AGRAVO INTERNO EM Apelação Cível Nº 5002389-04.2023.4.02.5001/ES
RELATOR: Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM
RELATÓRIO
Trata-se de agravo interno interposto por AUTO POSTO ESMIG LTDA em face de decisão monocrática proferida no Evento 76, que negou seguimento ao Recurso Extraordinário por ela interposto.
A decisão agravada fundamentou-se essencialmente em dois pilares. Primeiramente, considerou que a controvérsia referente à legitimidade ativa para a impetração de mandado de segurança possui natureza infraconstitucional, aplicando o entendimento do Tema 318/STF. Em segundo lugar, assentou que a discussão acerca da inclusão do ICMS-ST na base de cálculo do PIS e da COFINS, no contexto do contribuinte substituído, também detém índole infraconstitucional, incidindo o Tema 1098/STF.
Inconformada, a Agravante apresentou o presente Agravo Interno, argumentando a inaplicabilidade do Tema 318/STF, pois a ilegitimidade ativa teria sido reconhecida com base em interpretação do regime tributário material e na ausência de relação jurídico-tributária direta, e não em pressupostos processuais formais do mandado de segurança, envolvendo diretamente a interpretação dos arts. 195, I, 'b', e 150, IV, da Constituição Federal, além da tese do Tema 69/STF.
Quanto ao Tema 1098/STF, a Agravante sustenta que este tratou de controvérsia específica sobre o valor de ICMS a ser excluído, enquanto o presente caso questiona a própria constitucionalidade da inclusão do ICMS e do ICMS-ST na base de cálculo do PIS/COFINS, com fundamento no Tema 69/STF (RE 574.706/PR e art. 195, I, 'b', da CF/88), o qual não teria sido superado ou limitado. Ademais, alegou violação aos arts. 5º, XXXV, LIV e LV, e 150, IV, da CF/88, ante a negativa de oportunidade de comprovar outras atividades empresariais e a repercussão econômica do ônus tributário.
A Agravante requer o conhecimento e provimento do Agravo Interno para reformar a decisão monocrática e admitir e remeter o Recurso Extraordinário ao Supremo Tribunal Federal. Subsidiariamente, pleiteia o reconhecimento do direito de discutir a questão em relação às demais atividades empresariais sujeitas a regime não monofásico.
É o relatório.
VOTO
Conheço do recurso, eis que atendidos os seus requisitos de admissibilidade.
A controvérsia central a ser decidida reside em verificar se a decisão monocrática agravada, ao negar seguimento ao Recurso Extraordinário, aplicou corretamente os Temas 318/STF e 1098/STF, considerando as alegações da Agravante de que a matéria em discussão possui natureza constitucional, especialmente à luz do Tema 69/STF e de outros preceitos constitucionais.
Inicialmente, quanto à alegação de inaplicabilidade do Tema 318/STF, que trata da natureza infraconstitucional da controvérsia relativa à legitimidade ativa para a impetração do mandado de segurança, verifica-se que a decisão agravada se alinha ao entendimento consolidado.
O Supremo Tribunal Federal, ao firmar o Tema 318, estabeleceu que as questões atinentes aos requisitos de cabimento do mandado de segurança, incluindo a legitimidade ativa, são de índole infraconstitucional, o que impede a ascensão do recurso extraordinário a essa Corte para reexaminar tais pontos.
