Apelação/Remessa Necessária Nº 5023415-87.2025.4.02.5001/ES
RELATOR: Desembargador Federal LUIZ ANTONIO SOARES
RELATÓRIO
Trata-se de Embargos de Declaração opostos pela UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL (evento 26), nos autos do mandado de segurança em epígrafe, proferido em face do acórdão (evento 16) que, por unanimidade, negou provimento à sua apelação e à remessa necessária, mantendo a concessão da segurança que reconheceu à Impetrante o direito de excluir os valores decorrentes do benefício fiscal de crédito presumido de ICMS (COMPETE-ES, nos termos da Lei Estadual nº 10.568/2016, com redação dada pela Lei nº 12.220/2024) da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, independentemente das amarras da Lei nº 14.789/2023. Figura como embargada, TOBELLI DISTRIBUIDORA DE CALÇADOS LTDA.
Em suas razões (evento 26), a Embargante UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL alega a existência de omissões no julgado, sustentando, em síntese:
Preliminar de inadequação da via eleita: alega ausência de prova pré-constituída e sustenta que o benefício do COMPETE-ES, de acordo com precedentes deste Tribunal, tem natureza de "estorno de débito" (benefício negativo) e não de crédito presumido, o que impediria a aplicação automática do EREsp nº 1.517.492/PR e exigiria dilação probatória.
Omissão quanto à Lei nº 14.789/2023: aduz que, a partir de 01/01/2024, houve revogação do art. 30 da Lei nº 12.973/2014 pela Lei nº 14.789/2023, extinguindo qualquer base normativa para a exclusão de subvenções das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, devendo o julgado ser delimitado temporalmente.
Prequestionamento: pugna pela manifestação expressa sobre os arts. 30 da Lei nº 12.973/2014, 21, IV, da Lei nº 14.789/2023, bem como os arts. 2º, 151, I e III, 153, § 2º, I, e 195, caput, da Constituição Federal, para fins de acesso às instâncias superiores.
Intimada, a Embargada TOBELLI DISTRIBUIDORA DE CALÇADOS LTDA. apresentou contrarrazões (evento 31), requerendo a rejeição integral do recurso, arguindo o caráter meramente infringente da insurgência.
VOTO
Como já relatado, cuida-se de embargos de declaração opostos pela UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL (evento 26), (evento 26), nos autos do mandado de segurança em epígrafe, proferido em face do acórdão (evento 16) que, por unanimidade, negou provimento à sua apelação e à remessa necessária, mantendo a concessão da segurança que reconheceu à Impetrante o direito de excluir os valores decorrentes do benefício fiscal de crédito presumido de ICMS (COMPETE-ES, nos termos da Lei Estadual nº 10.568/2016, com redação dada pela Lei nº 12.220/2024) da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, independentemente das amarras da Lei nº 14.789/2023.
O Acórdão embargado restou assim ementado:
“TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. IMPOSTO DE RENDA PESSOA JURÍDICA (IRPJ) E CONTRIBUIÇÃONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO (CSLL). CRÉDITO PRESUMIDO DE ICMS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO. PRESERVAÇÃO DO PACTO FEDERATIVO. TEMA REPETITIVO 1182 DO STJ. SUPERVENIÊNCIA DA LEI 14.789/2023. INALTERABILIDADE. PROGRAMA COMPETE-ES. LEI ESTADUAL 10.568/2016 E ALTERAÇÃO PELA LEI ESTADUAL 12.220/2024. RECURSO NEGADO.
I. Caso em exame
1. Trata-se de recurso de apelação interposto pela União em face de sentença que procedente a pretensão autoral para declarar a inexistência de relação jurídico-tributária no que toca à inclusão de incentivos fiscais sob a forma de crédito presumido, usufruídos pela impetrante junto ao Estado do Espírito Santo na base de cálculo do IRPJ e da CSLL, independentemente da observância dos requisitos instituídos pela Lei nº 14.789/2023.
