.
No presente caso, inexiste a omissão apontada.
No caso concreto, o recurso não merece prosperar, visto que o acórdão embargado não padece de qualquer vício de integração ou de contradição interna.
Diferente do que alega a embargante, a contradição que autoriza o manejo dos aclaratórios é aquela estritamente interna, verificada entre as proposições da própria decisão — como entre a fundamentação e o dispositivo —, e não o pretenso conflito entre o julgado e a tese defendida pela parte ou entre o julgado e a interpretação de outros tribunais.
O acórdão embargado equacionou a lide de forma lógica, clara e coerente. Justificou-se o tratamento diferenciado dos tributos a partir da aplicação dos precedentes obrigatórios e vinculantes das Cortes Superiores, cujas bases econômicas e jurídicas de incidência são perfeitamente distinguíveis:
- Quanto ao IRPJ e à CSLL: Aplicou-se o Tema 962 do STF (RE 1.063.187/SC), que reconheceu a inconstitucionalidade da cobrança em razão de a materialidade desses tributos exigir acréscimo patrimonial (renda/lucro), o que inexiste na hipótese de recomposição de danos emergentes.
- Quanto ao PIS e à COFINS: Aplicou-se o posterior e específico Tema 1.237 do STJ (REsp 2.065.817/RJ, publicado em 25/06/2024), corte responsável pela uniformização da matéria infraconstitucional após o STF ter assentado a natureza não constitucional da discussão (Tema 1.314 do STF).
A tese fixada pelo Superior Tribunal de Justiça sob o rito dos recursos repetitivos elucida textualmente a questão, não deixando margem para omissões:
"Os valores de juros, calculados pela taxa SELIC ou outros índices, recebidos em face de repetição de indébito tributário, na devolução de depósitos judiciais ou nos pagamentos efetuados decorrentes de obrigações contratuais em atraso, por se caracterizarem como Receita Bruta Operacional, estão na base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS cumulativas e, por integrarem o conceito amplo de Receita Bruta, na base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS não cumulativas."
Conforme detalhado no acórdão hostilizado, amparado na autonomia do Direito Tributário (art. 109 do CTN), a qualificação de uma verba como indenizatória a título de dano emergente é suficiente para afastar o imposto de renda e a CSLL, mas não retira a sua natureza de Receita Bruta Operacional por expressa disposição legal (art. 44, III, da Lei nº 4.506/64). Os conceitos de Lucro Real e Lucro Líquido ajustado são mais restritos e não se confundem com as bases de cálculo do PIS e da COFINS (faturamento e receita bruta total), que possuem espectro consideravelmente mais amplo.
Dessa forma, o Colegiado enfrentou a matéria de maneira integral. A insatisfação com a aplicação conjunta do Tema 962/STF e do Tema 1.237/STJ revela mero inconformismo com o resultado do julgamento e a intenção de rediscutir o mérito por via inadequada.
Percebe-se, portanto, que o julgado embargado foi claro e preciso em sua fundamentação. Com efeito, o fato de a questão não ter sido decidida em conformidade com o entendimento que a parte embargante pretende, traz como consequência a certeza de que pretendem, com os embargos de declaração, inverter o fundamento jurídico da decisão, embora não se admita a renovação da decisão para declarar o que constituiria nova manifestação de mérito em sentido contrário.
No mais, para fins de prequestionamento, basta que a questão tenha sido debatida e enfrentada no corpo do acórdão, sendo desnecessária a indicação de dispositivo legal ou constitucional. Nesse sentido, confira-se:
"PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. JUSTIÇA DO TRABALHO. REAJUSTE DE 11,98%. ATO Nº 711 DO TST. RENÚNCIA À PRESCRIÇÃO. PREQUESTIONAMENTO IMPLÍCITO.
1. Esta Corte Superior de Justiça admite o prequestionamento implícito, que viabiliza o conhecimento do recurso especial pela alínea "a" do permissivo constitucional, desde que a matéria federal invocada tenha sido efetivamente debatida na instância ordinária, ainda que sem a indicação expressa dos dispositivos legais tidos por violados, o que ocorreu no caso.
2. O Ato nº 711, de 13/12/2000, da Presidência do TST, que estendeu aos servidores da Justiça do Trabalho o reajuste de 11,98%, com efeitos retroativos desde março de 1994, implica renúncia tácita da prescrição, nos termos do artigo 191 do Código Civil. Precedentes.
3. "A Administração reconheceu, no plano normativo ou abstrato, o direito dos servidores, mas não lhes pagou efetivamente o que era devido em razão desse fato. Continuou, simplesmente, omissa. Em consequência, não pode ser beneficiada pelo transcurso do prazo prescricional pela metade, tal como previsto no art. 9º do Decreto 20.910/1932." (Pet 7.558/MG, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 28/4/2010, DJe 7/6/2010).
4. Agravo regimental a que se nega provimento."
(STJ, Sexta Turma, AgRg no REsp nº 1039206/RO, Relator Ministro OG FERNANDES, publicado em 01/08/2012)
Ainda que assim não fosse, de acordo com o Novo Código de Processo Civil, a simples interposição dos embargos de declaração já é suficiente para prequestionar a matéria, “ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade” (art. 1.025 do NCPC), razão pela qual, a rigor, revela-se desnecessário o enfrentamento de todos os dispositivos legais ventilados pelas partes para fins de acesso aos Tribunais Superiores.
Ante o exposto, VOTO NO SENTIDO DE NEGAR PROVIMENTO AOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, nos termos da fundamentação supra.
Documento eletrônico assinado por LUIZ ANTONIO SOARES, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002885478v2 e do código CRC ddd05e04.
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