Ainda que a Agravante argumente que a ilegitimidade foi reconhecida com base em interpretação de regime tributário material, tal fundamento, inserido no contexto da análise de legitimidade, permanece adstrito à esfera infraconstitucional para fins de admissibilidade do Recurso Extraordinário. A essência do Tema 318/STF reside na prerrogativa do Supremo Tribunal Federal de delimitar as hipóteses em que a discussão da legitimidade no mandamus atinge relevância constitucional, e no caso, a matéria foi previamente qualificada como infraconstitucional. Nesse sentido:
EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONVERSÃO EM AGRAVO REGIMENTAL. PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. CUMPRIMENTO INDIVIDUAL DE SENTENÇA EM MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO. ASSOCIAÇÃO REPRESENTANTE DE CONTRIBUINTES. CARÁTER GENÉRICO. ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM DA ENTIDADE RECORRENTE. INAPLICABILIDADE DO TEMA 1.119 DA REPERCUSSÃO GERAL. ACÓRDÃO RECORRIDO EM HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. REQUISITOS DE CABIMENTO DO MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO: MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL – TEMA 318. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO, COM DETERMINAÇÃO DE CERTIFICAÇÃO DO TRÂNSITO EM JULGADO E BAIXA IMEDIATA DO PROCESSO À ORIGEM, INDEPENDENTE DA PUBLICAÇÃO DO ACÓRDÃO. (RE 1371039 ED, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em 29-04-2026, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 30-04-2026 PUBLIC 04-05-2026)
EMENTA DIREITO PROCESSUAL CIVIL. ASSOCIAÇÃO NACIONAL DE CONTRIBUINTES DE TRIBUTOS. MANDADO DE SEGURANÇA. LEGITIMIDADE PARA IMPETRAÇÃO. AGRAVO INTERNO. INSURGÊNCIA VEICULADA CONTRA A APLICAÇÃO DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. TEMA Nº 318. ARTS. 1.036 A 1.040 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. IRRECORRIBILIDADE. PRECEDENTES. DISTINÇÃO ENTRE A MATÉRIA DEBATIDA E A CONTROVÉRSIA DO TEMA Nº 1.119. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Na esteira da jurisprudência desta Suprema Corte, é irrecorrível a decisão que determina a devolução dos autos à origem para a aplicação da sistemática da repercussão geral. Precedentes: ARE 927.835-AgR-terceiro, 1ª Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe 11.10.2019; ARE 862.406-AgR-segundo, 2ª Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe 1º.3.2019; ARE 1387266 AgR, Rel. Min. Luiz Fux (Presidente), Pleno, DJe 09.9.2022. 2. Exaustivamente examinados os argumentos veiculados no agravo interno, porque adequada à espécie o enquadramento no Tema nº 318, merece manutenção a sistemática da repercussão geral aplicada (arts. 1.036 a 1.040 do CPC). 3. Agravo interno conhecido e não provido, com aplicação da penalidade prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC, calculada à razão de 1% (um por cento) sobre o valor atualizado da causa, se unânime a votação. (RE 1377373 AgR, Relator(a): ROSA WEBER (Presidente), Tribunal Pleno, julgado em 03-05-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 09-05-2023 PUBLIC 10-05-2023)
No que tange à inaplicabilidade do Tema 1098/STF, pelo qual a controvérsia sobre a inclusão do ICMS-ST na base de cálculo do PIS/COFINS devido pelo contribuinte substituído seria infraconstitucional, também não assiste razão à Agravante. O Tema 69/STF, embora reconheça a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, trata de uma questão de fundo relativa ao conceito constitucional de faturamento e receita.
Contudo, a aplicação dessa tese a situações específicas que envolvem o ICMS-ST e o regime de substituição tributária, demandando a análise de minúcias operacionais e de apuração previstas na legislação infraconstitucional, foi abarcada pelo Tema 1098/STF. Este último tema delineou a natureza infraconstitucional da discussão sobre qual valor de ICMS deve ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS em regimes de substituição tributária progressiva, caracterizando-a como questão de execução e apuração.
Portanto, a tentativa da Agravante de redefinir a controvérsia para afastar a incidência do Tema 1098/STF esbarra na delimitação que o próprio Supremo Tribunal Federal deu à matéria, entendendo que tais especificidades não elevam a discussão à esfera constitucional para fins de repercussão geral em Recurso Extraordinário.
Assim, os argumentos apresentados no Agravo Interno não são suficientes para reformar a decisão agravada. A manutenção do juízo de inadmissibilidade do Recurso Extraordinário está em consonância com a sistemática de repercussão geral e a delimitação das competências recursais do Supremo Tribunal Federal, que visam a otimizar a prestação jurisdicional e a focar no julgamento de questões efetivamente constitucionais.
Dessa forma, voto no sentido de negar provimento ao agravo interno.
Documento eletrônico assinado por MARCUS ABRAHAM, Vice-Presidente, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002879424v2 e do código CRC b89a5560.
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