II. Questão em discussão
2. As questões em discussão consistem em definir: a) se a orientação firmada pelo Superior Tribunal de Justiça no EREsp 1.517.492/PR, que veda a tributação federal sobre créditos presumidos de ICMS com base no pacto federativo, permanece hígida após a edição da Lei 14.789/2023; b) se o benefício fiscal concedido pelo Estado do Espírito Santo através do Programa COMPETE-ES (Lei 10.568/2016), especialmente após a alteração pela Lei 12.220/2024, possui natureza jurídica de crédito presumido apta a autorizar a exclusão pretendida.
III. Razões de decidir
3. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do EREsp 1.517.492/PR, consolidou o entendimento de que a inclusão do crédito presumido de ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL configura violação direta ao princípio federativo, uma vez que a União, ao tributar um incentivo concedido pelo Estado-membro para fomentar o desenvolvimento regional, estaria esvaziando a competência tributária e a política fiscal da unidade federada, retirando-lhe, por via transversa, a eficácia do benefício outorgado.
4. A superveniência da Lei 14.789/2023, que revogou o artigo 30 da Lei 12.973/2014 e instituiu uma nova sistemática de aproveitamento de subvenções de investimento mediante crédito fiscal, não possui o condão de alterar o entendimento jurisprudencial consolidado sobre o crédito presumido de ICMS. O fundamento determinante adotado pelo STJ no EREsp 1.517.492/PR é de índole constitucional-federativa e, portanto, imune a alterações em nível de legislação ordinária federal, de modo que a tentativa da União de enquadrar o crédito presumido nas novas regras de tributação de subvenções continua a malferir o equilíbrio federativo.
5. No que tange à situação específica do COMPETE-ES, verifica-se que a redação original do artigo 16 da Lei Estadual 10.568/2016 estabelecia um benefício de "estorno de débito", o qual, segundo a jurisprudência deste Tribunal Regional Federal, não se equiparava ao crédito presumido para fins da exclusão pretendida. Contudo, a Lei Estadual 12.220, publicada em 01/10/2024, alterou profundamente a referida norma estadual para expressamente instituir a modalidade de "crédito presumido do ICMS" para o setor atacadista, adequando o benefício ao figurino jurídico que atrai a aplicação do precedente do EREsp 1.517.492/PR.
6. Diante da comprovação de que a recorrente é beneficiária do Programa COMPETE-ES, conforme Portaria de adesão constante dos autos, o direito à exclusão das importâncias correspondentes aos créditos presumidos da base de cálculo do IRPJ e da CSLL deve ser a partir de sua inscrição no benefício.
IV. Dispositivo e tese
7. Apelação negada. Sentença mantida.
Tese de julgamento: "1. Em relação ao crédito presumido deve ser aplicada a conclusão do EREsp nº 1.517.492/PR de que o IRPJ e a CSLL não podem incidir sobre os créditos presumidos de ICMS, sob pena de violação ao pacto federativo."
2."O benefício do COMPETE-ES previsto no art. 16 da Lei Estadual ES nº 10.568/2016 somente passou a ostentar natureza de crédito presumido com o advento da Lei Estadual ES nº 12.220/2024."
_________
Dispositivos relevantes citados: Lei 14.789/2023; Lei Estadual ES 10.568/2016, art. 16; Lei Estadual ES 12.220/2024.
Jurisprudência relevante citada: STJ, EREsp 1.517.492/PR, Rel. p/ acórdão Min. Regina Helena Costa, Primeira Seção, DJe 01/02/2018; STJ, Tema Repetitivo 1182 (REsp 1.945.110/RS), Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe 12/06/2023; STJ, AgInt nos EREsp 1.607.005/PR, Rel. Min. Regina Helena Costa, Primeira Seção, DJe 08/05/2019.”
Em suas razões (evento 26), a embargante UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL aduz a existência de omissões no julgado, sustentando, em síntese: a) inadequação da via eleita; b) submissão obrigatória do benefício à tributação federal a partir de 1º de janeiro de 2024, diante da superveniência da Lei nº 14.789/2023, que revogou expressamente o art. 30 da Lei nº 12.973/2014 e instituiu uma nova sistemática de aproveitamento de subvenções de investimento. Pugna pelo prequestionamento de dispositivos legais e constitucionais.
Ora, os embargos declaratórios constituem recurso de eficácia limitada, que busca a mera integração da sentença ou acórdão previamente proferidos, com o objetivo de preservar os requisitos da clareza e completude dos referidos atos judiciais.
A jurisprudência firmou-se no sentido de que, em regra, descabe a atribuição de efeitos infringentes aos embargos declaratórios, em cujo contexto é vedada rediscussão da controvérsia (STF AI-AGR-ED 448407/MG, EROS GRAU, 2a Turma, j.10.06.2008 e incontáveis outros precedentes).
Obviamente que a modificação do julgado, desde aquela de caráter parcial até a completa inversão de resultado, será admitida caso seja detectado na sentença ou acórdão ponto omisso, obscuro ou contraditório que seja relevante para o deslinde da controvérsia.
Vale ressaltar que a omissão é a decorrente da não apreciação de fundamento que poderia modificar o entendimento do julgador, ou seja, levar a dispositivo em sentido diverso, com a ressalva do artigo 489, § 1º, inciso IV, do CPC.
Passemos à analise das questões postas.
1. Da Inexistência de Omissão e Inadequação da Via Eleita: A Transmutação do COMPETE-ES pela Lei Estadual nº 12.220/2024
A União renova, em sede de aclaratórios, a tese de que o programa de incentivo capixaba (COMPETE-ES) ostenta natureza jurídica de "estorno de débito" e colaciona julgados mais antigos desta Corte (como a AC nº 5013759-82.2020.4.02.5001) para afirmar que o benefício não estaria acobertado pela tese protetiva do EREsp nº 1.517.492/PR.
Ocorre que a embargante incorre em manifesto equívoco e ignora a minuciosa fundamentação do voto condutor, que realizou a exata distinção temporal da legislação do Estado do Espírito Santo.
Como expressamente consignado no acórdão guerreado, o Poder Legislativo do Estado do Espírito Santo editou a Lei nº 12.220, de 30 de setembro de 2024 (com efeitos a partir de 01.10.2024), promovendo alteração radical na redação do art. 16 da Lei nº 10.568/2016. O texto legal pretérito, que de fato previa o mero "estorno do montante do débito", foi substituído pela concessão expressa de crédito presumido:
"Art. 16. Fica concedido crédito presumido do ICMS ao estabelecimento comercial atacadista, estabelecido neste Estado, nas operações de saídas interestaduais (...)" (Redação dada pela Lei nº 12.220/2024).
Desta forma, os precedentes invocados pela Fazenda Nacional restaram superados pela modificação da própria matriz normativa estadual. O acórdão embargado não foi omisso; ao revés, demonstrou que a Impetrante anexou aos autos a Portaria nº 012-R, de 31 de janeiro de 2025 (Evento 1, Anexo 6 do processo de origem), documento que atesta, de plano, sua efetiva inclusão no regime do Contrato de Competitividade sob a égide da nova redação da lei.
Havendo prova pré-constituída da subsunção da contribuinte ao novo regime de crédito presumido, resta plenamente preenchido o direito líquido e certo tutelável por Mandado de Segurança, repelindo-se a alegação de inadequação da via eleita ou necessidade de dilação probatória.
2. Da higidez do EREsp nº 1.517.492/PR frente à superveniente Lei Federal nº 14.789/2023
No que tange ao marco temporal e ao impacto da Lei nº 14.789/2023 (antiga MP nº 1.185/2023), o acórdão embargado foi exaustivo ao fundamentar que a nova disciplina federal não abala as conclusões do Superior Tribunal de Justiça no tocante aos créditos presumidos.
O fundamento determinante (ratio decidendi) fixado pela 1ª Seção do STJ no paradigmático EREsp nº 1.517.492/PR possui estirpe constitucional-federativa. A tributação, pela União, de incentivo fiscal legitimamente outorgado por Estado-membro no exercício de sua competência tributária esvazia a eficácia da política pública local, caracterizando intromissão oblíqua que malfere o Princípio do Pacto Federativo (art. 60, § 4º, I, da CF).
Portanto, a revogação do art. 30 da Lei nº 12.973/2014 e a instituição da nova sistemática de "Crédito Fiscal de Subvenção para Investimento" pela Lei nº 14.789/2023 afetam estritamente os demais benefícios de ICMS (como isenções, diferimentos e reduções de base de cálculo, afetados pelo Tema 1182/STJ), mas não alcançam o crédito presumido, cuja exclusão é incondicionada por imperativo constitucional.
Transcreve-se, por oportuno, trecho do acórdão embargado que fulmina a omissão alegada:
“As disposições previstas na Lei n.º 14.789/2023, com produção de efeitos a partir de 01.01.2024, nada alteram o entendimento relativo à violação ao pacto federativo quanto à incidência de IRPJ e CSLL sobre valores auferidos por força do aproveitamento de créditos presumidos de ICMS decorrentes de benefícios fiscais (...), pois se trata de entendimento firmado com base em fundamento constitucional (...), que não se modifica em razão de reforma legal de benefício fiscal.”
Não há, portanto, qualquer vício de integração a ser sanado, restando evidente que o inconformismo da União cinge-se ao resultado do julgamento que lhe foi desfavorável, hipótese que desafia recursos próprios às instâncias extraordinárias, e não aclaratórios.
Percebe-se, portanto, que o julgado embargado foi claro e preciso em sua fundamentação. Com efeito, o fato de a questão não ter sido decidida em conformidade com o entendimento que a parte embargante pretende, traz como consequência, a certeza de que pretendem, com os embargos de declaração, inverter o fundamento jurídico da decisão, embora não se admita a renovação da decisão para declarar o que constituiria nova manifestação de mérito em sentido contrário.
3. Do Prequestionamento
Para fins de prequestionamento, basta que a questão tenha sido debatida e enfrentada no corpo do acórdão, sendo desnecessária a indicação de dispositivo legal ou constitucional. Nesse sentido, confira-se:
"PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. JUSTIÇA DO TRABALHO. REAJUSTE DE 11,98%. ATO Nº 711 DO TST. RENÚNCIA À PRESCRIÇÃO. PREQUESTIONAMENTO IMPLÍCITO.
1. Esta Corte Superior de Justiça admite o prequestionamento implícito, que viabiliza o conhecimento do recurso especial pela alínea "a" do permissivo constitucional, desde que a matéria federal invocada tenha sido efetivamente debatida na instância ordinária, ainda que sem a indicação expressa dos dispositivos legais tidos por violados, o que ocorreu no caso.
2. O Ato nº 711, de 13/12/2000, da Presidência do TST, que estendeu aos servidores da Justiça do Trabalho o reajuste de 11,98%, com efeitos retroativos desde março de 1994, implica renúncia tácita da prescrição, nos termos do artigo 191 do Código Civil. Precedentes.
3. "A Administração reconheceu, no plano normativo ou abstrato, o direito dos servidores, mas não lhes pagou efetivamente o que era devido em razão desse fato. Continuou, simplesmente, omissa. Em consequência, não pode ser beneficiada pelo transcurso do prazo prescricional pela metade, tal como previsto no art. 9º do Decreto 20.910/1932." (Pet 7.558/MG, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 28/4/2010, DJe 7/6/2010).
4. Agravo regimental a que se nega provimento."
(STJ, Sexta Turma, AgRg no REsp nº 1039206/RO, Relator Ministro OG FERNANDES, publicado em 01/08/2012)
Ainda que assim não fosse, de acordo com o Novo Código de Processo Civil, a simples interposição dos embargos de declaração já é suficiente para prequestionar a matéria, “ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade” (art. 1.025 do NCPC), razão pela qual, a rigor, revela-se desnecessário o enfrentamento de todos os dispositivos legais ventilados pelas partes para fins de acesso aos Tribunais Superiores.
Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO aos embargos de declaração, nos termos da fundamentação supra.
Documento eletrônico assinado por LUIZ ANTONIO SOARES, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002885161v2 e do código CRC a1099f21.
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